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Informations sociales

2006/1 (n° 129)

  • Pages : 156
  • Éditeur : CNAF


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Malgré des ancrages historiques très différents, le droit de la famille montre des traits marquants communs aux différents pays européens jusqu’au milieu du XIXe siècle, le plus caractéristique étant la difficile émergence du droit des femmes dans le couple, dans le droit patrimonial ou aux côtés du frère aîné. Pendant le XXe siècle, la convergence des modèles juridiques s’effectue à partir des principes d’égalité et de liberté.

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La diversité actuelle des règles juridiques s’appliquant à la famille dans les pays européens pose plusieurs questions à l’historien de l’ère contemporaine. Ce domaine est souvent présenté comme un conservatoire des traditions nationales, beaucoup plus réfractaire à l’harmonisation que d’autres parties du droit privé. La perspective historique doit se garder d’entretenir une vision aussi réductrice : elle permet de constater de forts mouvements de convergence des droits de la famille et de repérer les îlots de particularisme, qu’ils soient nationaux, régionaux ou ethniques. La famille apparaît, ensuite, comme un phénomène social très complexe qui dépasse largement les frontières du droit. Il faut essayer de ne pas confondre des types sociologiques de famille observables dans le passé avec des systèmes juridiques ayant imprimé, à un moment donné, telle ou telle orientation au droit de la famille. L’historien du droit n’a pas non plus à être prisonnier des divisions dogmatiques de la matière juridique : rien ne l’empêche de regrouper non seulement les institutions du mariage et de la filiation, traditionnellement attachées au “droit de la famille”, mais aussi les règles relatives aux successions, aux prestations familiales ou au droit des personnes entendu le plus largement possible. C’est avec ces présupposés méthodologiques que nous pouvons parler de la formation de traditions nationales dans l’histoire du droit au XVIIIe et dans la première moitié du XIXe siècle, puis d’une confluence des droits de la famille en Europe depuis la seconde moitié du XIXe siècle.

L’ancrage des traditions juridiques

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Sans remonter aux origines médiévales antérieures à la formation des États modernes, il est possible d’identifier la présence, à la fin de l’Ancien Régime, de différentes traditions juridiques en matière familiale. Celles-ci résultent du jeu complexe des divisions religieuses, des spécificités coutumières, enfin de l’opposition entre les pays de droit civil ayant reçu le droit romain, et l’Angleterre avec la spécificité de son common law. Il serait bien difficile de dessiner une cartographie exacte de ces droits de la famille qui manquent d’homogénéité et dont les limites territoriales ne recoupent pas celles des États.

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Au XVIIIe siècle, le premier critère de différenciation dans notre domaine est religieux : le droit du mariage et, pour une part, celui de la filiation ont leur source dans la confession qui, presque toujours, a une position officielle et monopolistique dans chaque État. Les pays catholiques ne connaissent que le mariage-sacrement, indissoluble et soumis au droit canon. Les pays protestants imposent une bénédiction par le pasteur de l’Église établie et admettent, de manière plus ou moins restrictive, des formes de divorce [1]  Jean-François Collange, “Le mariage dans la perspective... [1] . L’anglicanisme est sur ce point plus proche du droit canon catholique que du protestantisme luthérien ou calviniste. Dans les territoires où l’orthodoxie domine, les règles relatives à la rupture du mariage ont également leur particularité. Les populations converties à l’islam dans les Balkans sont sous l’empire du Coran. Même si l’Empire ottoman maintient le droit personnel des populations non musulmanes et si le mariage juif est parfois reconnu à travers l’Europe, la tolérance est l’exception. Il ne faut pas confondre les immixtions législatives ou judiciaires des États dans le domaine du mariage et les premières formes de mariage civil, marginales en 1789. Le mariage célébré devant un juge laïc n’est possible qu’aux Pays-Bas et, en France, pour les protestants seulement depuis 1787.

Puissances maritale et paternelle

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La pénétration du droit romain est la source d’autres lignes de fracture. Dans les pays les plus romanisés – ceux du sud de l’Europe, mais aussi les Pays-Bas et l’Allemagne – prévaut en principe la puissance paternelle perpétuelle. Celle-ci subsiste, quel que soit l’âge des enfants, jusqu’à la mort du père. En réalité, dans de nombreux territoires, cette puissance s’éteint lors du mariage des enfants suivi d’une habitation séparée ou à l’arrivée d’une majorité émancipatrice, souvent fixée à 25 ans par les coutumes. Le common law anglais n’est pas très différent sur ce terrain, sinon pour reconnaître une majorité plus précoce à 21 ans. Partout en Europe, par l’effet de la puissance maritale ou de l’absorption de la personnalité de l’épouse dans celle de son mari, la femme mariée est considérée comme juridiquement incapable.

