À l’opposé de l’antique loi du talion, la justice pénale s’inscrit dans un cadre législatif, à condition que celui-ci soit opérant. La notion de contre-impunité se tient dans cette perspective : punir pour maintenir les normes en vie et permettre à la société d’exister de façon pacifique. À partir de l’exemple du Rwanda, un approfondissement de ce nouvel objectif de la peine.

Je commencerai par écarter un malentendu qui pourrait s’instaurer au départ. Ce malentendu tient dans la confusion de la contre-impunité avec une anti-immunité. La contre-impunité consisterait donc à réclamer l’abolition de toutes les formes d’immunité – parlementaires et autres – et une extension de la pénalité à tout le corps social et politique sans exception. Rien n’est plus faux. La contre-impunité est une pensée de la parcimonie pénale. Elle s’énonce ainsi : il faut punir juste assez pour que les lois conservent leur pouvoir normatif, mais pas plus. Il lui est donc étranger de réclamer une généralisation des peines de telle sorte que personne n’échappe, par principe, aux sanctions pénales. J’utilise l’expression inhabituelle de contre-impunité pour souligner que mon approche se profile dans l’horizon de la modération pénale. La contre-impunité exprime en effet une double négation – elle se positionne contre l’absence de conséquence d’une délinquance. Or, la double négation est une affirmation atténuée au regard de la force déclarative d’un énoncé, comme en témoigne l’usage le plus banal de la langue. Lorsqu’on dit n’être pas célibataire, on indique de manière plus oblique son statut marital que si on disait : “Je suis marié.” De façon similaire, se dire contre l’impunité n’est pas s’affirmer sans réserve pour la punition.

La BBC a réalisé un documentaire troublant sur le génocide rwandais de 1994. Il porte sur une tragédie personnelle exemplaire. Théophile, de la nation Hutu, est marié à Odette, qui est une Tutsi. Lors du génocide, il tue la mère d’Odette et deux autres fillettes dont celle-ci est la grand-mère (ces deux fillettes ne sont toutefois pas les enfants de Théophile et d’Odette). Odette se cache avec ses propres enfants, tandis qu’on la recherche pour la tuer. Elle parvient toutefois à échapper à son sort et à sauver ses enfants. Peu de temps après, Théophile est arrêté et, comme 100 000 autres prévenus, il est interné dans un camp en Tanzanie, afin de répondre éventuellement à des accusations de triple assassinat. Odette se remarie au Rwanda et donne naissance à trois enfants de son nouveau mari. En 2003, après quelque neuf ans de détention préventive, on offre aux détenus du camp où Théophile est prisonnier d’être libérés, à la condition qu’ils reconnaissent leur culpabilité face aux accusations portées contre eux et qu’ils acceptent un stage de trois mois dans un centre de rééducation. Ils doivent également présenter des excuses aux parents de leur(s) victime(s) au cours d’un exercice public de “réparation”. Théophile accepte les conditions de sa libération : il avoue son triple meurtre, est “rééduqué” en suivant des leçons d’histoire du Rwanda et retourne chercher du travail à Kigali, en attendant la séance de réconciliation avec sa femme. D’après la loi rwandaise, sa femme et les enfants qu’il a eus d’elle lui “appartiennent” toujours. Mais les enfants ne souhaitent pas retourner avec lui ; quant à sa femme, elle ne veut pas d’une réconciliation avec un meurtrier impuni et souhaite que son ancien mari soit mis à mort pour ses crimes. Théophile n’en insiste pas moins pour reprendre la vie commune, mais il doit d’abord écarter le mari qui l’a remplacé. Au regard de la loi rwandaise, sa femme Odette s’est mise en situation de “bigamie”. Elle s’est en effet remariée sans avoir obtenu le divorce de Théophile, qui a tué sa mère : elle a tenté en vain de divorcer. Théophile, absous sans procès de trois meurtres, accuse donc Odette de “bigamie” (polyandrie, en fait), et d’après la lettre de la loi, elle risque d’être incarcérée pour deux ans. La procédure pénale est enclenchée, suivant son cours implacable et surréaliste. Odette doit se trouver un avocat et comparaître devant le tribunal où Théophile assume son rôle d’accusateur. Le procès a lieu selon le cérémonial habituel, magistrats perchés, toges aux revers écarlates et effets de manche. Au terme des premières audiences, la cause est ajournée, apparemment sine die, mais nul ne sait encore ce qui pourrait en résulter. Théophile est déçu et estime que justice ne lui a pas été rendue ; Odette et son nouveau mari pensent que la justice a perdu tout sens quand un assassin peut accuser de bigamie la femme qu’il a tenté de faire tuer.

