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CNAF

I.S.B.N.sans
156 pages

p. 34 à 42
doi: en cours

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Partie 1 : Sens, méthodes et fondements

n° 129 2006/1

Discipline > Revue > Sommaire > Article

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La double protection de la famille en Europe

à partir des textes de référence

Adeline Gouttenoire Professeur agrégée à la Faculté de droit de Genoble, directrice adjointe du Centre de droit de la famille de Lyon, elle est spécialiste de droit de la famille et de droit de la convention européenne des droits de l’homme.

Résumé de l'article

Si la convention européenne des droits de l’homme, et particulièrement son article 8, est l’instrument de protection de la famille le plus efficace et le plus ancien en Europe, la Charte des droits fondamentaux, émanation de l’Union européenne, pourrait devenir, à terme, un outil de protection concurrent. Le contenu des dispositions relatives à la famille dans ce dernier traité est pour l’essentiel identique à celui de la convention européenne des droits de l’homme. En revanche, sa portée n’est pas la même, puisque le traité de l’Union européenne n’a pas, au contraire de celui émanant du Conseil de l’Europe, force contraignante. Il n’en reste pas moins que ces deux sources de protection des droits fondamentaux inspirent les deux juridictions européennes que sont la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice des communautés européennes.

Plan de l'article

• La convergence des sources

— ◗ L’uniformité du contenu

• La diversité des contenants

• Le croisement des interprétations

— ◗ La multiplication des autorités interprétatives

— ◗ La réciprocité des références

La protection et l’effectivité de la vie familiale sont principalement représentées et défendues au plan européen par deux textes essentiels – la Charte des droits fondamentaux et la Convention européenne des droits de l’homme – qui n’ont pas la même portée juridique. Pourtant, elles s’entrecroisent, se complètent, s’interrogent, et en tout cas s’influencent mutuellement, comme en témoignent les jugements des différentes juridictions.

À l’origine hors du rayonnement du droit communautaire, la famille est rapidement devenue un sujet de préoccupation de l’Union européenne, d’abord à travers la liberté d’aller et venir des travailleurs qui inclut le droit pour ces derniers de faire venir leur famille, puis plus directement à travers la Charte des droits fondamentaux [1], dont certains articles visent particulièrement la famille. En consacrant le droit au respect de la vie familiale dans son article 7, le droit de se marier et le droit de fonder une famille dans son article 9, et le droit de concilier vie familiale et vie professionnelle dans son article 33, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne instaure une sorte de statut communautaire de la famille [2]. Elle fait ainsi la part belle à la famille et entre directement en concurrence avec les articles 8 et 12 de la Convention européenne des droits de l’homme, émanant du Conseil de l’Europe, qui consacrent également le droit à la vie familiale et le droit au mariage. L’Europe se voit donc dotée de deux instruments supranationaux de protection des droits fondamentaux, et particulièrement des droits relatifs à la famille. Il faut s’interroger sur la manière dont ces textes sont susceptibles de s’articuler pour déterminer si cette combinaison est ou non bénéfique à la protection de la famille. La lecture des dispositions contenues dans ces différents textes et des décisions qui les mettent en œuvre sont cependant de nature à apaiser les craintes des Cassandre qui voyaient la protection européenne de la famille ruinée par la dissension et la concurrence des institutions. Il semble au contraire que cette protection pourrait sortir renforcée d’une convergence des sources et d’un croisement des interprétations.

La convergence des sources

La coexistence des articles 7 et 9 de la Charte des droits fondamentaux et des articles 9 et 12 de la Convention européenne des droits de l’homme se présente au premier abord comme un jeu de miroirs. Le contenu des textes est en effet quasiment identique. Il n’en va cependant pas de même de leur portée.

◗ L’uniformité du contenu

L’article 7 de la Charte européenne des droits de l’homme reprend à l’identique la formule de l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’homme : “Toute personne a droit au respect de sa vie privée et de familiale.” Selon l’article 52 § 3 de la Charte des droits fondamentaux, l’article 7 fait partie des articles ayant le même sens et la même portée que les textes correspondants de la Convention européenne des droits de l’homme [3]. Sont donc applicables aux articles de la charte relatifs à la famille les limitations contenues dans l’alinéa 2 de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui autorisent des ingérences à la fois justifiées par un but légitime, et proportionnées à ce dernier [4]. Cette clause de renvoi aboutit à une absorption de l’article 8 de la Convention européenne, tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme [5], par l’article 7 de la charte des droits fondamentaux.

