La réflexion sur le périmètre de la famille intéresse de nombreuses disciplines de pensée. La sociologie, l’économie, la philosophie, la psychologie, l’ethnologie, l’histoire, la démographie, par exemple, pensent la structure familiale dans toute sa complexité [1]. La place de la science juridique n’exprime qu’une facette du réel. Au-delà des particularités propres à chaque branche du droit, des points communs semblent ressortir : la famille “juridique” est construite autour de liens du sang, de liens de droit et de liens d’affection [2] faisant place, à côté de la structure familiale traditionnelle et selon des degrés variables, aux structures atypiques.

Si le mouvement d’expansion du droit communautaire a placé la famille au cÅ“ur de nouveaux champs de compétence [3], le droit social communautaire concentre de nombreuses questions liées à la famille. Discipline émergente, il regroupe des domaines d’action hétéroclites. Il emprunte ainsi au droit des étrangers lorsqu’il fixe les règles communes aux États membres pour déterminer quels étrangers (citoyens de l’Union européenne ou ressortissants d’États tiers, y compris les demandeurs d’asile et réfugiés) ont le droit de séjourner de manière temporaire ou définitive sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne. L’étranger peut être accompagné des membres de sa famille, mais lesquels ? C’est cette question qui conduit à s’interroger sur les structures de la famille que le droit social communautaire se pose (voir encadré). Il emprunte aussi aux normes communautaires qui protègent l’égalité entre les sexes. La réflexion sur les structures familiales surgit alors quand il est question de définir le statut du couple homosexuel et, plus largement, du partenariat hors mariage. Enfin, participant à la mise en place de la libre circulation des ressortissants de l’Union européenne dans l’espace communautaire, les règles de coordination des régimes nationaux de sécurité sociale visent à faciliter l’accès des migrants à la sécurité sociale de l’État membre dans lequel ils séjournent, travaillent ou résident. Une réflexion sur les dimensions de la famille est à ce titre nécessaire pour déterminer le champ des bénéficiaires des règles de coordination. Il en va de même concernant les dispositions qui ont pour objet de faciliter la vie sur place et l’intégration sociale du travailleur, qui peut être accompagné de certains membres de sa famille [4].

Cette diversité de thèmes qui abordent de manière collatérale la question de la famille ouvre naturellement sur une vision souple des structures familiales [5]. Si plusieurs visions de la famille cohabitent en effet en droit social communautaire, des lignes communes apparaissent néanmoins : une protection prioritaire du couple et, à un degré moindre, des enfants ; une place modulable faite à d’autres personnes plus éloignées.

La force du couple marié dans le schéma du droit social communautaire s’illustre par quelques exemples. Ainsi, tant que le mariage n’est pas dissous, le juge communautaire se refuse à constater la disparition de la famille, et ce même s’il n’y a plus cohabitation, car il n’est pas dit que le couple ne se reformera pas [6]. Mais même au-delà de la dissolution du mariage suite à un divorce, le juge communautaire peut continuer à faire survivre la famille dans l’intérêt de l’enfant [7].

La récente directive 2004/38, qui fusionne les directives “droit de séjour”, prolonge dans certaines circonstances les effets du mariage après le divorce ou après l’annulation du mariage, notamment pour permettre de préserver le lien de proximité entre le parent et l’enfant. La famille survit également au décès d’un des époux, le conjoint pouvant se prévaloir de sa qualité de survivant pour prétendre à des droits dans l’État d’immigration.

Ce renforcement constant du statut du couple marié, jusqu’à lui faire produire des effets post mortem, témoigne d’une capacité d’adaptation du droit social communautaire aux évolutions sociales. Les mariages ne sont plus en effet taillés dans le marbre et le droit social communautaire a pris le parti de s’adapter à leur fragilité. Ce renforcement témoigne aussi, peut-être, de la volonté de consolider les fondements d’une institution (le mariage) qui cohabite maintenant avec d’autres formes de vie familiale. Acteur de cette consolidation au niveau du droit communautaire, l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2000) a érigé le mariage en droit fondamental.