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D’autres frontières, aux racines encore plus lointaines, séparent enfin les droits fondés sur le partage des successions entre les enfants – de manière plus ou moins égale – et les systèmes qui favorisent la transmission intégrale du patrimoine à un seul héritier par la règle de l’aînesse ou le recours au testament. Des facteurs complexes sont susceptibles d’expliquer pourquoi la tendance au partage prédomine dans le nord et l’ouest de la France, le sud-ouest de l’Allemagne, une grande partie de l’Italie et de l’Espagne, alors que la primogéniture règne en Angleterre et dans le nord-est de l’Allemagne [2]  Jack Goody, Joan Thirsk, E. P. Thomson (dir.), Family... [2] .

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À ces modèles familiaux, caractérisés globalement par le poids d’une autorité imposée, les révolutionnaires français ont tenté d’opposer un projet fondé sur le volontarisme. La laïcisation du mariage et l’institution du divorce en 1792, les réformes audacieuses sur le partage des successions et le statut des enfants naturels en l’an II (1793-1794) étaient autant de ruptures avec l’ancien droit. Une partie de ce nouveau droit familial égalitaire est restée à l’état d’ébauche : la gestion commune des biens du ménage par les deux époux n’a fait l’objet que d’une proposition en 1793, et l’incapacité de la femme mariée n’a jamais été abolie pendant la période révolutionnaire.

Une vague de codification

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La première vague de codification, qui a donné lieu à la promulgation du Code général prussien (1794), du Code civil français (1804) et du Code civil autrichien (1811), puis des codes inspirés par ces modèles, est beaucoup moins audacieuse en matière de droit de la famille : elle réalise un compromis, variable d’un pays à l’autre, entre la tradition et certains apports des Lumières. Ainsi, en 1804, le Code Napoléon combine l’institution du mariage civil – seul reconnu par la loi et antérieur à un éventuel mariage religieux – et des modalités de divorce très restrictives, une majorité émancipatrice plutôt précoce à 21 ans et une correction paternelle permettant l’envoi en prison des mineurs de moins 16 ans par ordre du père.

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En matière successorale, l’égalité du partage dans les successions légitimes contraste avec la possibilité d’utiliser une quotité disponible – d’un quart à la moitié du patrimoine selon le nombre d’enfants – par testament ou donations. Infléchi en France par la suppression du divorce en 1816, le Code Napoléon inspire des codifications qui ignorent le mariage civil et maintiennent une magistrature paternelle forte. En Italie, les codes des Deux-Siciles (1819) et de Modène (1857) permettent au père de fixer la résidence des filles non mariées, y compris pour les envoyer au couvent [3]  Marco Cavino, Il potere del padre, Milano, Giuffrè,... [3] . Au Piémont, le Code civil de 1837 réaffirme le principe d’une puissance paternelle durant toute la vie du père avec quelques atténuations. Dans le même code, les frères peuvent prendre la part successorale de leurs sœurs, réduite à une petite portion légitimaire. Tous ces codes sur le modèle français se caractérisent aussi par l’incapacité de la femme mariée, présente dans tous les régimes matrimoniaux, que prédominent la communauté légale des meubles et acquêts en France ou le système dotal dans le sud de l’Europe.

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Les codes prussien et autrichien proposaient une autre vision des rapports familiaux. Tous deux ne connaissent que le mariage confessionnel, prohibant les unions entre chrétiens et non-chrétiens. Les catholiques ne peuvent donc pas divorcer, à la différence des protestants et des juifs.

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Ces codes sont, cependant, moins défavorables aux femmes mariées qui peuvent conserver un droit sur leur patrimoine personnel dans le code autrichien et, plus exceptionnellement, sur les biens réservés par contrat de mariage dans le code prussien. Surtout, ces codifications parlent des droits et devoirs réciproques des parents et des enfants jusqu’à leur majorité, à 24 ans. Les parents doivent veiller à l’éducation, notamment religieuse, de leurs enfants. L’idée de protéger les enfants contre les mauvais traitements de leurs parents est déjà présente dans ces deux traditions.

