Le droit de la famille deviendrait-il insensé ? Dans une matière où il était habituel d’affirmer la nécessité d’une certaine stabilité, on assiste, depuis vingt ans, à une frénésie de réformes qui ne semble pas s’arrêter. Si les lois dites “Carbonnier” ont paru fixer pour l’avenir le droit de la famille lors de la décennie 1965-1975, devenue quasi mythique pour les juristes, cette espérance est retombée par l’adoption d’une multitude de lois depuis une vingtaine d’années [1]. Sans doute ces textes ne sont pas tous à mettre sur le même plan. Beaucoup ne font que parachever les fondements posés pendant la décennie glorieuse, au point que certains parlent pour les évoquer de “réformes de la seconde génération” ou de “réformes de la réforme”. D’autres, au contraire, sont de véritables refontes avec des choix politiques indéniables. Il reste qu’aucune de ces lois ne peut être considérée comme un texte de toilettage ; chacune à sa manière a son importance, ce qui ne fait que renforcer cette impression d’accélération du temps. D’où un sentiment d’instabilité permanente, d’insécurité contraire à l’idée commune du droit. La plupart des juristes mettent en avant l’idée que l’égalité et la liberté ont été, et sont encore, les deux moteurs essentiels des réformes en droit de la famille depuis quatre décennies. Mais derrière ces mots se cachent un certain nombre de choix qui montrent les fractures de la société française. Des fondements communs ne font pas nécessairement une continuité législative.

S’interroger sur l’avenir du droit civil de la famille est par nature impossible, depuis que le droit souhaite être adapté à “la réalité de son temps”, leitmotiv de tous les rapports rendus ces dernières années. C’est sans doute le paradoxe ultime de notre droit de la famille actuel. La société lui demande de se retirer, de laisser aux mÅ“urs et à la morale le soin de réguler les comportements, et en même temps, les individus n’ont jamais été aussi friands de droits. L’éclatement du droit objectif par le pullulement des droits subjectifs avait été prédit par le doyen Carbonnier [2]. Le droit ne cesse d’opposer des droits subjectifs inconciliables. C’est l’éternel débat : le droit précède-t-il ou suit-il les mÅ“urs ? À trop s’en éloigner, il court le risque de n’être pas effectif ; à trop coller à eux, il perd en cohérence d’ensemble et ne devient qu’un instrument au service des individus. Comme souvent, la réalité se trouve entre les deux. Malgré cette turbulence législative, la psychologie du législateur français demeure : la loi française ne doute pas de son éternité ni de son idée d’ordre nouveau, vieux réflexe sans doute de constituant révolutionnaire.

Dès lors, les quelques conjectures que l’on peut suggérer s’articulent nécessairement autour de la question suivante : jusqu’à quel point les principes d’égalité et de liberté peuvent-ils guider le législateur français ? Les réponses ne sont guères aisées car elles font apparaître la diversité culturelle de la France et des Français sur leur manière de concevoir la famille. Mais s’agira-t-il seulement du législateur français ? L’évolution la plus considérable en droit de la famille ces prochaines années ne tient peut-être pas dans le contenu du droit, mais dans la personne ou les institutions qui décideront de son avenir. L’intrusion de l’Europe dans une matière où, jusqu’à une époque encore très récente, chacun estimait que le droit de la famille relevait par excellence de la loi nationale a de quoi surprendre. C’est pourtant ce chemin que semblent vouloir emprunter les institutions européennes. Or, avant de s’interroger sur la question de contenu, il est bon de savoir qui va décider demain de l’avenir du droit de la famille.

On ne peut cependant se contenter de la loi. Le droit de la famille ne s’élabore pas seulement au Parlement. Le Code de l’action sociale et des familles, sorte d’administration des familles en difficulté (l’aide sociale à l’enfance), est principalement mais non exclusivement (cf., par exemple, la loi de 1996 sur l’adoption) d’origine réglementaire. La coutume a un rôle indéniable ; la loi, elle-même, ne l’ignore pas (en témoigne, par exemple, l’autonomie juridique conférée au mineur dans les cas où la loi ou l’usage l’autorise à agir, C. civ. art. 450). La jurisprudence est incontournable ; il n’est que de songer aux 120 000 divorces prononcés chaque année.