La protection accrue du couple marié est aussi dictée, en partie, par le dynamisme du juge communautaire et l’influence grandissante de la CEDH dans le droit social communautaire. C’est ainsi en se prévalant du “droit fondamental au respect de la vie familiale” que la Cour de justice a estimé que l’expulsion du territoire britannique de l’épouse d’un ressortissant britannique “nuirait à leur vie familiale”, la décision d’expulsion constituant une ingérence dans l’exercice par l’époux de son droit au respect de sa vie familiale au sens de l’article 8 de la CEDH [8]. La Cour de justice a, depuis, multiplié les exemples de protection du couple marié sur la base de cette liberté fondamentale [9].

La force du couple marié en droit social communautaire a pour conséquence de tenir à distance les autres structures parentales. Par exemple, si une place est laissée aux familles recomposées, c’est sur les bases du remariage [10]. Les familles monoparentales ne bénéficient que d’une reconnaissance secondaire et implicite, en certaines occasions consacrée par la Cour de justice [11], à travers les droits conférés aux enfants [12]. Quant aux couples non mariés, leur reconnaissance s’est faite de manière lente et chaotique. Respectueuse de la lettre des textes, la Cour de justice a ainsi adopté, dès 1986, une position conservatrice. Invitée à définir la notion de conjoint, elle a estimé qu’“en l’absence de toute indication d’une évolution sociale d’ordre général qui justifierait une interprétation extensive, et en l’absence de toute indication contraire dans le règlement, il faut constater que, en utilisant le mot « conjoint », l’article 10 du règlement [1612/68] vise seulement un rapport fondé sur le mariage” [13]. L’analyse a été réitérée dans une affaire qui opposait le NHS britannique à un transsexuel réclamant le bénéfice d’une pension de réversion au titre de son partenaire décédé [14].

Cette position à l’égard des couples non mariés, exprimant une vision conservatrice de la famille, peinait à se justifier en raison de l’évolution récente des droits nationaux [15]. Elle pénalisait indirectement les couples homosexuels puisque, dans la plupart des législations européennes, le mariage ne leur est pas accessible. La directive 2004/38 fait un grand pas en avant en incorporant l’acquis de la jurisprudence de la CJCE et l’évolution des droits nationaux. Dans la définition des membres de la famille et à côté du conjoint, la directive cite désormais “le partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d’un État membre, si, conformément à la législation de l’État membre d’accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l’État membre d’accueil”. La formule est certes entourée de précautions, mais elle traduit une progression significative qui sort le droit social communautaire d’une vision passéiste de la famille. Accompagnant le mouvement, d’autres directives récentes (2001/55, 2003/9 et 2004/83) font référence au “partenaire non marié engagé dans une relation stable”.

Quant aux couples homosexuels [16], outre les perspectives ouvertes par la directive 2004/38, des évolutions récentes sont à noter. La Cour de justice avait en effet adopté une position rigoureuse à l’égard des couples homosexuels, refusant de les identifier à des couples hétérosexuels, peu importe qu’il s’agisse d’une relation de fait [17] ou légalement constatée dans un État [18]. Cette jurisprudence, qui se refuse donc à condamner les différences de traitement fondées sur l’orientation sexuelle, est devenue très fragile depuis l’adoption de nouvelles directives anti-discrimination [19]. Avec l’article 13 du traité CE [20] se sont ouvertes de nouvelles perspectives pour consacrer l’égalité entre couples hétérosexuels et homosexuels.

Au final, et malgré les ouvertures récentes opérées par le législateur communautaire, on regrettera que trop de textes du droit social communautaire se focalisent sur le couple marié, ignorant d’autres modes de vie familiaux. Et lorsque le couple non marié est reconnu, les concepts sont flous : que faut-il entendre par “relation stable” ? Qu’est-ce qu’un “partenariat enregistré équivalent au mariage” ?

Le critère juridique portant sur l’existence d’un lien de filiation est bien entendu présent mais, de manière difficilement explicable, appréhendé inégalement. L’enfant membre de la famille est issu du travailleur et de son conjoint ou de son partenaire (pour les quelques textes plaçant le partenaire non marié à égalité avec le conjoint), faisant ainsi une petite place à la filiation naturelle. Quant à l’enfant que le conjoint a eu d’un autre lit, il est dans de rares cas rattaché expressément à la famille (par exemple dans la directive 2004/38), le plus souvent par un effort d’interprétation [22]. L’enfant du conjoint est même parfois hors de la famille (directive 2004/83). Cette inégalité entre les enfants devant la famille, selon leur filiation, est frappante. Très fragile au regard des instruments du droit international, elle laisse de côté la réalité des situations affectives et l’intérêt de l’enfant. Il est tout aussi surprenant que quelques textes expriment l’indifférence du lien de filiation légitime, naturel ou d’adoption, alors que d’autres passent ces précisions sous silence.

