À la recherche du statut juridique de l’enfant européen, on est effrayé par l’empilement des normes provenant de sources différentes tel que décrit par Hubert Bosse-Platière en introduction de ce dossier, dans ses conjectures sur l’avenir du droit civil de la famille. Dans ce magma de textes et de jurisprudences en perpétuelle ébullition, il est possible d’opposer les normes relevant du droit international privé et celles intéressant les droits fondamentaux de l’enfant. A priori, leur objectif et leur genre sont différents, l’étude révélera que ces normes ont pourtant partie liée.

– Les règles de conflit de lois, qui déterminent la loi interne applicable à une situation, de préférence celle qui présente les liens les plus étroits avec cette dernière. Le statut juridique de l’enfant sera donc réglé, non par l’application directe d’un droit européen ou supranational, mais par la désignation d’une norme interne (les règles du Code civil français, allemand, belge…). Pour l’heure, les règles de conflit de lois concernant l’enfant ne sont pas issues de l’Union européenne. Il y a là un domaine qu’elle n’a pas encore investi.

– Les règles de conflit de juridictions concernent la compétence des tribunaux nationaux pour connaître les règles d’un litige international ainsi que la réception des décisions rendues dans les autres États. En cette matière, l’absence de règles communes peut produire des situations fâcheuses. Tel est le cas lorsque les parties à une même affaire choisissent un tribunal différent. Chacun agit pour des considérations de coût, de proximité et de droit applicable. On parle alors de forum shopping pour désigner cette instrumentalisation des règles de compétence par les justiciables qui cherchent d’un côté de la frontière la décision de justice qui leur sera la plus favorable. La conséquence regrettable est évidente : le risque de décisions contradictoires. Pour éviter de telles impasses, le droit des conflits de juridictions connaît différents mécanismes. Les États peuvent élaborer des règles de compétence communes, imposer aux juges de vérifier leur compétence, prévoir des règles de litispendance et enfin, édicter des normes de reconnaissance des décisions étrangères, afin que celles-ci ne restent pas lettres mortes hors des frontières du juge qui les a prises.

D’emblée, il faut souligner qu’il s’agit du domaine dans lequel le droit communautaire a fait une avancée spectaculaire avec l’entrée en vigueur, le 1^er mars 2005, du règlement (CE) n° 2201/203 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. Ce règlement, dit Bruxelles II bis, crée un véritable espace judiciaire européen pour une large part du contentieux familial. Il intéresse la désunion (divorce, annulation du mariage, séparation de corps) et la responsabilité parentale [1]. L’uniformisation est ici largement engagée.

Les droits fondamentaux ne subordonnent pas leur intervention à un élément d’extranéité. Ils s’appliquent aux situations purement internes comme aux situations internationales. Leur contenu, c’est-à-dire en réalité leur limite, est déterminé par un dialogue qui oppose principalement les juges nationaux et la Cour européenne des droits de l’homme ; cette dernière dispose, au moins politiquement, du dernier mot.

Le droit communautaire, qui est l’objet de cette contribution, n’est toutefois pas totalement absent. Depuis longtemps, une conception communautaire de la famille s’est dégagée des règlements et directives sur le regroupement familial, ce dernier étant d’ailleurs conçu comme un droit fondamental [2] accordé, semble-t-il, à tous les enfants. Au coup par coup, il s’aventure également dans des terrains non économiques, par l’intermédiaire de la Cour de justice des communautés européennes. Tel est le cas dans l’affaire Carlos Garcia Avello c/État belge, où la Cour de justice a estimé que l’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité (art. 12 du traité CE) et la promotion d’une citoyenneté européenne (art. 17 du traité CE) devaient avoir des conséquences sur le changement de nom de l’enfant [3]. Par ailleurs, la Charte des droits fondamentaux de l’Union s’inspirant de la convention internationale sur les droits de l’enfant consacre un corpus de droits spécifiques aux enfants [4]. Mais le revers récent de la construction européenne a privé le texte de toute portée juridique.

