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CNAF

I.S.B.N.sans
156 pages

p. 6 à 21
doi: en cours

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Partie 1 : Les enjeux de la filiation

n° 131 2006/3

Discipline > Revue > Sommaire > Article

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Les enjeux d’un droit de la filiation

Le droit français et l’ordonnance du 4 juillet 2005

Pierre Murat Professeur de droit privé à la faculté de droit de l’Université Pierre-Mendès-France (Grenoble-II), spécialiste du droit de la famille et des personnes, ainsi que du droit patrimonial de la famille, il co-dirige depuis sa création, en 1997, la revue Droit de la famille (éd. du Juris-Classeur) et a participé au rapport Rénover le droit de la famille, élaboré en 1999 sous la présidence du professeur Françoise Dekeuwer-Défossez, à la demande du ministre de la Justice. Il est l’auteur de nombreux articles sur le droit de la famille, parmi lesquels : “La question de la filiation”, in Les enjeux de la transmission entre générations (dir. Fr. Dekeuwer-Défossez et Ch. Choain), Septentrion/Presses universitaires, 2005, p. 67-78.

Résumé de l'article

Le lien de filiation donne accès au statut civil et familial qui situe l’individu dans la société. Prendre la mesure des enjeux latents d’un droit de la filiation permet d’évaluer les mutations des structures de la parenté réclamées par certains groupes de pression. Pour l’heure, l’ordonnance du 4 juillet 2005 opère une réforme du droit de la filiation, mais il s’agit essentiellement d’achever l’égalité des filiations et de renforcer la stabilité de l’état de l’enfant mise à mal par une trop large ouverture des possibilités de contestation. La réforme ne revient pas sur les choix opérés en matière de procréation assistée et ne tranche pas non plus le débat sur ce qu’il est convenu d’appeler l’“homoparentalité”.

Plan de l'article

• Des actes fondateurs

• La fonction symbolique : la filiation, fondement du statut civil

• La fonction opératoire : la maîtrise du lien

• Égalité et sécurité

• Vérité biologique et volonté individuelle

La filiation n’est pas de l’ordre de la négociation privée, en tant qu’elle relie à la communauté, au droit, à la culture. Elle inscrit la place dans la généalogie, à laquelle sont attachées des règles spécifiques. Une réforme de la filiation doit se garder de deux excès : fascination de la volonté et fascination de la biologie. Au regard de ces enjeux, l’auteur analyse la plus récente réforme.

Les sociologues voient dans la famille un groupe social dont la spécificité “est de croiser des liens hétérogènes (lien de couple, lien de filiation, lien fraternel), institués dans un système de parenté, et de socialiser à travers ces liens une dimension spécifique de l’expérience humaine, celle du temps de la vie et de sa transmission” [1]. L’approche des sociologues est globale : elle se fait par l’étude du phénomène familial dans son ensemble ; celle des juristes, par nature, est parcellaire : elle se fait par le lien qui relie les hommes entre eux. Le Code civil ne comporte aucune définition de la famille, ni même aucun intitulé qui lui soit consacré. La famille n’est pas une entité juridique dotée d’autonomie : elle n’a pas de personnalité morale. Le Code ne connaît que des personnes et des actes ou des faits qui sont créateurs de liens ; la famille naît de rapports interindividuels : rapports d’alliance que crée le mariage ou rapports de parenté que crée l’établissement de la filiation.

Des actes fondateurs

Mariage et filiation sont donc par excellence les deux actes fondateurs de la famille et depuis que le mariage est concurrencé par d’autres modes de conjugalité, la filiation prend en contrepartie un relief plus puissant que révèlent nettement les chiffres : alors qu’en 1968, à peine 6 % des enfants naissaient hors mariage, ce chiffre est en 2004 de 47,4 %, et même de plus de 50 % si l’on prend les enfants de premier rang [2]. Naguère, la volonté de fonder une famille passait presque systématiquement par l’institution matrimoniale ; aujourd’hui, c’est la venue de l’enfant qui marque bien souvent la volonté de fondation. L’opposition traditionnelle entre filiation légitime et filiation naturelle a peu à peu perdu tout sens et même tout intérêt opératoire. Depuis que la loi du 3 janvier 1972 a posé le principe d’égalité des filiations, l’égalité de statut ayant été totalement atteinte – y compris du point de vue successoral [3] –, les effets de la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle ne se font plus sentir que dans les règles relatives à l’établissement ou à la contestation des filiations. Ici encore, ce qui a été la summa divisio du droit de la filiation ne présente plus la pertinence de jadis, surtout lorsqu’il s’agit d’attacher à la naissance en ou hors mariage des conditions et des délais différents pour contester la filiation. Bref, il devenait évident que le droit de la filiation pouvait techniquement faire l’économie d’une distinction qui n’avait par ailleurs plus guère de sens social [4].