Toutefois, cette traditionnelle pluralité de sources en droit de la famille ne donne pas une impression de désordre : la loi, le règlement, la coutume et la jurisprudence semblent plus souvent s’emboîter les uns dans les autres que se contredire, concourant à la formation d’un système ou d’un ordre juridique.

L’éclatement des sources en droit de la famille est venu d’ailleurs, de l’Europe, en obligeant l’ordre national à s’articuler avec un nouvel ordre supranational. La difficulté est renforcée par la dualité d’ordres existant à l’échelle européenne. Historiquement apparu en premier, en 1949, le Conseil de l’Europe, qui dépasse de très loin les frontières de l’Union européenne, avec quarante-six États, s’est donné pour principal objet de faire respecter la convention européenne des Droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour autant, il n’est pas impensable que l’ordre du Conseil de l’Europe soit concurrencé dans les années à venir par l’ordre communautaire.

La crainte d’un “gouvernement des juges” parfois exprimée – surtout en France en raison de sa résonance historique – semble toutefois excessive. Les juges de Strasbourg savent être respectueux des législations nationales. Sur des questions sensibles, comme la validité d’un refus d’agrément à l’adoption motivé par l’homosexualité du candidat [4], ou sur la conformité de la législation française si particulière en Europe de l’accouchement sous X avec les Droits de l’homme [5], la cour se montre attentive aux spécificités nationales, laissant aux États le soin d’évoluer à leur rythme.

La critique la plus acerbe provient en définitive davantage de la méthode utilisée par les juges européens. L’évolution du droit de la famille dépend d’une multitude de cas particuliers soumis de façon aléatoire à la Haute juridiction, qui tranche selon les circonstances de l’espèce. Les juristes français sont, par nature, réticents à une telle démarche et considèrent que le succès de la Cour européenne des droits de l’homme est aussi le triomphe des droits subjectifs sur le droit objectif. Strasbourg serait le lieu d’un conflit peut-être irréductible dans la conception même du droit entre les pays de common law et les pays de droit écrit. Pouvait-on condamner les dispositions discriminatoires à l’égard de l’enfant adultérin sans tenir compte de l’autre partie du gâteau successoral : les droits du conjoint survivant ? Sans la loi du 3 décembre 2001 améliorant sensiblement les droits successoraux du conjoint survivant, l’arrêt Mazureck aurait créé une injustice.

L’avenir de la convention européenne des Droits de l’homme ne serait-il pas malgré tout à Bruxelles et non plus à Strasbourg ? L’Union européenne, depuis les traités de Maastricht et d’Amsterdam, ne veut plus seulement être une Europe des marchands mais aussi une Europe des citoyens. Or, cette Europe-ci ne peut se passer des Droits de l’homme et conduit inéluctablement à s’interroger sur l’articulation entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne.

Depuis le Conseil européen de Tampere d’octobre 1999, l’Union européenne s’est lancée dans un vaste programme visant à rendre effective la mise en place d’“un espace de liberté, de sécurité et de justice”. Une première voie visant à unifier les conflits de juridictions en matière familiale a été tracée. Dans ce cadre ont été adoptés deux règlements communautaires, l’un, le 29 mai 2000, dit “Bruxelles II”, dont l’objet a été d’uniformiser les règles de compétence internationale ainsi que de reconnaissance et d’exécution en matière matrimoniale ; l’autre, le 27 novembre 2003, dit “Bruxelles II bis”, abrogeant le règlement de 2000, reprend les principales dispositions du règlement “Bruxelles II” en les étendant aux familles naturelles et aborde des questions comme celles du droit de visite ou des aspects civils des enlèvements transfrontières d’enfants. D’autres règlements sont en cours de préparation (régimes matrimoniaux, successions, obligations alimentaires…).