La formulation de l’article 9 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’inspire également de celle de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme, même si elle n’en est pas un simple duplicata. Cette disposition est en effet classée dans la catégorie des droits dont le sens est le même que les articles correspondants de la Convention européenne des droits de l’homme, mais dont la portée est plus étendue. L’article 9 dispose en effet que “le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice”, alors que l’article 12 de la Convention européenne affirme qu’“à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit”. L’article 9 de la charte des droits fondamentaux distingue plus clairement “le droit de se marier” et “le droit de fonder une famille”, permettant sans doute de renforcer l’autonomie de chacun des droits concernés et d’étendre le champ d’application du texte aux hypothèses dans lesquelles les législations nationales reconnaissent d’autres voies que le mariage pour fonder une famille [6]. Cette différence est cependant atténuée par l’interprétation de l’article 12 de la convention par la Cour européenne des droits de l’homme, selon laquelle le droit de fonder une famille n’est pas une condition du droit de se marier : “L’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit de se marier” [7].

Par ailleurs, et surtout, la référence à la différence de sexe présente dans l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme est totalement absente de l’article 9 de la charte des droits fondamentaux ; “il s’agit là du coup de gomme le plus spectaculaire”, note P. Murat [8]. Si la portée de cette différence est susceptible de prêter à discussion et de donner lieu à des interprétations divergentes (cf. infra), elle permet au moins incontestablement la reconnaissance d’unions matrimoniales homosexuelles déjà admises dans certains pays de l’Union européenne (les Pays-Bas, par une loi du 21 décembre 2000, la Belgique, par une loi du 13 février 2003, et l’Espagne, par une loi du 21 avril 2005, ont admis le mariage homosexuel).

La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne offre une protection supplémentaire à la vie familiale qui n’est pas envisagée par la Convention européenne des droits de l’homme. Selon son article 33, en effet, “la protection de la famille est assurée sur le plan juridique, économique et social. Afin de pouvoir concilier la vie familiale et professionnelle, toute personne a le droit d’être protégée contre tout licenciement pour un motif lié à la maternité, ainsi que le droit à un congé de maternité payé et à un congé parental à la suite de la naissance ou de l’adoption d’un enfant”. Cet article ajoute aux articles 7 et 9 de la charte une dimension sociale qui figurait déjà dans la charte sociale européenne et qui est absente de la Convention européenne des droits de l’homme. La généralité de la première partie du texte lui confère cependant plutôt le caractère d’un droit objectif qui s’impose seulement aux États et aux institutions européennes, et non pas d’un droit subjectif susceptible d’être invoqué par un particulier en tant que prérogative individuelle [9].

Au-delà de l’identité des formulations respectives de la Convention européenne et de la charte des droits fondamentaux, le droit communautaire et le droit de la Convention européenne des droits de l’homme sont traversés par des principes et des règles convergents. La recherche de l’effectivité de la vie familiale, chère aux juges de Strasbourg, tout à la fois condition d’existence de cette vie familiale et nécessaire conséquence de la reconnaissance de celle-ci [10], constitue aussi le fondement implicite des dispositions du règlement de Bruxelles II bis relatif à l’exécution des décisions judiciaires en matière familiale et à la lutte contre les enlèvements internationaux d’enfants [11]. L’effectivité du droit à la vie familiale de l’enfant et de ses parents est en effet l’objectif poursuivi par le dispositif communautaire de circulation et d’exécution dans les pays membres des décisions relatives aux relations familiales. Le maintien des relations de l’enfant avec ses deux parents séparés est un principe commun au droit communautaire et au droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Il innerve en effet le règlement de Bruxelles II bis et est formellement érigé en droit de l’enfant par l’article 24 de la charte des droits fondamentaux. Il est par ailleurs l’objet essentiel de la convention du Conseil de l’Europe sur les relations personnelles concernant les enfants du 15 mai 2003, qui affirme notamment dans son article 4 qu’“un enfant et ses parents ont le droit d’entretenir des relations régulières [qui] ne peuvent être restreintes ou exclues que lorsque cela est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant”. Ce principe est également l’une des conséquences que la Cour européenne des droits de l’homme tire de l’article 8 de la Convention européenne et qui lui a permis de condamner les séparations non justifiées ou disproportionnées d’un enfant d’avec ses parents [12].

