L’Union européenne est parfois présentée de manière caricaturale comme un monstre froid, une machinerie bureaucratique dont la dimension exclusivement économique semble très éloignée des préoccupations quotidiennes des citoyens et, au premier chef, de la manière de “faire famille”. Pire, le droit de la famille est traditionnellement perçu au sein même de la communauté juridique comme relevant de la compétence exclusive des États-Nations. La famille et son droit seraient intimement liés à l’histoire, à la culture, aux mÅ“urs de chaque pays. Personne ne verrait l’intérêt, de prime abord, au fait que l’Union européenne, dont la devise reste “Unis dans la diversité”, s’efforce d’harmoniser une mosaïque de droits, sources de richesses pour l’Europe elle-même.

D’abord, il est faux de croire que la construction européenne, à ses débuts, ne se préoccupait pas de la famille. Une législation abondante a été élaborée, dès l’origine, en particulier à propos du regroupement familial, mais il s’agissait de s’occuper de la “famille migrante” ; la famille étant perçue d’un point vue strictement social, ou comme un opérateur économique devant bénéficier des principes de liberté de circulation des personnes, des services, des marchandises et éventuellement des capitaux.

Ensuite, la Commission s’est engagée, depuis le Conseil de Tampere de 1999, dans un vaste programme dit de “communautarisation des règles de droit international privé”. Ce vaste chantier, dont les objectifs ont été précisés, en 2004, dans un programme dit de La Haye, vise à mettre en place, à l’horizon 2009, un espace de liberté, de sécurité et de justice en matière familiale. L’enjeu est de taille : il s’agit ni plus ni moins que de coordonner la diversité des législations nationales pour éviter que chacun puisse aller faire “son marché du droit de la famille”, piochant au gré des législations les plus permissives celle qui sera le mieux à même de satisfaire ses intérêts. La tâche est ardue et les débats font rage autant sur la méthode et le contenu des textes présentés par la Commission que sur l’opportunité et la compétence de l’Union européenne à agir dans un tel domaine.

Enfin, le poids des droits de l’homme ne peut être ignoré. En la matière, l’Union européenne reste à la traîne du Conseil de l’Europe. La Convention européenne des droits de l’homme, de sauvegarde et des libertés fondamentales, signée en 1950, a mis en place la Cour européenne des droits de l’homme dont le siège est à Strasbourg et dont les arrêts contribuent puissamment à harmoniser les droits nationaux. La charte des droits fondamentaux, proclamée à Nice par le Conseil européen réuni en décembre 2000, n’a pas de portée juridique obligatoire. Elle aurait pu en acquérir une si le processus de ratification du traité constitutionnel européen était arrivé à son terme. Il n’en demeure pas moins que la Cour de justice des communautés européennes se réfère depuis longtemps aux droits fondamentaux qu’elle découvre dans les traditions constitutionnelles des États membres. Un certain nombre d’arrêts récents rendus par la Cour de justice des communautés européennes montrent que cette dernière n’entend pas laisser les droits des personnes et des relations familiales hors du droit communautaire. Il en résulte que l’articulation des deux ordres juridiques en matière de droits de l’homme est déjà posée, et si certains l’envisagent en termes d’affrontements, d’autres estiment qu’une coopération harmonieuse entre les deux cours de justice n’est pas impensable (voir la contribution de A. Gouttenoire).

L’impression d’ensemble serait plutôt celle d’un bateau avançant à vive allure mais dans une direction que l’on ne devine pas toujours. En quelques années, on est passé d’une incompétence de principe – l’Union n’avait pas et ne devait pas avoir de compétence pour légiférer en matière familiale – à une compétence partagée avec les États-Nations. Mais quelles sont les limites de cette compétence ? Jusqu’où doit aller l’Union européenne dans une matière où chacun s’accordera à dire que l’uniformisation d’un droit matériel de la famille relève d’une utopie (voir la contribution de J.-F. Sagaut) niant les diversités culturelles de chaque pays et paraissant non seulement irréaliste, mais inutile. La réponse est avant tout politique. Entre les “eurosbéats”, qui croient que l’Union européenne pourrait, par voie réglementaire, régler d’un trait de plume l’ensemble des problèmes qui se posent aux familles, et les “eurosceptiques”, qui dénient toute légitimité à l’Union européenne pour intervenir en droit de la famille, demeurent des oppositions au cÅ“ur des contradictions de la construction européenne. Les termes d’harmonisation, d’uniformisation ou, plus modestement, de coopération ou de coordination n’ont évidemment pas le même sens et dépendent aussi de conceptions politiques.