Reste que, pour l’heure, le règlement Bruxelles II bis est la réalisation communautaire la plus significative. Conformément à son objectif, il met en place un espace judiciaire européen pour les enfants. Dépassant cet objectif, il favorise l’effectivité de certains droits subjectifs accordés à l’enfant.

Voici qu’un enfant naturel américain vit en France avec sa mère, également américaine, et que cette dernière souhaite que le père de l’enfant, américain lui aussi, vivant à New York, soit privé de l’exercice de l’autorité parentale : la juridiction française sera compétente, sur le fondement du droit communautaire, au titre de la résidence habituelle de l’enfant. Avec cet exemple, nous avons indiqué la compétence de principe consacrée par le règlement. Il s’agit de celle des juridictions de l’État membre sur le territoire duquel l’enfant a sa résidence habituelle “au moment où la juridiction est saisie” (v. art. 8). Le choix de ce rattachement s’imposait, tant le critère concurrent fondé sur la nationalité de l’enfant est insatisfaisant : pour un enfant expatrié, il conduit à organiser une coûteuse protection à distance et il devient impraticable lorsque l’enfant est binational. Mieux valait donc désigner un tribunal apte à déterminer concrètement l’intérêt de l’enfant parce qu’il connaît son environnement et qu’il peut facilement procéder à son audition. La compétence du tribunal de proximité était incontournable au nom de la simplicité et de l’efficacité.

Mais la compétence de principe connaît toute une série de tempéraments qui compliqueront la mise en Å“uvre du texte.

Tempéraments fondés sur la situation de l’enfant - En cas d’urgence (ce qui recoupe sans doute le danger), la juridiction de l’État sur lequel le mineur ou ses biens sont présents peut prendre des mesures provisoires ou conservatoires (v. art. 20). En cas de déménagement licite de l’enfant, le texte organise une survie, pour une durée de trois mois, de la compétence de la juridiction de l’État membre de l’ancienne résidence habituelle de l’enfant pour modifier une décision de droit de visite préalablement rendue dans cet État (v. art. 9). A priori, la disposition sera rarement sollicitée. Lorsque deux parents ont organisé le changement de résidence de l’enfant, il sera rare que celui qui est demeuré dans le pays de l’ancienne résidence habituelle soit contraint à en saisir les juridictions moins de trois mois après le déménagement. Reste que d’autres personnes peuvent être titulaires d’un droit de visite et le texte sera pour eux essentiel. Imaginons une famille française qui parte s’établir en Allemagne, sans égard pour la décision d’un juge aux affaires familiales ayant accordé un droit de visite au grand-père paternel un dimanche par mois. Ce dernier, qui n’a aucun moyen de s’opposer à ce déménagement, pourra tout de même obtenir de cette même juridiction que son droit de visite et d’hébergement prenne une forme transfrontalière.

Tempéraments fondés sur la volonté des personnes en charge de l’enfant - Ces tempéraments s’appliquent sous réserve que cette volonté s’appuie sur des liens de rattachement objectifs et qu’elle soit conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant. L’article 12 permet notamment aux époux de s’accorder pour que le juge d’un État membre, statuant sur leur divorce, règle aussi la question de la garde des enfants résidant habituellement dans un autre État. Il y a là une possibilité opportune de favoriser une concentration du contentieux.

Tempérament reposant sur l’appréciation du juge - L’article 15 offre à l’autorité d’un État membre normalement compétente la possibilité, dans des cas qui devraient demeurer exceptionnels, d’organiser un “renvoi à une juridiction mieux placée pour connaître l’affaire” au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant. Cet article 15 démontre bien le climat de confiance sur lequel repose le règlement.

