Dans un précédent numéro, nous nous interrogions sur la notion juridique de couple principalement en droit français interne [1]. Bien entendu, cette définition ne saurait désormais se limiter à des critères hexagonaux et son insertion dans une perspective européenne s’impose. Cela ne signifie pas que la tâche, pour exaltante qu’elle apparaisse, soit facile, et ce pour plusieurs raisons.

Le droit issu de la convention EDH n’est pas moins riche et on pourrait même dire que, au moins dans un premier temps [5], la famille et le couple ont été le terrain privilégié de l’intervention de la cour EDH sur la base de textes pourtant peu diserts et fortement datés [6].

À ces deux sources normatives, flanquées chacune d’une jurisprudence active et abondante, il faut ajouter les projets. Ce n’est pas le lieu de revenir sur les projets de code civil européen qui, d’abord orientés vers l’économique et le droit des obligations, ont naturellement vocation à englober, tôt ou tard, le droit de la famille et le droit du couple, mais il faut y ajouter les nombreuses réflexions entreprises sur notre sujet par les autorités communautaires ou par des groupes privés et génératrices de rapports rendus parfois publics. Ces tentatives présentent toutefois un point commun que commande sans doute la prudence : elles concernent plus les conséquences du couple que sa définition et sa composition. Il est sans doute intéressant de rapporter officiellement sur le patrimoine des couples mariés et non mariés en droit interne et en droit international privé [7] ou de produire un Livre vert sur le divorce [8], il est non moins intéressant pour des groupes privés [9] de se pencher sur l’harmonisation des règles de droit de la famille, en commençant par le divorce et les pensions alimentaires [10], qu’on peut abriter sous la bannière de l’exécution des décisions de justice, ou en s’aventurant jusqu’à l’autorité parentale, toujours sous le couvert de l’exécution internationale des décisions de justice, mais n’est-ce pas prendre la question par la fin ? C’est un truisme de constater qu’il n’y a de divorce… que s’il y a eu mariage, qu’il n’y a séparation que s’il y a eu cohabitation, qu’il n’y a d’autorité parentale que s’il y a eu préalablement filiation, etc. Or, sur tous ces sujets, les entreprises européennes sont beaucoup plus discrètes. Le couple devient une notion de fait sur laquelle on évite de se prononcer, la filiation reste prudemment dans la compétence nationale, etc. [11]. Le reproche serait facile, et sans doute partiellement justifié, de vouloir construire un système en commençant par le bas [12] mais il ne doit pas être exagéré. Après tout, l’unification juridique de la France, poursuivie avec ténacité par l’Ancien Régime puis par la République, a précédé la constitution d’un véritable État unifié. Il reste que, sur le noyau dur que représente la définition de la famille et partant la définition du couple, les systèmes nationaux continuent d’aligner des principes souvent également nationaux [13]. Prudence, trace lointaine du lien entre la famille, le couple et l’organisation des États, cette relative exclusion du couple doit encore être nuancée pour la même raison. La dimension patrimoniale échappe peu à peu à cette réserve, notamment sous l’aspect des régimes matrimoniaux, où l’harmonisation pourrait être tentée. On peut être plus dubitatif, pour un avenir proche, sur l’unification possible du droit des successions et des libéralités. Des institutions comme l’ordre des héritiers ab intestat, la réserve, etc. traduisent de façon tellement étroite une conception originelle de la famille que l’unification y sera redoutable. Certes, le principe d’égalité a, là aussi, frappé au bénéfice des enfants adultérins, mais la loi française du 3 décembre 2001 et le projet en cours de discussion sur la transmission successorale ont été élaborés, en dehors de ce point, dans une large indifférence à l’égard des autres systèmes en Europe [14].

Il reste donc qu’à la question posée : “Quel droit européen pour le couple ?”, les réponses sont visibles quant aux conséquences et fort hypothétiques pour ce qui est de la définition [15]. On en est ainsi largement réduit à imaginer ce que pourrait être la définition du couple en droit européen à partir à la fois des droits nationaux principaux et de leur évolution, et des conventions ou projets concernant les conséquences avec, sur ce dernier point, le risque d’une méthode hasardeuse.

L’espace étant compté [16], la méthode brutale s’impose ! Plutôt que de partir de ce qui existe, parfois depuis des siècles voire quelques millénaires, pour en envisager l’évolution voire la destruction souvent hypothétique, imaginons qu’on fasse un instant table rase et que les pays européens aient à construire à partir de rien un droit du couple sans préoccupation historique, morale ou religieuse. Le modèle juridique du contrat de société ne s’imposerait-il pas ? Et si l’on admet qu’il constitue une référence possible, cette société aurait-elle besoin d’un droit [17] ?