On peut toutefois essayer d’avoir dans cette démarche prospective – que pourrait faire demain l’Union européenne en matière familiale ? – une approche pragmatique. C’est bien dans cette perspective que se situe l’ensemble des contributions réunies dans ce numéro. Quelles sont les réalisations déjà effectuées ? Quelles sont celles en cours d’élaboration ? Existe-t-il des fondements historiques ou juridiques à un droit de la famille communautaire ? Les auteurs – tous juristes – ne prétendent pas répondre à l’ensemble de ces questions mais seulement pointer quelques enjeux qui animent déjà et animeront demain les discussions de textes ou d’arrêts européens. Pour débattre – le droit n’est-il pas la science du contradictoire ? –, encore faut-il être informé.

S’interroger sur le contenu éventuel d’un droit de la famille communautaire revient inéluctablement à revenir sur les raisons qui poussent actuellement l’Union européenne à adopter un certain nombre de textes en ce domaine. La principale difficulté consiste à prendre la mesure des problèmes. Comme souvent dans une construction juridique, il faut poser un diagnostic avant d’envisager de prescrire des remèdes.

Ces familles posent depuis toujours des problèmes spécifiques. Par exemple, si un couple franco-allemand divorce, quel tribunal est compétent ? (c’est le problème des conflits de juridictions) ; si le tribunal allemand se reconnaît compétent, quelle portée juridique faut-il donner à son jugement en France ? (c’est la question de l’effet dans un pays des jugements étrangers) ; quel droit leur appliquer, la loi française ou la loi allemande ? (c’est le problème des conflits de lois). Le droit international se donne pour objet de régler ces difficultés. Pour toutes ces familles il faut envisager des règles de conflits pour les mariages, pour les séparations et pour les successions. Les solutions sont le plus souvent internes : chaque pays élabore son propre droit international privé, même si de nombreuses Conventions internationales rédigées dans le cadre de la conférence de La Haye s’efforcent de trouver des solutions internationales.

On pourrait s’en tenir là et affirmer que le droit international privé est en soi une bonne réponse. Il suffit de s’en remettre aux règles de droit international privé d’origine nationale ou internationale et la coordination des droits nationaux – et donc le respect de la diversité des droits de la famille – serait assurée. La méthode du droit international privé traditionnelle a toutefois montré des limites dont deux – parmi d’autres – peuvent ici être relevées.

Tout d’abord, le droit international privé classique pose un problème de connaissance du droit. Les juristes eux-mêmes l’avouent : un grand nombre d’entre eux est réticent non pas au raisonnement – il est intelligible – mais au résultat que peut produire ce droit : appliquer un droit étranger que l’on ignore. Tant que le mouvement des “familles transfrontières” restait un phénomène sociologiquement marginal, il était loisible de demander aux spécialistes de régler ces questions. Dès lors que le phénomène a pris de l’ampleur, il est plus délicat de demander que chaque professionnel du droit soit non seulement aguerri aux raisonnements du droit international privé, mais encore qu’il ait une parfaite connaissance du droit étranger pour l’appliquer et le conseiller. Cette méconnaissance du droit applicable vaut aussi bien pour les juristes que pour les familles elles-mêmes. Elle entraîne un manque de prévisibilité juridique et donc de sécurité juridique difficilement admissible. Un couple international ne sait pas toujours quel est son régime matrimonial ni selon quelle loi son divorce sera prononcé.

Ensuite, le droit international privé – au moins d’origine nationale – ne règle qu’imparfaitement le problème le plus souvent dénoncé : la crainte du forum shopping. La diversité des droits nationaux de la famille conduit inéluctablement une partie lors d’un litige à chercher à prendre avantage sur l’autre en saisissant un tribunal dont, par anticipation, elle prévoit qu’il appliquera une loi qui lui sera plus favorable. Cette “ruée vers le tribunal” peut aussi conduire à des décisions juridiques inconciliables – chacun des ordres juridiques se reconnaissant compétent –, comme cela a été le cas, il y a quelques années, avec de retentissantes affaires franco-allemandes où des époux se disputaient la garde de leurs enfants en s’arc-boutant sur des décisions valablement prononcées des deux côtés du Rhin et donnant raison à leurs ressortissants nationaux. Plus généralement, la disparité des droits peut conduire certains à rechercher le droit offrant le plus de liberté, selon ce qu’un auteur a appelé “la loi du libéralisme maximum” [2]. On connaît la permissivité et le particularisme de la législation française concernant l’accouchement sous X qui entraîne, pour reprendre l’expression souvent utilisée, “un tourisme procréatif”. On peut très bien imaginer que demain les homosexuels aillent chercher dans un autre pays européen ce mariage homosexuel qui leur aurait été refusé en France, dans la mesure où ce pays ouvrirait ce type de mariage sur un critère de résidence et non de nationalité (voir encadré). Ce risque consubstantiel à la nécessaire diversité des droits nationaux ne doit toutefois pas être exagéré. Il est faux de croire, par exemple, que les gens chercheront à s’établir dans un pays uniquement parce qu’ils y trouveront un régime fiscal attractif en matière de succession. Les programmes de type Erasmus ont sans doute fait davantage pour l’importance du phénomène des “familles transfrontières” que la réalisation d’un marché unique européen.