On assiste donc aujourd’hui à un mouvement d’unification du droit de la filiation : après la Belgique en 1987, le Québec en 1994, l’Allemagne en 1997, la France, par l’ordonnance du 4 juillet 2005 [5], fait disparaître de sa législation les notions de filiation légitime et de filiation naturelle. Cette décantation du droit de la filiation est une invitation à percevoir toute la portée du lien. À proprement parler, ce droit traite essentiellement des modes d’établissement non contentieux de la filiation et des actions relatives à la filiation, qu’il s’agisse d’établissement ou de contestation. Mais l’évoquer sous ce seul aspect revient à occulter son caractère fondateur du statut civil. Pour disposer d’une vision complète des enjeux liés à la filiation, il convient de s’intéresser à deux facettes complémentaires : en prenant du recul, de mesurer la fonction symbolique ; puis en se rapprochant des mécanismes juridiques, d’apercevoir la fonction opératoire qui vient d’être réformée par l’ordonnance du 4 juillet 2005.

La fonction symbolique : la filiation, fondement du statut civil

“Il ne suffit pas de produire de la chair humaine, encore faut-il l’instituer.” Cette phrase célèbre de Pierre Legendre [6] résume la fonction symbolique d’un droit de la filiation : cette dernière est par essence une institution [7]. Elle opère un rattachement entre plusieurs personnes au moyen de règles où l’ordre public domine : le rôle de la volonté y est étroitement circonscrit, malgré la tentation contemporaine d’une certaine contractualisation qui se fait sentir notamment par les choix opérés en matière de procréation médicalement assistée [8] ou par les débats sur ce qu’on nomme avec ambiguïté l’“homoparentalité” [9]. En d’autres termes, la filiation appartient à l’ordre du donné par la société et non de ce qui peut être soumis à la négociation privée. L’État ne peut évidemment se désintéresser des règles de rattachement de l’enfant à la cellule de base de la société qui va assurer sa socialisation et, par-delà, la reproduction du corps social.

La filiation est le cœur de l’état des personnes, d’un état qui relie non seulement à une famille, mais aussi à toute une communauté nationale, à tout un droit et finalement à toute une culture. Ainsi, dans un droit de la nationalité qui dépasse aujourd’hui la dialectique binaire de rattachement entre droit du sang – jus sanguinis – et droit du sol – jus soli – la filiation sert, parmi d’autres éléments, d’indice objectif de l’intensité des liens pour l’attribution de la nationalité : quelle que soit la qualité de sa filiation, est français l’enfant dont l’un des parents au moins est français (C. civ., art. 18), étant toutefois précisé que la filiation de l’enfant n’a d’effet sur la nationalité de celui-ci que si elle est établie durant sa minorité (C. civ., art. 20-1). Une des raisons avancées au soutien de l’effet reconnu à l’âge tient justement à l’absence d’influence sur l’éducation d’une filiation établie trop tardivement [10].

La filiation situe non seulement dans l’espace mais aussi dans le temps. Par les liens de parenté qu’elle crée, l’individu est rattaché à une famille dans laquelle les places ne sont pas interchangeables : chaque posture familiale se traduit par un ensemble de droits et d’obligations propres. La filiation donne un lien qui impose à chacun une place généalogique précise au moyen de règles ayant une orientation temporelle marquée par l’absence de symétrie et de réciprocité. Ainsi, l’obligation d’entretien et d’éducation de l’enfant prévue à l’article 203 du Code civil est proprement parentale, marquant une dette à sens unique. À l’inverse, on notera que depuis 1804, les textes relatifs aux prérogatives parentales s’ouvrent sur une disposition à connotation fortement symbolique également marquée par l’asymétrie des positions familiales : “L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère.” L’examen du droit des successions conduirait à la même conclusion : la parenté y est classée en ordres (C. civ., art. 734) qui déterminent une hiérarchie dans la dévolution successorale ab intestat favorisant une transmission lignagère descendante des biens. On notera enfin que des interdits matrimoniaux, d’une part entre ascendants et descendants et leurs alliés (C. civ., art. 161), et d’autre part entre frères et sœurs (C. civ., art. 162), ainsi que la prohibition de l’établissement du double lien de filiation pour les enfants nés de telles unions (C. civ., art. 334-10 ; C. civ. nouv., art. 310-2) viennent verrouiller le respect des positions familiales initiales en évitant tout brouillage qui naîtrait du télescopage des générations en cas de filiation incestueuse [11].