La diversité des contenants

Le refus des citoyens français d’adopter le traité établissant une constitution pour l’Europe a pour conséquence, sans doute regrettable, de laisser à la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne la portée qu’elle avait depuis sa proclamation, le 7 décembre 2000, par le Conseil de l’Union européenne, la Commission européenne et le Parlement européen, et qui est finalement bien réduite. Document officiel de l’Union publiée au Journal officiel des communautés européennes [13], elle constitue un “engagement de comportement entre les institutions qui n’est pas créateur de droit mais qui lie politiquement et moralement les institutions” [14]. Sans insertion dans un traité, la charte est dépourvue de force contraignante. Elle constitue cependant un texte de référence pour l’ensemble des organes et institutions de l’Union européenne et des États membres. Il reste que sa portée et sa force sont bien moindres que celles de la Convention européenne des droits de l’homme qui s’impose en effet à tous les États membres du Conseil de l’Europe, dans lesquels elle est d’applicabilité directe. Non seulement ce dernier traité peut fonder la condamnation d’un de ses États par la Cour européenne des droits de l’homme, mais il peut en outre être invoqué directement devant les juges nationaux qui sont tenus de l’appliquer. En l’état du droit européen, les ressortissants des États membres de l’Union européenne, qui sont tous membres du Conseil de l’Europe, ont donc davantage intérêt à se prévaloir de la Convention européenne des droits de l’homme qui leur offre, pour l’instant, une protection plus efficace que de la charte des droits fondamentaux. Il n’en demeure pas moins qu’en tant que support écrit et autonome des droits fondamentaux de l’Union européenne, cette dernière a vocation à constituer un complément intéressant de sa sœur aînée et pourrait même un jour être amenée à la dépasser si l’évolution des institutions européennes lui confère une force supérieure dans les années à venir. Les références dont la charte de l’Union européenne fait d’ores et déjà l’objet dans les décisions rendues par les cours européennes témoignent de l’intérêt qu’elle suscite dès à présent et de l’influence de cet instrument en tant que nouvelle source de droits fondamentaux.

Le croisement des interprétations

La diversification des sources européennes consacrant le droit au respect de la vie familiale et le droit au mariage implique une multiplication des autorités chargées de les mettre en œuvre, lesquelles semblent nouer un véritable dialogue sous forme de références réciproques.

◗ La multiplication des autorités interprétatives

Alors que la Convention européenne des droits de l’homme prévoit la mise en place d’un organe juridictionnel pour appliquer et interpréter le traité, organe qui peut être saisi, en vertu du mécanisme du recours individuel, par tout ressortissant d’un État membre, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne n’ouvre pas de droit juridictionnel direct à un particulier et n’instaure pas de juridiction spécifiquement chargée de son interprétation. Texte communautaire, la charte est toutefois appelée à être interprétée par la Cour de justice des communautés européennes qui se réfère dès à présent à ses dispositions.

Il est alors envisageable que le même droit, et particulièrement le droit au respect de la vie familiale ou le droit au mariage, soit interprété d’une part par la Cour européenne des droits de l’homme dans le cadre de la mise en œuvre par celle-ci des dispositions de la Convention européenne, et d’autre part par la Cour de justice des communautés européennes dans le cadre de la mise en œuvre, certes moins contraignante, mais du moins à titre de référence, de la charte des droits fondamentaux. Le risque évident est d’aboutir à des divergences d’interprétation dont la protection des droits fondamentaux en général et la protection de la vie familiale en particulier pourraient souffrir. À terme, le justiciable préférera toutefois l’interprétation, et donc l’autorité interprétative, la plus protectrice de ses droits ; la concurrence pourrait ainsi finalement lui profiter. Le risque serait alors pour celui ou celle des deux traités ou des deux autorités qui offrirait la protection moindre de voir son influence se réduire, et même disparaître. La protection de la vie familiale sera de toute façon au moins égale à celle qu’offre aujourd’hui le droit de la Convention européenne des droits de l’homme, puisqu’une “clause de non-régression”, insérée dans la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et applicable à toutes ses dispositions, prévoit qu’aucune d’entre elles ne peut être interprétée comme entraînant une régression de la protection des droits fondamentaux par rapport à la protection déjà assurée par le droit de l’Union, le droit international et les conventions internationales auxquelles adhèrent l’Union, la communauté ou tous les États membres, et notamment la Convention européenne des droits de l’homme.

Le risque de contrariété entre les interprétations respectives de la Cour de justice des communautés européennes et de la Convention européenne des droits de l’homme pourrait être évité par l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme, récemment recommandée par le Parlement européen comme démarche complémentaire à l’adoption de la charte. Cette éventualité, envisagée depuis longtemps, nécessiterait, selon la Cour de justice des communautés européennes [15], une modification du traité qui n’est pas à l’ordre du jour. Elle aboutirait en outre à une soumission de l’Union européenne au Conseil de l’Europe dans le domaine des droits fondamentaux qui ne paraît pas être la solution préférée par les autorités communautaires…

◗ La réciprocité des références

L’avance prise par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’interprétation des dispositions protectrices de la vie familiale, conjuguée avec sa force contraignante, confère à la Convention européenne des droits de l’homme une supériorité indéniable qui conduit la Cour de justice des communautés européennes à puiser dans les richesses de son interprétation. La Cour européenne semble cependant vouloir lui rendre la politesse en intégrant dans son raisonnement les apports de la charte des droits fondamentaux.