Il n’en demeure pas moins que le problème reste dans sa dimension communautaire entier : comment coordonner les droits nationaux – c’est-à-dire respecter leur diversité – tout en assurant cette sécurité juridique que sont en droit d’attendre ces “familles transfrontières”.

Il est indéniable que le règlement communautaire – au moins à l’échelle des vingt-cinq pays membres – présente un certain nombre d’attraits dont le droit international privé classique, même élaboré dans le cadre de la conférence de La Haye, est dépourvu. Tout d’abord, de nombreuses conventions de La Haye ne sont jamais entrées en vigueur faute de signatures suffisantes ou n’ont été ratifiées qu’après un délai considérable, tandis que le règlement communautaire n’a pas besoin d’une ratification : il bénéficie des principes de primauté et d’effet direct du droit communautaire, ce qui contribue à lui donner une force, sans égale, supérieure aux droits nationaux (voir la contribution de C. Nourissat). Ensuite, les juges nationaux – premiers juges du droit communautaire – sont tenus de relever d’office la norme communautaire, ce qui n’est pas toujours le cas des normes internationales conventionnelles. Enfin, et surtout, le règlement communautaire peut faire l’objet d’une uniformisation de son interprétation, en particulier par le biais du renvoi préjudiciel – mécanisme qui permet à un juge national de poser une question d’interprétation à la Cour de justice des communautés européennes. La supériorité technique de la méthode communautaire sur la méthode conventionnelle internationale tient, en définitive, non pas au contenu des textes qui pourraient en résulter – très largement d’ailleurs, les premiers règlements adoptés s’inspirent ouvertement des travaux de la conférence de La Haye – mais à l’efficacité de l’ordre juridique de l’Union européenne qui, plus que tout autre, a la capacité de supprimer les frontières.

Toutefois, la communautarisation en cours du droit international privé soulève un certain nombre d’interrogations. En premier lieu, c’est la compétence de l’Union européenne à uniformiser des règles de conflits qui est parfois remise en cause. Le choix de la règle de conflits de lois est en réalité intimement lié au fond du droit : la neutralité de cette règle à l’égard du droit matériel est un leurre dès lors qu’il s’agit de trouver une règle commune pour l’ensemble des pays de l’Union européenne. Inéluctablement, cela revient à faire des choix à partir de standards juridiques – résidence habituelle, nationalité, domicile – qui conduisent à écarter un droit qui aurait, au fond, vocation à s’appliquer. Le débat est avant tout politique [4]. Il en résulte que certains dénient toute compétence à l’Union européenne pour uniformiser des règles de conflits. Ils contestent même la légalité des règlements communautaires déjà votés : l’article 65 du traité CE n’autorise en effet l’Union européenne qu’à “favoriser la compatibilité des règles applicables dans les États membres en matière de conflits de lois et de compétence [ou] de procédure civile”. Or “favoriser la compatibilité” n’équivaut évidemment pas à “uniformiser” [5]. Pour d’autres, on pourrait se contenter d’uniformiser par voie réglementaire uniquement les conflits de juridictions et non les conflits de lois [6]. Seuls les seconds seraient “intimement liés à la spécificité de chaque droit national [qui] résulte de la culture, de l’histoire et de la philosophie de chaque État” [7]. Ne serait-il pas dès lors préférable de s’en remettre à une méthode amiable – celle de conventions internationales entre États, même éventuellement dans un cadre communautaire –, au moins pour les conflits de lois, plutôt qu’à la voie réglementaire, jugée peu respectueuses des spécificités nationales ? L’enjeu est, en définitive, toujours le même : l’Union européenne peut-elle s’occuper ne serait-ce qu’indirectement du droit matériel de la famille ?

En second lieu, les premiers textes communautaires montrent qu’ils constituent des remèdes partiellement efficaces contre les maux dénoncés. Comme le soulignent abondamment les commentateurs, le forum shopping n’est pas nécessairement évité. En multipliant les chefs de compétences afin de trouver des solutions satisfaisantes pour l’ensemble des États, le droit communautaire ne résout qu’imparfaitement la question de la connaissance du droit, et donc de la prévisibilité et de la sécurité juridique. Si la voie communautaire constitue un net progrès par rapport à la situation antérieure, elle se heurte en définitive à la disparité des droits nationaux, au point que l’on peut s’interroger, avec d’autres, sur la nécessité d’harmoniser aussi le droit de la famille.