Avec l’arrivée des réformes qui l’ont profondément modifié, on peut sérieusement se demander si le mariage n’est pas tout simplement devenu un contrat dont il présente maintenant largement les caractéristiques. Si l’autonomie de la volonté n’y règne pas encore en maître absolu (mais dans les contrats non plus !) on n’aura garde d’oublier, par exemple, que la convention de La Haye sur les régimes matrimoniaux a introduit un très large espace à la volonté dans le choix du régime matrimonial, en attendant sans doute d’autres conventions sur d’autres parties de l’union conjugale.

L’objet social des sociétés ou des associations serait toutefois plus tourné vers le patrimonial (les bénéfices) que le couple, qui s’en tiendrait aux personnes. Mais, outre que la différence n’est pas nette pour les associations, l’évolution du droit du couple incite à plus de prudence. La loi française sur le PACS a, sans scrupule, mélangé les effets personnels et patrimoniaux, et les débats ont montré que l’argument d’une indivision des biens acquis pendant le régime permettait de légitimer la création de la structure quant aux personnes : ils mettent des choses en commun [21], donc ils méritent un statut de couple. On se prend à imaginer ce qu’aurait été le traitement de la question si l’on avait créé une structure sociétaire à la place du PACS !

Quant au régime général, la distinction s’est également considérablement amenuisée. L’évolution du divorce et, plus particulièrement, la création du divorce par consentement mutuel [22] ont rapproché la dissolution du couple de la dissolution d’une société ou d’une association, et si le futur régime matrimonial européen devait être celui de la participation aux acquêts, on peut se demander si le rapprochement avec les techniques sociétaires ne s’imposerait pas [23]. En droit français, depuis très longtemps, les conséquences pécuniaires entre concubins qui se séparent sont parfois traitées par la technique de la société créée de fait, ce qui permet de faire profiter chacun des bénéfices réalisés par exemple dans une exploitation commune. Il n’est pas sans intérêt de constater que, dans un couple qui n’a été soumis à aucune constatation juridique, à aucune obligation préétablie, le minimum s’établit tout de même dans une mise en commun patrimoniale rétroactive et abritée derrière la technique sociétaire [24].

Quelle conséquences faudrait-il en tirer ? L’analyse contractualiste, tirée vers le patrimonial, arrange bien entendu les affaires de ceux qui pensent qu’il faut faire du couple et de sa reconnaissance juridique une simple opération hédoniste visant à assurer, sinon le bonheur, du moins l’épanouissement de la personne. Ce n’est pas le moindre paradoxe de notre époque que d’avoir démontré pendant tout le XX^e siècle que le contrat était un instrument d’oppression de l’homme par l’homme [25] pour le redécouvrir au début du XXI^e, là où il n’avait qu’un rôle restreint, afin d’en faire l’instrument du bonheur. Mais il faut alors aller jusqu’au bout. La définition du couple juridique étant remise aux mains des parties, on ne voit pas pourquoi celles-ci ne pourraient pas en explorer d’autres figures [26] … et l’exclusivité duale paraît bien démodée et étrange dans tout cela. C’est alors bien la “société de type conjugale” qui pourrait être un pont entre la société tout court et le défunt couple de nos ancêtres. Prendre la proposition pour une boutade, c’est s’attacher encore à des analyses que, par ailleurs, on a complètement abandonnées. Là est sans doute la contradiction – pour combien de temps ? – des législations européennes qui, à coup de partenariats enregistrés, de mariages ouverts à tous, de droits distribués sans qu’on définisse le destinataire, s’obstinent à greffer de l’absolument neuf sur de l’absolument vieux. Tant que les “législateurs” européens n’auront pas clairement répondu à la question : “Le couple n’est-il plus qu’une société à contenu variable ?”, l’ensemble restera contradictoire et déséquilibré. Quant à savoir s’il faut répondre positivement…

Mais la spécificité du couple juridique par rapport à la société ne lui viendrait-elle pas de ce qu’il est un lieu de procréation ? Rien n’est moins sûr.