Dans une seconde démarche, plus ambitieuse, l’Union européenne souhaite uniformiser les règles de conflit de lois : il s’agit de savoir quel droit doit être appliqué par le tribunal compétent. Le Conseil européen, réuni à Bruxelles les 4 et 5 novembre 2004, a rappelé dans son programme pluriannuel relatif à l’espace de liberté, de sécurité et de justice – dit programme de La Haye – ses objectifs concernant le droit de la famille en souhaitant réfléchir à une uniformisation ou à une harmonisation des règles de conflits relatifs audit droit. Divers projets de règlements sont à l’étude, qui concernent, là encore, une grande part du droit de la famille, notamment le divorce [6], les successions [7], les régimes matrimoniaux, les obligations alimentaires [8]…

C’est une véritable entreprise de communautarisation du droit international privé de la famille qui pourrait ainsi voir le jour dans les décennies à venir.

Il est possible que l’Union européenne s’intéresse aussi aux droits matériels de la famille empiétant sur la compétence des États membres. Déjà, l’Union européenne admet que “des règles de droit matériel devraient être introduites en tant que mesure d’accompagnement, lorsque cela est nécessaire pour concrétiser la reconnaissance mutuelle des décisions ou pour améliorer la coopération judiciaire en matière civile” [9], même si elle se refuse à évoquer une harmonisation de concepts tels que “la famille”, “le mariage”, etc. Ensuite, parce que certaines propositions concernent déjà le droit matériel de la famille (création d’un certificat d’héritier européen, création d’un régime matrimonial européen subsidiaire, élaboration de principes communs en droit du divorce…). Ce mouvement atteste que, aux yeux de certains, une harmonisation – et non pas uniformisation – des droits européens de la famille pourrait être bénéfique pour la coordination des systèmes nationaux. Le débat fait rage au sein de la communauté juridique, parce que beaucoup estiment que l’uniformisation des règles de conflits de lois ou de juridictions suffirait à remplir l’objectif de mise en place d’un espace de liberté, de sécurité et de justice et qu’il n’est nul besoin de porter atteinte à la diversité juridique et culturelle des États membres. Enfin, un autre argument laisse penser que l’Union européenne s’occupera demain de plus en plus du droit matériel de la famille : le respect des Droits de l’homme. Certes, le refus par certains pays de ratifier le projet de traité de constitution européenne rend lettre morte la volonté de donner une portée juridique à la charte des droits fondamentaux. Toutefois, pour construire une Europe politique, l’Union européenne devra nécessairement passer au filtre des Droits de l’homme les rapports entre individus. Déjà, un certain nombre d’arrêts rendus par la Cour de justice des communautés européennes attestent de cet esprit en matière familiale [10]. Le rattachement communautaire pourrait faire défaut, mais dès lors que les règles nationales applicables constituent une entrave aux libertés garanties par le traité et à la construction du marché unique, la Cour de justice s’estimera compétente.

Ainsi, demain, le droit de la famille se décidera tout autant à Bruxelles qu’à Paris. Il n’en demeure pas moins que l’évolution du contenu du droit de la famille dépendra encore pour longtemps des particularismes nationaux, même si les principes d’égalité et de liberté qui constituent les fondements des réformes en droit de la famille sont présents partout en Europe, sous l’influence de l’idéologie des Droits de l’homme, et pourraient aussi contribuer à une plus grande convergence des droits de la famille européens.

Le droit civil de la famille aura vu la consécration de deux formes d’égalité : l’égalité des sexes et l’égalité entre enfants. La première s’est déclinée en une égalité entre le mari et la femme et entre le père et la mère ; la seconde aura atteint son apogée avec la réforme de la filiation du 4 juillet 2005, qui supprime dans notre Code civil toute référence à la distinction filiation légitime/filiation naturelle. Le Code civil est devenu asexué ; on ne parle plus de puissance paternelle mais d’autorité parentale, ni de mari et d’épouse mais d’époux. Un effet moins souvent perçu de l’égalité est la patrimonialisation des relations à l’intérieur de la famille. Alors qu’auparavant, les parents pouvaient héberger un de leurs enfants gratuitement, désormais, le droit y voit un avantage indirect dans le non-versement d’un loyer ; avantage qui doit être rapporté à la succession car provoquant une rupture d’égalité entre héritiers. Est-ce à dire que la mue démocratique du droit civil de la famille est terminée et que, dans les prochaines années, la question de l’égalité ne se posera plus ?