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Au milieu du XIXe siècle, il n’existe pas de “modèle libéral” pour les droits de la famille en Europe, même dans le droit anglais. Celui-ci reste fondé sur l’idée que la personnalité de la femme est absorbée par celle de son mari, qui a la libre disposition des meubles et un droit d’administration sur les immeubles apportés par son épouse. La puissance paternelle n’est limitée que par les mœurs et la majorité émancipatrice. Le droit successoral connaît toujours un droit de primogéniture ab intestat sur toutes les terres et une liberté testamentaire illimitée. La pratique permet des arrangements contractuels comparables aux substitutions et d’éventuelles compensations pour les cadets, souvent contraints d’aller chercher fortune dans la vie professionnelle ou l’émigration. Et une telle inégalité n’est rien par rapport aux survivances de l’Ancien Régime visibles dans le droit successoral de nombreux pays d’Europe à la même époque : l’institution des majorats en faveur de la noblesse, le maintien de structures quasi claniques dans lesquelles le partage des successions est entravé – la zadruga des Balkans, les grandes familles des pays Baltes, de Pologne, de Hongrie, de Bohême, d’une partie de l’Autriche et de l’Italie [4]  Richard Wall, Jean Robin, Peter Laslett (dir.), Family... [4] – et la préférence donnée aux héritiers du sexe masculin sur ceux du sexe féminin.

Modernisation et îlots de particularisme

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La fixation de traditions nationales – notamment à travers la codification – n’a pas empêché la circulation de plusieurs vagues de modernisation en Europe depuis le XIXe siècle. Le premier mouvement perceptible sur l’ensemble du continent est la diffusion du mariage civil, au-delà des territoires restés soumis après 1814 au Code Napoléon : la Rhénanie, la Belgique avec l’indépendance en 1830, les Pays-Bas qui maintiennent l’institution dans le Code civil de 1838. À côté du mariage religieux, il est possible de procéder à un mariage civil en Angleterre depuis 1836, en Norvège depuis 1845, en Prusse depuis 1847, en Suède depuis 1863. Apparu comme une option en cas de nécessité – pour ceux qui ne pratiquent pas la religion dominante – le mariage civil se diffuse ensuite comme une obligation en Roumanie, en Italie (Code civil de 1865), en Prusse, puis dans toute l’Allemagne (1874-1875). Le mariage religieux résiste cependant – dans les Codes civils portugais (1867) et espagnol (1889), en Pologne, en Russie et en Grèce – et regagne même du terrain avec les accords du Latran, en 1929, entre l’Italie et la Papauté. Après de nouvelles vagues de laïcisation consécutives à la Première Guerre mondiale (Finlande, Tchécoslovaquie), à la Révolution russe, puis à la soviétisation de l’Europe de l’Est, la formule de l’option entre mariage religieux et mariage civil s’est fixée en Angleterre, en Autriche, en Espagne, au Portugal, en Italie, en Grèce, en Islande et en Croatie.

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Le droit du divorce a connu une progression plus complexe et plus lente. Il s’applique à une zone restreinte jusqu’au milieu du XIXe siècle : la Rhénanie et la Belgique, fidèles aux dispositions du Code Napoléon de 1804, avec un petit nombre de ruptures dans une population catholique, les pays scandinaves, l’Écosse, plusieurs cantons suisses (Genève, Vaud, Neuchâtel, Zurich), les Pays-Bas et surtout la Prusse avec des populations protestantes. Puis, la faculté de divorcer a été reconnue, après de longs combats, en Angleterre (1857), rétablie en France (1884), étendue en Allemagne et en Suisse avec les codes civils de 1896 et 1907. L’entre-deux-guerres voit la reconnaissance du divorce en Tchécoslovaquie, dans la Russie soviétique et temporairement dans l’Espagne républicaine (1932-1939). Le divorce gagne les démocraties populaires après 1945, mais ne s’impose que tardivement en Italie (1970), au Portugal (1976), en Espagne (1981), en Grèce (1983) et en Irlande (1996). Ici, le facteur religieux est prépondérant, le divorce ayant rencontré de fortes résistances dans les pays catholiques ou orthodoxes, du moins quand le contexte politique était favorable à l’Église.