Un futur talon d’Achille - Ce bref exposé des chefs de compétence laisse entrevoir une difficulté du texte, peut-être même “un futur talon d’Achille” [5]. Critère de principe et présente dans les autres compétences, la notion de résidence habituelle est au cÅ“ur du dispositif. Or, si le rattachement présente de nombreux avantages, il peut être difficile à localiser. À titre de correctif, l’article 13 prévoit que lorsque la résidence habituelle de l’enfant ne peut pas être établie et que la compétence ne peut pas être déterminée sur la base de l’article 12, “les juridictions de l’État membre dans lequel l’enfant est présent sont compétentes”. Cette compétence fondée sur la seule présence de l’enfant permet, en toute hypothèse, d’assurer sa protection. Il n’en demeure pas moins qu’il est plausible qu’un certain nombre de litiges soient compliqués, à l’initiative de l’un des parents, par une exception d’incompétence fondée sur l’absence de résidence habituelle de l’enfant sur le territoire de l’État membre. Bien souvent, les déplacements transfrontaliers sont, en effet, à l’origine ou la conséquence d’une discorde familiale ; il ne sera donc pas rare que le juge de la famille soit saisi alors que des enfants sont fraîchement installés dans un État membre. Dans quelle mesure pourra-t-on considérer qu’ils ont une résidence habituelle dans leur nouvel environnement ? Dans un souci de sécurité juridique, la question est posée de savoir si les juges ne devraient pas avoir les mains liées par une définition de la résidence habituelle. Les rédacteurs du règlement, comme ceux des conventions de La Haye qui utilisent fréquemment la notion, n’ont pas jugé utile de le faire. Un arrêt de la cour d’appel de Nîmes [6] a cru nécessaire de transposer en la matière une définition adoptée par la Cour de justice des communautés européennes pour l’interprétation d’autres normes communautaires [7]. Appréciant la résidence habituelle d’un époux, elle affirme que “la résidence est le lieu où l’intéressé a fixé, avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le centre permanent ou habituel de ses intérêts”. Il est possible de douter de l’opportunité de cette démarche comme de la définition retenue. On peut présager que la Cour de justice des communautés sera prochainement interrogée, étant précisé que ce recours préjudiciel en interprétation ne peut être fait que par “une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel en droit interne” (art. 68 CE). Plusieurs possibilités s’offriront à elle : ou bien elle laissera l’interprétation du concept aux juges nationaux, ou bien, dans un souci d’unification, elle en proposera une interprétation uniforme, celle-ci pouvant être propre au règlement Bruxelles II bis et éventuellement distincte selon ses chefs de compétence.

Saisines concurrentes de tribunaux différents - La discorde des parents peut aussi favoriser la saisine de tribunaux d’États différents. Ce risque est très important pour le contentieux du divorce, puisque le règlement prévoit sept chefs de compétence alternatifs. En pratique, la compétence se fera souvent au prix de la course : le premier qui saisit détermine le tribunal compétent. Pour la responsabilité parentale le risque est moindre, puisque les compétences complémentaires ou concurrentes à celles de la résidence habituelle supposent la réunion de certaines conditions : accord des parents, déménagement… De plus, le règlement laisse au juge une certaine marge d’appréciation de sa compétence en lui enjoignant de prendre en considération l’intérêt de l’enfant ; le renvoi à une juridiction mieux placée peut lui permettre, en outre, de décliner une compétence inopportune. Malgré ces mesures préventives, il est concevable que deux actions ayant le même objet et la même cause soient soumises à des tribunaux d’États membres différents, ce qui réalise la situation de litispendance stricto sensu. En pareille hypothèse, lorsque la compétence de la juridiction première saisie est établie, la juridiction saisie en second lieu se dessaisit en faveur de celle-ci (v. art. 19, 3). Et le règlement à l’article 16 essaye de définir la notion de saisine qui est capitale pour départager les tribunaux.

Allègement des motifs permettant de refuser l’exécution d’une décision rendue dans un autre État membre - La force exécutoire (c’est-à-dire le droit d’exiger, au besoin manu militari, l’exécution d’une décision) ne peut être refusée par le juge d’un État membre que pour l’un des motifs de non-reconnaissance prévus à l’article 23. L’étude détaillée des différents motifs serait trop technique, aussi faut-il seulement insister sur le plus significatif : l’hypothèse de la contrariété de la décision à l’ordre public de l’État requis. L’ordre public est une habituelle “soupape de sécurité” qui permet en droit international privé d’écarter une norme étrangère (loi ou jugement) lorsqu’elle est contraire aux conceptions, aux valeurs d’une société. Cette soupape est mentionnée dans le règlement mais ses rédacteurs ont clairement voulu insister sur le caractère exceptionnel de son intervention. Une décision ne peut être tenue pour lettre morte sur ce fondement que si sa reconnaissance est “manifestement contraire à l’ordre public de l’État membre requis eu égard aux intérêts supérieurs de l’enfant”. En s’inspirant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ce motif de non-reconnaissance pourrait être opposé à une décision retirant la responsabilité parentale à un parent pour le seul et unique motif qu’il est homosexuel [8] ou qu’il appartient à une secte [9].