Il existe encore des poches importantes d’inégalités au sein du droit de la famille. Les règles de transmission du nom restent inégalitaires, malgré les deux lois votées le 4 mars 2002 et le 18 juin 2003 : à défaut de déclaration de volonté égalitaire des parents par le port du double nom (ou même par le choix du nom de la mère), c’est bien le père qui transmet son nom. Pour autant, la proposition de transmission du double nom par voie légale et impérative ne se rencontre pas, comme si chacun ressentait qu’il était tout de même nécessaire d’afficher le lien qui unit un enfant à son père. L’adage inégalitaire “La mère donne la vie, le père donne le nom” n’est pas mort.

Un des débats les plus vifs du droit de la famille concerne le maintien ou non de l’accouchement sous X. Ses détracteurs mettent en avant, entres autres, l’inégalité des sexes qui résulte de cette législation : la mère biologique peut empêcher l’établissement de la filiation paternelle en cachant la naissance de l’enfant. Le contraste est saisissant avec le père dont on peut toujours rechercher en justice la paternité, quitte même à exhumer son corps, comme l’a montré l’affaire Yves Montand. Pourtant, si la société accepte ce droit inégalitaire et si la proposition de suppression de l’accouchement sous X n’a pas abouti, c’est que, au-delà de la volonté de tenir compte de la détresse de ces femmes, le droit commence à prendre conscience des limites de l’égalité : le droit ne peut nier la différence des rôles de l’homme et de la femme dans la procréation. La dernière réforme de la filiation par l’ordonnance du 4 juillet 2005 est à cet égard symptomatique : désormais, les différences essentielles dans les modes d’établissement de la filiation ne passent plus entre la filiation légitime et la filiation naturelle, mais entre l’homme et la femme. Du côté de la mère, qu’elle soit mariée ou non, la filiation s’établit par l’acte de naissance ; du côté du père, la filiation s’établit par la présomption de paternité (en mariage) ou par un acte de reconnaissance (hors mariage).

En outre, l’égalité – contrairement à une idée répandue – n’est pas une règle d’ordre public. Comme l’avait remarqué en son temps le doyen Carbonnier, si tel était le cas, il faudrait supprimer la liberté testamentaire – par nature lésionnaire. Or même les révolutionnaires animés par une idéologie égalitaire poussée à son paroxysme n’ont osé toucher à cette liberté. Le droit moderne préfère d’ailleurs utiliser d’autres mots : la parité, le principe de non-discrimination. C’est sans doute parce que l’égalité se heurte à une autre valeur que nos sociétés défendent peut-être plus fortement encore : la liberté.

Or cette demande de liberté est en elle-même paradoxale : à la fois il s’agit d’un désir d’émancipation – laissez-moi faire ce que je veux – qui s’accompagne d’une certaine forme de retrait du droit, de dérégulation, et, en même temps, d’un désir de reconnaissance juridique – reconnaissez juridiquement ma liberté (la création du pacte civil de solidarité, en 1999, en est une illustration). C’est que le droit de la famille est traversé, comme le reste de la société, d’un très fort besoin de reconnaissance sociale de l’individu.

Pour prendre la mesure du phénomène, il convient sans doute de distinguer le droit du couple et le droit des enfants. Les avancées de l’autonomie de la volonté en matière de couple ont été frappantes ces dernières années. La loi du 26 mai 2004 a ainsi consacré un droit au divorce qui ne présente toutefois pas les traits de la répudiation, parce qu’il nécessite une altération définitive du lien conjugal pendant deux ans, qu’il est aussi entre les mains de la femme et pas seulement du mari, et parce qu’il reste soumis à un contrôle du juge. Il a longuement été débattu, lors du vote de cette loi, du divorce administratif, sans juge, par un simple passage devant monsieur le maire. Le législateur s’y est refusé, estimant qu’un contrôle social était nécessaire : qui, à part un juge, est en mesure de vérifier la sincérité des consentements à la rupture de l’union ? Il n’est pas certain que le débat soit pour autant définitivement clos. En effet, les tenants du divorce administratif disposent d’arguments susceptibles de convaincre certains politiques : la diminution du coût de la justice, le désengorgement des tribunaux, les nouvelles psychologies des époux divorcés et, surtout, la contestation de la présence inéluctable du juge.