Cette réciprocité de l’influence des interprétations des deux cours a été particulièrement nette à propos de la question du mariage des transsexuels. La Cour européenne des droits de l’homme s’est en effet référée, dans son arrêt Goodwin [16], à l’article 9 de la charte des droits fondamentaux, sous-entendant ainsi que le droit au mariage doit également être interprété à la lumière de ce texte, à tel point que certains ont vu dans cette référence une ouverture vers la consécration par les juges de Strasbourg du mariage homosexuel. Cette interprétation paraît cependant excessive, la Cour européenne continuant d’exiger, par ailleurs, dans la même décision, la différence de sexes. La démarche traduit toutefois la reconnaissance par la Cour européenne du double fondement du droit au mariage en Europe. Quelques mois plus tard, la Cour de justice des communautés européennes, a, à son tour, fait référence au droit au mariage tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme en utilisant l’arrêt Goodwin comme fondement de la condamnation de l’impossibilité faite aux transsexuels anglais de se marier et de bénéficier du régime de la pension de réversion [17].

Cet exemple peut laisser espérer que de concurrentes, les deux cours pourraient devenir complémentaires en matière de droit de la famille. Il est probable, en effet, que confrontée, le cas échéant, à une question relative à la vie familiale, la Cour de justice des communautés européennes s’inspirera de l’interprétation évolutive et dynamique de l’article 8 de la Convention européenne construite par la Cour de Strasbourg. Elle pourrait, à l’inverse, inspirer celle-ci dans les domaines qui lui sont plus familiers, tels que le regroupement familial [18]. La Cour européenne, à l’inverse du droit communautaire [19], ne consacre en effet pas vraiment un droit au regroupement familial, sur lequel elle fait prévaloir l’intérêt de l’État à maîtriser les flux migratoires [20]. La meilleure protection offerte par le droit communautaire pourrait inciter la Cour européenne des droits de l’homme à interpréter plus largement l’article 8 de la Convention européenne dans ce domaine.

Malgré le risque – qu’il ne faut pas négliger – de contrariété entre l’interprétation des deux textes, il semble que la concurrence des sources européennes de protection de la famille pourrait plutôt contribuer à renforcer cette protection sans affecter son harmonie et pourrait même l’enrichir en lui offrant une certaine diversité [21]. C’est tout au moins ce que l’on peut souhaiter… ■

NOTES

[1]

Proclamée dans le traité de Nice du 7 décembre 2000.

[2]

G. Braibant, La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Points, coll. “Essais”, p. 187.

[3]

G. Braibant, op. cit.

[4]

Art. 8 al. 1^er : “Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, à son domicile et à sa correspondance.” Art. 8 al. 2 : “Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.”

[5]

F. Sudre, article II-67, in L. Burgorgue-Larsen, A. Levade, F. Picod (dir.), “Traité établissant une constitution pour l’Europe”, Partie II, p. 110.

[6]

F. Benoît-Rohmer, “La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, D., p. 1483.

[7]

C. Goodwin et I. c/ Royaume-Uni, 11 juillet 2002.

[8]

P. Murat, article II-60, “Droit de se marier et droit de fonder une famille”, in L. Burgorgue-Larsen, A. Levade, F. Picod (dir.), “Traité établissant une constitution pour l’Europe”, Partie II, p. 153.

[9]

G. Braibant, op. cit., p. 188.

[10]

F. Sudre et alii, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, PUF, 2003, 2^e éd., comm. n^os 42 et 43.

[11]

Règlement 1347/2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

[12]

F. Sudre et alii, op. cit., comm. n° 43.

[13]

JOCE, 18 décembre 2000.

[14]

J. Dutheil de la Rochère, Introduction au droit de l’Union européenne, p. 99.

[15]

Avis 2/94 du 28 mars 1996.

[16]

CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin c/ Royaume-Uni, Dr. fam. 2002, comm. n° 133, obs. A. Gouttenoire.

[17]

K B. c/ Royaume-Uni, 7 janvier 2004, Dr. fam. 2004.

[18]

F. Sudre, art. préc.

[19]

CJCE 18 mai 1989, Commission c. RFA, aff. C-249/68, Rec. 1263 ; règlement n° 1612/68, art. 10.

[20]

Gül c. Suisse, 18 février 1996.

[21]

Dans le même sens, voir J. Raynard, “La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : vers une dualité européenne du concept de droit de l’homme que l’on croyait pourtant universel”, RTD civ. 200, p. 947.