Liberté de circulation de certaines décisions rendues en matière de responsabilité parentale - L’avancée spectaculaire concerne les jugements relatifs au droit de visite, entendu notamment comme “le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle” (v. art. 2, 10). Pour ces décisions [10], le règlement constitue sans doute un modèle pour demain. Dès lors que le juge d’origine a délivré un certificat révélant que certaines exigences ont été accomplies, sa décision est exécutoire de plein droit dans les autres États membres. Concernant le droit de visite, il n’est donc plus possible de jouer sur l’effet des frontières et sur la diversité des systèmes juridiques. Aussi bien, “l’espace judiciaire européen se rapproche-t-il d’un espace judiciaire interne” [11]. Par le biais de règles judiciaires, l’Union européenne garantit le droit de l’enfant d’entretenir des relations personnelles avec ses parents et ses proches.

Le rôle du règlement Bruxelles II bis - D’une autre veine que ces textes proclamant des droits fondamentaux, le règlement Bruxelles II bis assure la garantie effective de ce droit. Ainsi, la libre circulation des décisions relatives au droit de visite est un gage de la continuité et de l’effectivité des liens de l’enfant avec chacun de ses parents lorsque l’un d’eux a décidé de s’installer dans un autre État membre. Reste que la pérennité des droits de visite transfrontaliers est étroitement subordonnée à l’existence de mesures efficaces pour lutter contre les enlèvements illicites d’enfants. Il y a là une évidence parfaitement intégrée par le règlement Bruxelles II bis. En cette matière, les instances communautaires ont résisté à la tentation de faire table rase. Au contraire, le règlement s’articule avec le dispositif éprouvé de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils des enlèvements internationaux d’enfants. Cette convention a créé une action en retour immédiat de l’enfant dans le pays de sa résidence habituelle, antérieure à l’enlèvement. La juridiction de l’État refuge saisie par cette action n’a pas la possibilité de statuer au fond, sur le droit de garde ou le droit de visite. Elle a l’obligation de prononcer le retour dès lors qu’elle constate qu’il y a eu enlèvement illicite. Seules des circonstances exceptionnelles énoncées par les articles 13 et 20 de cette convention peuvent fonder un refus.

L’apport du règlement à la lutte contre les enlèvements internationaux d’enfants - L’objectif du règlement est seulement de renforcer sur certains points sensibles le dispositif issu de la convention de La Haye [13]. Cette greffe de droit communautaire sur la convention multilatérale n’a de prise que pour les rapts réalisés dans l’espace européen. Lorsque l’État d’origine (de résidence habituelle de l’enfant) et l’État refuge sont membres de l’Union européenne, le règlement vient améliorer le fonctionnement de la convention de La Haye à plusieurs égard.

• Interdiction de saisir la juridiction de l’État refuge pour modifier la garde. Pour empêcher l’auteur de l’enlèvement d’obtenir dans l’État de refuge une décision modifiant à son profit la garde de l’enfant, le règlement maintient la compétence en matière de responsabilité parentale des juridictions de l’État membre de la résidence habituelle de l’enfant antérieurement à l’enlèvement, y compris lorsqu’une nouvelle résidence est acquise dans l’État membre de refuge. Cette survie de la compétence des juridictions de l’État d’origine ne disparaît que lorsqu’elle n’a plus objectivement de raison d’être, par exemple si le titulaire du droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour (v. art. 10).