La même réforme du divorce a aussi souhaité promouvoir les accords entre époux, partant du principe qu’une justice négociée vaut mieux qu’une justice imposée. Le même mouvement peut être reconnu pour les couples qui accèdent à des droits équivalant à ceux du mariage avec le pacte civil de solidarité. Il est vraisemblable que, dans les années qui viennent, le droit patrimonial de la famille soit aussi concerné. Le principe d’immutabilité du régime matrimonial n’a déjà plus la portée qu’il avait jadis, peut-être en raison de l’allongement de la durée de la vie ; la suppression de l’homologation judiciaire dans le changement de régime matrimonial est annoncée depuis longtemps. Les individus souhaitent régler eux-mêmes leur succession plutôt que d’attendre que la loi le fasse pour eux (voir à ce propos le projet de réforme des successions, qui souhaite autoriser les parents à passer de véritables pactes successoraux jusqu’à présent prohibés et à développer les donations-partages transgénérationnelles). La liberté, c’est d’offrir un droit plus souple, plus adapté aux transformations de la famille ou aux “séquences familiales”, comme le disent certains sociologues.

Pour décrire ce phénomène, certains auteurs ont parlé de “contractualisation” de la famille. Mais il s’agit d’une contractualisation en trompe l’Å“il. Car ces accords de volonté entre époux ou entre parents ne ressemblent que partiellement au contrat du Code civil. Il leur manque la force obligatoire du contrat qui s’impose au juge. En matière familiale, les conventions légalement formées ne tiennent pas lieu de loi envers ceux qui les ont faites. Le juge serait d’ailleurs devenu le dernier rempart contre toute désinstitutionnalisation du droit. La place de la volonté devient de plus en grande en droit de la famille, mais elle reste soumise au contrôle du juge. C’est vrai pour les accords entre époux par exemple en matière de divorce (C. civ. art. 268 al. 2). C’est encore plus vrai pour les enfants, malgré la faveur récente faite pour les conventions homologuées en matière d’autorité parentale (C. civ., art. 373-2-7 réd. L. 4 mars 2002). Il n’est pas rare que le juge refuse d’homologuer un accord entre parents sur une résidence alternée, parce qu’il l’estime contraire à l’intérêt de l’enfant.

La rançon de la liberté – d’un droit trop mouvant – risque d’être l’insécurité juridique. La rançon de la liberté – la loi du plus fort – peut aussi être l’injustice. Le rôle du droit est d’éviter ces dérives. Il peut le faire de deux manières.

Tout d’abord, en fixant des règles supplétives de volonté qui laissent aux individus le soin de décider de la manière dont ils souhaitent régir leur vie, tout en maintenant un minimum de contrôle social, fondé par exemple sur le rôle du juge, trace d’un ordre public de protection. C’est l’évolution largement entamée en droit du couple, mais qui n’est pas terminée et qui obligera à réfléchir sur la nature et sur le degré du contrôle social, sur le rôle du juge et sur la place de la volonté, dans les années à venir, en droit de la famille.