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Des phénomènes comparables peuvent être constatés pour les progrès de la capacité des femmes mariées. Les droits des femmes firent l’objet de débats et de revendications dès la première moitié du XIXe siècle. Un des premiers combats des mouvements féministes fut l’abolition de la tutelle du sexe, qui frappait d’incapacité les femmes célibataires au Wurtemberg jusqu’en 1828, dans le pays de Bade jusqu’en 1835, dans d’autres États allemands, dans les pays scandinaves, dans plusieurs cantons suisses, en Roumanie, dans les pays Baltes et en Hongrie jusqu’aux années 1850-1880. En vue d’obtenir l’émancipation de toutes les femmes, des campagnes d’opinion débutent en Angleterre, au milieu du XIXe siècle, en liaison avec l’action en faveur du divorce, puis contre les lois sur les maladies vénériennes qui imposaient des discriminations aux prostituées [5]  Judith R. Walkowitz, Prostitution and Victorian Society,... [5] . Les féministes britanniques obtiennent des résultats grâce au soutien d’hommes politiques libéraux : après une loi de 1870 reconnaissant aux épouses le droit de conserver la propriété des meubles existants au jour du mariage ou les revenus de leur travail, un nouveau texte voté en 1882 consacre leur capacité civile, avec quelques réserves. Sur la base d’un régime de séparation, les femmes mariées anglaises sont les premières à faire reculer la puissance maritale, avant que se développe le mouvement politique des suffragettes.

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Sur le continent, l’exemple anglais n’est pas immédiatement contagieux. La loi hongroise de 1874, déclarant la femme mariée capable, est sans effet pratique sur les régimes matrimoniaux. Les progrès sont plus sensibles avec les lois danoises (1880 et 1899) et norvégienne (1888) sur la libre disposition des fruits de son travail par la femme mariée. Le vote du Code civil allemand en 1896 est précédé d’une agitation tardive des militantes féministes, sans impact direct sur les codificateurs. Le texte accorde néanmoins aux femmes mariées une capacité de principe, le droit de travailler sans autorisation préalable du mari et la faculté de disposer des fruits de leur travail. En revanche, le changement est moins perceptible sur le terrain des régimes matrimoniaux : le régime légal d’administration commune laisse des pouvoirs considérables au mari. Quelques années plus tard, l’élaboration du Code civil suisse donne lieu à des débats avec les féministes, que le principal rédacteur du code, Eugen Huber, accepte de rencontrer. Écartant toute idée d’incapacité de la femme mariée, le Code civil suisse de 1907 renforce le pouvoir domestique de l’épouse, mais le régime légal d’union des biens laisse la prépondérance au mari.

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Relativement à l’émancipation des femmes mariées, les avancées juridiques sont géographiquement limitées, en 1914, à des pays protestants ou multiconfessionnels [6]  Georges Duby et Michelle Perrot (dir.), Histoire des... [6] . Les facteurs religieux semblent avoir été plus importants dans cette première vague que la mobilisation des groupes féministes, souvent faibles ou divisés. La volonté de reconnaître le rôle des femmes pendant la Première Guerre explique le ralliement de l’Italie, en 1919, et, dans une moindre mesure, de la Pologne, en 1921, à l’abolition de la puissance maritale. Pour les autres pays européens, le pas a été franchi beaucoup plus tardivement : en France après l’avènement du Front populaire, en 1938, dans plusieurs pays d’Europe de l’Est après 1945, aux Pays-Bas en 1956, dans le cadre des travaux préparatoires en vue d’un nouveau code civil, en Belgique en 1958, au Portugal en 1966, au Luxembourg en 1972, en Espagne en 1981 et en Grèce en 1983. Dans ces pays plus longtemps réfractaires à la capacité des femmes mariées, le contexte politique et social a été décisif. Les Pays-Bas protestants figurent parmi ce groupe à côté de l’Espagne et de la Grèce, dont les situations s’expliquent en partie par les années de régime autoritaire.

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Nous abordons ici les mouvements qui, pendant les dernières décennies du XXe siècle, conduisent à une convergence des droits de la famille en Europe, sur la base des principes démocratiques d’égalité et de liberté, en bousculant des traditions incapables de résister à des forces sociales soutenues par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. La législation libéralisant l’avortement a pu encore rencontrer des obstacles tenant à la religion et à l’histoire : les exemples danois (à partir de 1965) et anglais (1967) ont été suivis en France (1975), en Italie (1978), aux Pays-Bas (1981), en Espagne (1985), en Grèce (1986), plus difficilement en Suisse (avec une histoire complexe de 1977 à 2002), en Allemagne (avec les lois de 1975 et 1993), en Belgique (1990), au Portugal (avec une législation restrictive depuis 1984), jusqu’au cas irlandais, où seul est reconnu un droit à l’information. En revanche, le mouvement en faveur de l’égalité des filiations naturelle et légitime l’a emporté partout depuis 1969, effaçant pratiquement les différences entre les spécificités nationales en matière d’actions reconnues aux enfants naturels. Avec l’institution de l’adoption dans les pays qui lui étaient jusque-là hostiles – Grande-Bretagne en 1926, Grèce en 1940-1946, Pays-Bas en 1956, Portugal en 1966 – une autre forme de particularismes a disparu.