Le critère économique relatif à l’état de charge de la personne [23] est mentionné dans quelques textes, avec toutes les difficultés que pose la définition de cet état [24]. L’âge de l’enfant n’est pas non plus abordé de manière uniforme. Lorsqu’il est indiqué, il est fixé à 21 ans ou à la minorité légale. Ajoutant à la confusion, il arrive à la Cour de justice de conférer à l’enfant majeur des droits en tant que membre de la famille [25]. Quant au critère de la résidence commune, il n’est pas posé avec clarté, voire s’expose à des contradictions. Il est parfois neutralisé au profit du critère de l’état de charge (voir art. 1f du règlement 1408/71). Pour la Cour de justice également, l’enfant membre de la famille n’est pas tenu d’habiter en permanence avec le travailleur [26]. L’accès aux bourses d’études montre que le lien familial ne dépend pas d’une résidence commune (même si les études se poursuivent dans un pays autre que celui où résident les parents) dès lors que l’enfant est à charge de ses parents [27]. Inversement, pour d’autres textes, les législations nationales sont autorisées à faire dépendre le bénéfice de droits au fait qu’il y ait eu résidence sous le même toit des membres de la famille pendant une certaine durée [28].

En dépit de ces difficultés et incohérences qui s’expliquent partiellement par les objectifs propres de chacun des textes, il existe une volonté indéniable de protéger l’enfant en tant que membre de la famille, tout spécialement l’enfant mineur à la charge de ses parents [29]. L’exigence du respect de la vie familiale (article 8 de la CEDH) déploie maintenant ses effets en droit social communautaire. Elle contribuera certainement à un renforcement de la cellule familiale parent(s)-enfant. Ainsi, la Cour de justice a déjà reconnu le droit “au parent qui a effectivement la garde de ses enfants, quelle que soit sa nationalité, de séjourner avec eux de manière à faciliter l’exercice dudit droit nonobstant le fait que les parents ont entre-temps divorcé ou que le parent qui a la qualité de citoyen de l’Union européenne n’est plus un travailleur migrant dans l’État membre d’accueil” [30]. C’est parfois même l’enfant en bas âge qui constitue le socle de la famille au sens du droit social communautaire [31].

Ces conceptions divergentes, qu’on peine à justifier, donnent matière à interprétation. S’agissant des ascendants, la condition de résidence commune est une donnée importante pour caractériser les liens familiaux [32], ainsi qu’il ressort d’ailleurs de la jurisprudence de la CJCE [33]. Il faut cependant déplorer le fait que la directive 2004/38, en faisant désormais référence aux “ascendants directs”, prive du droit de séjour les collatéraux, maltraités par le droit social communautaire [34]. De manière tout aussi restrictive mais conformément aux textes, le Conseil d’État a estimé qu’un ressortissant portugais, bien qu’à la charge de son frère aîné séjournant régulièrement en France, n’entrait pas dans le champ des membres de la famille susceptibles de bénéficier d’un droit de séjour au titre du règlement 1612/68 [35]. Ces approches ignorent les situations affectives dont la réalité peut être attestée par au moins un critère objectif, celui de la résidence commune. Elles interrogent au regard des standards du droit international. Seule la directive 2001/55, par sa rédaction souple, semble en mesure de prendre en compte la réalité des dimensions familiales.

La famille élargie s’étend aussi en direction des descendants, mais de manière tout aussi brouillonne. Ainsi, alors que la Cour de justice accepte pour certains textes de dépasser les liens de sang et d’inclure dans la famille du travailleur le beau-fils âgé de moins de 21 ans ou à sa charge [36], la directive 2004/38 a ajouté un élément restrictif en s’en tenant aux descendants en ligne directe (petits-enfants, par exemple). Cette précision écarte donc du droit de séjour au titre de la qualité de “membre de la famille” les neveux, nièces, etc.

On est, en tout état de cause, loin de la famille au sens de la CEDH, construite de manière évolutive et progressiste à partir du lien de parenté ou hors de celui-ci, sur l’effectivité de la relation entre les personnes [37]. â– 

Une version approfondie de cet article paraîtra, avec l’aimable autorisation d’Informations sociales, dans la revue Droit de la famille.