Ainsi, l’unification européenne des statuts des couples pourrait suivre une voie identique à la création de la Société européenne (SE), née d’un règlement du 8 octobre 2001 et d’une directive du même jour. On imagine que les couples européens pourraient donc se former, soit selon les modalités nationales, soit adopter le modèle du couple européen inspiré du droit des sociétés. Mais ce modèle sociétaire trans-européen [32] reste privé, et l’aventure est éclairante pour ce que serait la “société conjugale”, susceptible d’apporter une dimension essentielle, à savoir l’unification fiscale [33] ! Une société n’a d’intérêt juridique que par son utilité sociale, à défaut elle intéresse la sphère privée. Le couple-société aurait-il encore besoin d’un droit spécifique ?

On pourrait donc imaginer que le couple européen se développe finalement sans droit autre que celui du régime général des obligations contractuelles. Il n’est pas sûr que, sur certains points, on en soit si loin. Seulement, si l’on se réfère au droit des sociétés et des associations, le tableau devient sensiblement différent et c’est plutôt à un déplacement du rôle du droit [34] qu’à sa disparition qu’il faudrait songer.

Au fond, le “droit” du divorce pourrait se résumer peu à peu au fameux “Laissez-faire, laissez passer” des libéraux, c’est-à-dire au simple contrôle par les instances internationales de la liberté [36]. L’impression se confirme quand on examine les conséquences concernant les enfants. À l’instar du droit français, et notamment de ses lois de 2002 et 2004, le renvoi à la liberté conventionnelle est systématique, sans qu’on sache toujours clairement s’il reste un véritable contrôle judiciaire et, s’il est prévu, s’il est effectivement exercé. Or là est l’essentiel et tout projet unificateur devra être surveillé à se sujet. On le voit bien quand la même interrogation ressurgit à propos des conséquences patrimoniales entre époux. La question est simple mais centrale : doit-on permettre sans contrainte les renonciations à toute compensation pécuniaire, au moment du divorce, mais surtout par avance, par exemple dans le contrat de mariage lui-même ? La solution éventuelle n’est apparemment pas sans inquiéter [37].

Si, en matière patrimoniale générale, les renonciations sont admises dès lors qu’on est capable, il n’en a jamais été de même en matière familiale, par crainte des influences voire des violences, et la prohibition, parmi d’autres, des pactes sur succession future y participe. On touche alors, dans une éventuelle construction européenne, à une contradiction qui risque d’éclater tôt ou tard : comment expliquer que ce droit européen soit si soucieux de la protection des consommateurs de biens et de services au point de multiplier les textes et de rendre le droit de la consommation passablement hermétique et que, par ailleurs, il se convertisse à un libéralisme échevelé en matière de droit familial ? Les mêmes causes (le déséquilibre des parties) produisant les mêmes effets devraient justifier qu’après l’abandon d’un ordre public de direction du couple, versé dans le secteur conventionnel, on construise un droit de la “consommation familiale”, un ordre public de protection que les jurisprudences pourraient bien réhabiliter si le législateur ne le fait pas. On aurait ainsi redécouvert une spécificité au contrat de couple qui ne serait donc pas une société ordinaire du fait de la protection particulière de ses membres.

Après tout, les risques d’un asservissement de la volonté, d’une absence de liberté, de violence sont au moins aussi importants dans la mise en couple que dans la mise en convention en général. Dans le droit de la famille classique et dans le droit du couple en particulier, si une part importante des règles traduisait une conception autoritaire de la définition au nom de l’organisation politique et sociale, une part non négligeable, souvent inspirée par le droit canonique, traduisait une sorte de “droit de la consommation” du couple, tant lors de sa constitution que lors de sa dissolution quand elle était admise. Les développements européens du droit du couple donnent trop souvent l’impression d’une simple fuite en avant vers une liberté retrouvée par le recul de l’ordre public de direction. Mais une fois celui-ci totalement éradiqué au nom de l’autonomie personnelle, et à supposer que ce soit possible, il restera à se demander si ces nouveaux “associés” sont bien des associés ordinaires et, le seraient-ils, s’ils ne méritent pas au moins la protection que le droit européen développe par ailleurs pour les associés ordinaires [39]. Ainsi se trouverait reconstruit le statut d’un couple nouveau dont on avait cru un instant qu’il pouvait se passer de droit.

Le futur droit européen du couple ne se résumera pas à l’abolition des frontières, à la liberté d’établissement et à l’adoption du système juridique du pays le “moins-disant”, parce que l’enjeu d’une définition du couple au XXI^e siècle dépasse à la fois les lamentations nostalgiques et les vaticinations libertaires. La définition du couple reconnu par le droit n’est pas qu’une affaire individuelle. â–