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Des phénomènes du même type ont affecté les relations entre parents et enfants. Après les progrès de la majorité émancipatrice au XIXe siècle et l’apparition d’une législation protectrice des enfants maltraités (loi française de 1889 sur la déchéance de la puissance paternelle, lois néerlandaise et belge sur les enfants en 1901 et 1912, dispositions des codes civils allemand et suisse), tous les pays européens ont entrepris, depuis les années 1970, une refonte de leur droit de l’autorité parentale sur des bases communes aux couples mariés et non mariés.

Un dernier bastion

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Le domaine des successions est peut-être le dernier conservatoire du particularisme historique des droits de la famille en Europe [7]  Le droit des successions en Europe. Actes du colloque... [7] . Là aussi, des rapprochements sont intervenus au cours du XIXe siècle – pour faire disparaître les discriminations entre les héritiers de sexe différent – ou pendant le XXe siècle – par exemple, pour limiter la liberté testamentaire en Grande-Bretagne, à partir de 1938, ou pour reconnaître le droit du conjoint survivant à une part en pleine propriété en France, de 1930 à 2001. Il reste néanmoins des divergences issues de l’histoire. Les droits partageant les successions ab intestat selon les ordres de successibles d’origine romaine n’aboutissent pas toujours aux mêmes résultats que ceux ayant emprunté le système germanique des parentèles (Allemagne, Suisse, Grèce). La détermination de la quotité disponible par donation ou testaments laisse encore la place à de grands écarts entre les pays avec une réserve forte (France, Portugal, pays scandinaves, Suisse), ceux qui ont repris au droit romain la part légitime des enfants fixée à la moitié du patrimoine (Autriche, Italie, Allemagne), et la Grande-Bretagne, où le juge est libre pour accorder ou non des provisions alimentaires aux personnes dépendantes du défunt. L’Espagne nous fournit en raccourci l’image de la place restreinte qu’occupe aujourd’hui la tradition historique dans les droits de la famille en Europe. Le droit espagnol, très proche de celui de ses voisins pour les rapports familiaux, en pointe pour le mariage homosexuel, connaît une institution de la réserve successorale – un tiers pour les enfants, un tiers utilisable en toute liberté et un dernier tiers permettant d’avantager un ou plusieurs enfants – qui a des racines dans l’époque wisigothique.

Notes

[1]

Jean-François Collange, “Le mariage dans la perspective de la Réforme”, in Roland Ganghofer (dir.), Le droit de la famille en Europe, Presses Universitaires de Strasbourg, 1992, p. 50.

[2]

Jack Goody, Joan Thirsk, E. P. Thomson (dir.), Family and Inheritance, Rural Society in Western Europe 1200-1800, Cambridge University Press, Cambridge, 1976.

[3]

Marco Cavino, Il potere del padre, Milano, Giuffrè, 1995.

[4]

Richard Wall, Jean Robin, Peter Laslett (dir.), Family Forms in Historic Europe, Cambridge University Press, Cambridge, 1983.

[5]

Judith R. Walkowitz, Prostitution and Victorian Society, Cambridge University Press, Cambridge, 1980.

[6]

Georges Duby et Michelle Perrot (dir.), Histoire des femmes en Occident, vol. IV, Paris, Plon, 1991.

[7]

Le droit des successions en Europe. Actes du colloque de Lausanne, Genève, Droz, 2003.

Résumé

Français

Depuis l’Ancien Régime se sont formées en Europe des traditions nationales en matière de droits de la famille. Au début du XIXe siècle, les divergences étaient assez sensibles entre les pays restés fidèles à l’ancien droit d’inspiration romaine ou coutumière, les systèmes juridiques codifiés et le common law anglais. Depuis la seconde moitié du XIXe siècle, des vagues successives de modernisation ont réduit ces fondements historiques à des îlots de particularisme.

Plan de l'article

  1. L’ancrage des traditions juridiques
  2. Puissances maritale et paternelle
  3. Une vague de codification
  4. Modernisation et îlots de particularisme
  5. Un dernier bastion

Pour citer cet article

Halpérin Jean-Louis, « Les fondements historiques des droits de la famille en Europe », Informations sociales 1/ 2006 (n° 129), p. 44-55
URL : www.cairn.info/revue-informations-sociales-2006-1-page-44.htm.

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