La discussion de la tragédie du Rwanda enseigne que l’exercice de la justice pénale présuppose l’existence d’un cadre normatif de référence qui ne doit pas lui-même être remis en question dans sa totalité, que ce soit par des affrontements collectifs ou par autre chose. Il faut y insister sans relâche : le face-à-face nu du coupable et du justicier ne produit pas, en lui-même, de sanction pénale, sauf dans les légendes antiques ou dans les livres sacrés. Le cas rwandais le montre bien : quand le sens du crime ne peut être capturé par celui de la loi, celle-ci reste sans application. Et lorsque la loi est sans application, elle renonce à son statut de norme.

Il faut maintenant tirer les conséquences concrètes des analyses qui précèdent. La sanction actualise la norme, mais, de façon plus précise, quel quantum de sanction faut-il pour maintenir la norme en vie ? Je tenterai de montrer que la formulation de la question engage la réponse. En effet, on ne se demande pas, obsédé par le condamné et le vertige de son crime, ce qu’il mérite, ce mérite étant le plus souvent le produit du regard instable que l’on porte sur un condamné plutôt que celui de sa culpabilité effective ; on se demande plutôt comment il faut le punir pour préserver la vigueur des normes. Ce déplacement du fondement de la sanction vers le maintien de la vie en société est scandaleux au regard de la tradition de la philosophie pénale : le délinquant devrait être puni pour lui-même et non pour quelque finalité qui réside en dehors de son comportement. Je m’expliquerai sur ce détournement de la tradition en conclusion. Avant de le faire, je souhaite toutefois poursuivre la discussion à partir d’exemples concrets.

Reprenons donc l’exemple rwandais et, de façon plus générale, celui de la sanction du génocide. Je ne connais pas de tentative de punir le génocide par le génocide. Les Hutus se sont mobilisés en masse pour tuer les Tutsis, mais personne n’a proposé que l’on fasse justice en mobilisant les Tutsis pour tuer tous leurs bourreaux hutus. Personne ne propose davantage d’inciter les Bosniaques musulmans à tuer tous les Serbes qui les ont persécutés. En matière de justice internationale, c’est le précédent de Nuremberg qui fait loi : on traduit en justice les chefs et, quand on peut les attraper, les monstres (par exemple, le docteur Mengele, qui s’est livré à des expériences médicales sur les détenues d’Auschwitz, et qui ne fut jamais retrouvé). Quant à la masse des exécutants, elle ne fait pas l’objet de sanctions pénales individuelles. Il est un second modèle que l’on pourrait tenter d’appliquer. C’est celui d’une commission “Justice et vérité”, à l’instar de l’Afrique du Sud, après l’abolition de l’apartheid et la prise du pouvoir par Nelson Mandela. Il semble toutefois que cette solution soit difficile à appliquer et qu’elle repose sur des médiateurs jouissant d’un charisme incontesté et bienfaisant, comme l’archevêque Desmond Tutu. La tentative de recourir à la justice réparatrice pour rétablir l’harmonie au Rwanda a été perçue comme un octroi d’impunité à des assassins qui n’y avaient pas droit. Toutefois, quand elle a été appliquée avec rigueur et conséquence, la stratégie de la contre-impunité s’est révélée être une solution de modération au plan de la sanction du plus massif des crimes : le génocide.

Si l’approche de la contre-impunité n’était appliquée que dans le champ de la justice internationale, son apport serait significatif mais il demeurerait embryonnaire. Son vrai test se situe au plan de la justice pénale courante à l’intérieur d’un territoire national donné. Reprenons donc la question : quel quantum de sanction faut-il pour maintenir la norme en vie ?

Je tenterai d’illustrer de manière concrète les remarques faites plus haut, par l’exemple de l’abolition de la peine de mort. La peine de mort est le cas de figure classique – au vrai, le seul que nous possédions – de la loi du talion. On n’a sans doute jamais pris un Å“il pour un Å“il ni une dent pour une dent. En revanche, on ne s’est pas empêché de prendre une vie pour une vie. Plusieurs États américains continuent d’imposer la peine de mort parce que seule son application permettrait aux proches de la victime (des victimes) de pouvoir entreprendre le travail du deuil (en anglais closure – fermer le livre et passer à autre chose).

Reste, me dira-t-on, la question morale. Exécuter le meurtrier n’est-il pas une exigence morale ? De façon plus générale, on fera valoir que je substitue une sociologie pragmatique du vivre ensemble aux principes de l’éthique. Le premier principe de l’éthique, tel que formulé par le philosophe Kant, serait que l’être humain ne devrait jamais être traité comme un moyen mais qu’il devrait toujours être considéré en lui-même comme une fin. En assignant à la sanction la fonction de promouvoir la vitalité du cadre normatif autorisant une vie pacifique en société, il semblerait que je fasse servir la punition du coupable à une fin extérieure à lui-même et que son châtiment soit instrumentalisé au profit du bien public.