Ensuite, en fixant des règles impératives, un ordre public de direction, parce que la société estime nécessaire d’imposer aux individus des contraintes, des obligations. N’est-ce pas l’évolution en cours dans les relations parents/enfants ? Bien sûr, le choix d’avoir un enfant est libre – au moins en apparence –, si l’on songe à la procréation dite naturelle. Mais tout change lorsqu’il s’agit de recourir à des techniques artificielles – des procréations médicalement assistées – ou à l’adoption. L’encadrement devient très contraignant parce qu’il s’agit de filiation d’imitation, modélisée sur la filiation d’origine. Il n’est pas certain que le droit de l’adoption n’évoluera pas sur ces questions car cette filiation élective apparaît de moins en moins comme une filiation qui imite la nature mais comme une filiation avec ses spécificités, ainsi qu’en témoigne la faveur récente pour l’adoption simple qui maintient les liens avec la famille d’origine. L’ordre public de direction étend son empire aussi lorsqu’il s’agit des modes d’établissement de la filiation. La possibilité d’accouchement dans l’anonymat a été limitée par la loi du 22 janvier 2002. Il est de plus en plus facile de rechercher en justice un père qui refuserait d’assumer sa paternité. L’importante réforme du droit de la filiation, par l’ordonnance du 4 juillet 2005, a considérablement réduit les délais (de trente ans à dix ans voire cinq ans, selon le type d’action) pour contester un lien de filiation, limitant ainsi les horribles changements d’état d’un enfant au gré de la volonté des adultes. L’article 376 du Code civil prévoit toujours que les parents ne peuvent renoncer à l’autorité parentale ou à des parcelles de cette autorité.

Il n’est toutefois pas impossible que, dans les années à venir, l’intangibilité des règles dans les relations de parenté soit partiellement remise en cause. L’ordonnance du 4 juillet 2005 fait déjà largement place à la volonté dans l’établissement du lien, en certifiant des filiations mensongères reposant exclusivement sur la volonté d’un homme d’être père. Si le beau-père dans les familles dites “recomposées” est toujours considéré comme un tiers – dépourvu de droits spécifiques –, c’est parce que le droit actuel s’est centré sur la sauvegarde à tout prix de la relation père/enfant après séparation du couple. Le principe de “coparentalité” interdisait, en 2002, la reconnaissance d’un statut de “parentalité”, qui permettrait d’accorder au compagnon des droits fondés sur la prise en charge de l’enfant au quotidien, sans pour autant lui donner la qualité de parent. Il n’est pas sûr toutefois que les homosexuels s’en satisfassent car l’“homoparentalité” qu’ils réclament passe par la reconnaissance d’un double lien de filiation paternelle ou maternelle qui heurte, pour l’instant, un des plus vieux dogmes du droit de la filiation. La question de l’ouverture du mariage aux homosexuels est différente et elle aurait déjà été réglée – l’égalité et la liberté conjuguent ici leurs forces – si, dans notre société laïque, on distinguait mieux ce qui relève du couple et ce qui relève de la filiation adoptive. Or toute l’évolution de ces dernières décennies a consisté à reconnaître que la sexualité s’est déconnectée de la reproduction et progressivement de la vie de couple, et donc du mariage. Le droit de la famille lui-même se présente désormais en dissociant le droit du couple d’un côté et le droit des enfants de l’autre. L’ouverture du mariage aux homosexuels n’est donc pas impensable du point de vue du couple qui accéderait ainsi, pour certains [11], au droit de former une famille élective, support de l’émancipation des individus. Elle est plus délicate du point de vue de la filiation (adoption, PMA…) car l’histoire récente montre que notre société reste très vigilante lorsqu’il s’agit d’envisager les relations parents/ enfants.

“Le droit de la famille du XXI^e siècle se réorientera sur la relation négligée parents/enfants”, prophétisait le doyen Carbonnier [12]. Il est vrai que le droit place les enfants dans une situation d’infériorité – d’incapacité juridique – pour les protéger de leur immaturité naturelle, sans distinguer entre l’infans, étymologiquement celui qui ne parle pas, et l’adolescent [13]. Toute la difficulté du droit est de trouver à l’égard de l’enfant un équilibre entre protection et liberté. Le principe de l’intérêt de l’enfant entre les mains des adultes sert utilement la cause des enfants, en permettant une appréciation au cas par cas de la double exigence d’autonomie et de protection. La Cour de cassation vient de s’engager dans la bonne voie en se référant dans plusieurs affaires à l’intérêt de l’enfant, donnant ainsi un nouvel élan à la convention internationale relative aux droits de l’enfant (art. 3-1). â–