On peut toutefois s’interroger : dès lors que les personnes circulent librement dans l’espace communautaire avec leurs systèmes juridiques et leurs droits acquis, ne convient-il pas pour se reconnaître mutuellement d’envisager un minimum d’harmonisation des règles substantielles ? Il est plus facile de coordonner des droits nationaux et de donc de respecter leur diversité si un certain nombre de règles communes sont établies.

Cette harmonisation n’est-elle pas en outre déjà à l’Å“uvre ? Elle l’est en raison de l’influence sans cesse grandissante des arrêts de la Cour de Strasbourg qui, en passant au filtre des droits de l’homme les droits nationaux, a entraîné une convergence indéniable des droits de la famille en Europe. Elle l’est sous l’influence des principes d’égalité, de liberté – et peut-être un peu moins de solidarité – qui, partout au sein des vingt-cinq pays de l’Union européenne, constituent le socle des réformes en droit de la famille (voir la contribution de J.-L. Halperin). Elle l’est, enfin, parce ce qu’il est nécessaire de s’entendre sur des termes communs, sorte de langage communautaire constituant des notions autonomes propres à l’ordre juridique communautaire (voir la contribution de M. Audit), mais qui, en définitive, peuvent influencer les droits nationaux. Le règlement de Bruxelles II bis ne fait pas exception à la règle, contenant non seulement en germe des standards juridiques susceptibles de rejaillir sur les droits nationaux si l’on veut bien considérer que l’emploi des mots n’est jamais neutre (par exemple, “responsabilité parentale” au lieu d’“autorité parentale”), mais aussi des droits subjectifs accordés à l’enfant (voir la contribution de M. Farge).

Dans son programme de La Haye, le Conseil prend bien garde, tant le sujet semble brûlant, de souligner que “les instruments […] dans les domaines précités devraient être achevés pour 2011. Ils devraient couvrir des questions de droit international privé, sans se fonder sur une harmonisation de concepts tels que « la famille », « le mariage », etc. Des règles de droit matériel ne devraient être introduites qu’en tant que mesure d’accompagnement, lorsque cela est nécessaire pour concrétiser la reconnaissance mutuelle des décisions ou pour améliorer la coopération judiciaire en matière civile”.

Accepte-t-on, au nom de la libre circulation des personnes et de la citoyenneté européenne, que ces familles de l’autre côté de la frontière puissent aussi choisir leurs droits applicables ? C’est poser la question de la place de la liberté, de l’autonomie de la volonté en droit des personnes et de la famille. Un des arguments qui revient souvent et qui va à l’encontre de cette liberté est la discrimination engendrée entre les “familles transfrontières” susceptibles de “picorer” au gré de leurs situations une législation favorable à leurs intérêts et les autres familles (celles qui ne présentent pas un quelconque élément d’extranéité) qui se verraient rattachées à leurs droits nationaux. Sont symptomatiques à cet égard les débats suscités par la création d’un droit optionnel communautaire que pourraient choisir ces “familles transfrontières”. L’idée est a priori séduisante, dans la mesure où elle réglerait en grande partie la question de la connaissance du droit : au lieu de demander aux familles et aux juristes de connaître les droits de la famille des vingt-cinq pays membres, la connaissance d’un droit communautaire suffirait. Mais l’argument de la discrimination revient comme un boomerang : pourquoi seules les “familles transfrontières” pourraient-elles bénéficier de ce droit supplémentaire ? Cependant, est-il vraiment discriminatoire de traiter différemment des situations dissemblables ? Une “famille transfrontière” n’est pas une famille comme les autres parce qu’elle présente des éléments d’extranéité. Davantage que la discrimination, c’est le pouvoir d’attraction de ce droit communautaire de la famille en gestation sur les droits nationaux qui effraie. Pour le juriste du droit de la famille qui a conscience qu’une liberté n’est rien sans les limites qu’on lui assigne, s’ouvre le chantier le plus passionnant dans les prochaines années : faire en sorte que la liberté accordée aux “familles transfrontières” ne se retourne pas contre la diversité des législations. Or ces limites seront d’autant moins importantes que les droits nationaux seront rapprochés, d’où peut-être la nécessité de réfléchir, comme le font déjà certains groupes d’experts [11], à la mise en place de principes communs en droit de la famille. La construction européenne n’aurait rien à gagner à ouvrir, en son sein, une guerre fratricide entre les “familles transfrontières” et les autres. En définitive, il n’est pas certain que l’Union européenne, dans la construction de ce droit de la famille en devenir, puisse faire l’économie de s’occuper des secondes pour s’occuper des premières. â–