• Accélération de la procédure. Afin que l’écoulement du temps ne conforte pas la position de l’auteur du rapt, la procédure est accélérée. La juridiction saisie de l’action en retour doit non seulement utiliser “les procédures les plus rapides prévues par le droit national”, mais encore “rendre sa décision, sauf circonstances exceptionnelles, dans le délai de six semaines à compter de sa saisine” (v. art. 11, 3).

• Affaiblissement du principal motif de non-retour. Le règlement limite le jeu de l’exception au retour de l’article 13 b de la convention de La Haye. Selon ce texte, le retour peut être refusé lorsqu’il “existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable”. Interprété largement, ce texte peut permettre de refuser le retour par exemple lorsque la mère avec laquelle résidait l’enfant est l’auteur de l’enlèvement. Dans ce cas, les juges ont parfois décidé que le danger pouvait résulter de la séparation d’avec la mère et que le retour de l’enfant dans le pays où il résidait jusque-là risquait de le placer dans une situation difficile. Invitant les juges à être très restrictifs dans la mise en Å“uvre de l’article 13 b, le règlement prévoit que le retour ne peut pas être refusé “s’il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour” (v. art. 11, 4). Cette “protection” peut parfaitement s’entendre de mesures psychologiques et/ou matérielles.

• Le dernier mot à la juridiction du pays où résidait l’enfant avant l’enlèvement. De façon particulièrement novatrice, le règlement accorde le dernier mot aux juridictions du pays de résidence habituelle de l’enfant. Selon l’article 11, 6, la juridiction du pays refuge doit, si elle refuse le retour, transmettre, dans un délai d’un mois, copie de sa décision et de tous les documents utiles à la juridiction de l’État membre de la résidence habituelle antérieurement à l’enlèvement. Cette dernière juridiction va pouvoir inviter les parties à présenter leurs observations et, ensuite, statuer sur le fond de la garde. Si cette juridiction rend une décision de retour, cette décision est exécutoire de plein droit dans l’État de refuge, “nonobstant une décision de non-retour rendue en application de l’article 13 de la convention de La Haye de 1980” par les juridictions de cet État (v. art. 11, 8). C’est dire qu’une telle décision bénéficie du même régime de reconnaissance que celles qui sont rendues en matière de droit de visite.

La conciliation par le droit communautaire - La conciliation de ces conceptions a produit dans le règlement des règles assez complexes et ambiguës. Dans le préambule, il est affirmé que “l’audition de l’enfant joue un rôle important dans l’application du présent règlement, sans que cet instrument ait pour objet de modifier les procédures nationales en la matière”. Ensuite, le texte exige dans quatre articles que l’enfant ait eu “la possibilité d’être entendu” (v. art. 11, 23, 41, 43). Interprétant le texte à la lettre, un juriste français estimera que l’enfant doit être entendu s’il le demande, sous réserve que cette audition soit prévue dans la procédure interne. Pour son homologue allemand, cette dernière impose que l’enfant soit informé de ce droit, voire invité à s’exprimer lors d’un entretien dont la date, le lieu et l’heure lui auront été communiqués [15]. Cette divergence de perceptions aura des conséquences sur la pratique française. En vertu des articles 31, 2 et 23 du règlement, l’absence d’audition constitue un motif de rejet de la requête en déclaration de force exécutoire lorsque l’audition constitue une règle fondamentale de procédure dans l’État requis. Dans les rapports franco-allemands, cela signifie que le juge français doit nécessairement entendre l’enfant s’il veut que sa décision puisse être exécutée en Allemagne. En d’autres termes, une obligation de procéder à l’audition de l’enfant s’insinue par le bais du règlement dans le droit français. Certes, cette obligation ne concerne que les hypothèses de déplacement transfrontière franco-allemand. Toutefois, pour reprendre la formule, marquée d’un excès autorisé par l’humour, d’un magistrat allemand [16], lorsque la juridiction française doit statuer sur la responsabilité parentale, elle ne peut pas exclure un déménagement ultérieur des parents, et “le juge diligent est obligé de prévenir le « pire » des cas : un déménagement en Allemagne !” â–