La différenciation des générations ne provient pas du simple écoulement du temps sur les vies mais du marquage imposé par un ensemble de règles qui dote chacun de places potentiellement cumulatives mais non interchangeables : après avoir été enfant, unique ou membre d’une fratrie, chacun peut à son tour devenir parent, grand-parent…, mais la place initiale d’enfant demeure à jamais.

Ce marquage des générations est pourtant à l’heure actuelle affaibli par des confusions et des raisonnements approximatifs qui entourent trop souvent l’idée d’égalité. L’égalité dans la famille n’est pas incompatible avec la différenciation des places, mais un agencement équilibré entre ces deux notions suppose une approche nuancée. La notion de “droits de l’enfant”, maniée à tort et à travers à partir de la convention internationale sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989, a pu faire craindre une remise en cause des places familiales. Pourtant, la promotion des droits de l’enfant dans les procédures (C. civ., art. 388-1) ou encore une plus grande association de ce dernier aux décisions le concernant, selon son âge et son degré de maturité (C. civ., art. 371-1) – dispositions de notre droit interne inspirées par la convention – ne portent pas atteinte aux places dans la constellation familiale. C’est peut-être davantage du côté de la Cour européenne des droits de l’homme que pourrait venir le danger d’une égalité maniée sans nuance. Des voies se sont notamment élevées craignant qu’un des remparts contre l’inceste – la prohibition de la double filiation, contenue dans l’article 334-10 du Code civil – ne soit considéré comme contraire à la convention européenne [12].

Adossé à l’engendrement, le droit de la filiation situe également les personnes dans le rapport des sexes. La création de la vie repose sur un rapport de fait et logiquement, l’institution chargée du rattachement d’un enfant à des adultes a pris en compte cette donnée et assigne une place à chaque sexe dans la responsabilité de la venue au monde : dans la filiation légitime, le mariage traditionnel étant l’union d’un homme et d’une femme, maternité et paternité sont indivisiblement liées, grâce au mécanisme de la présomption de paternité qui attribue au mari les enfants nés de son épouse (C. civ., art. 312) ; dans la filiation hors mariage, un double lien ne peut être établi qu’à l’égard de deux personnes de sexe différent et les filiations unilinéaires d’origine peuvent être complétées. Ces règles assurent donc un respect de l’altérité des sexes, évitant a priori qu’un géniteur ne puisse être évincé. Actuellement donc, le modèle de la filiation conduit à une double ascendance bisexuée, mais ici encore, on constate un certain brouillage des repères traditionnels.

En effet, le pouvoir juridique de créer par la volonté des liens de filiation, combiné avec les possibilités nouvelles ouvertes par les techniques biomédicales de procréation, aboutit à s’interroger sur l’opportunité d’une reconnaissance institutionnelle de la famille homosexuelle fondée sur la filiation : des juridictions ont accepté de prononcer l’adoption simple par la compagne vivant en pacte civil de solidarité avec leur mère d’enfants nés grâce à une assistance médicale à la procréation [13], ouvrant le champ à des stratégies qui remettent profondément en cause les structures classiques de la parenté au regard de la différence des sexes. On notera toutefois l’imperfection du montage qui “force” les institutions familiales : l’adoption simple attribuant l’exercice de l’autorité parentale à l’adoptant (C. civ., art. 365), il a fallu, par une décision ultérieure de délégation de l’autorité parentale rendue possible grâce à la réforme du 4 mars 2002 (C. civ., art. 377-1, al. 2), procéder à un partage de l’autorité parentale afin de restituer à la mère par le sang des droits sur ses enfants [14]. Si un besoin d’institutions juridiques facilitant les rapports quotidiens et reconnaissant la fonction d’un adulte auprès d’un enfant peut se comprendre au regard de situations où l’enfant est éduqué par une personne qui lui est juridiquement étrangère, il n’est en revanche pas du tout certain que le terrain de la filiation – via l’adoption –, qui donne tout le statut familial, constitue la réponse adéquate au problème : il serait peut-être préférable d’explorer des liens loco parentis, où le tiers recevra, dans un certain nombre de domaines, sans avoir le statut parental, des droits voisins de ceux des parents [15]. Peut-être faudrait-il songer à revisiter une institution du Code civil de 1804, aujourd’hui disparue : la tutelle officieuse, qui pourrait constituer un cadre intermédiaire entre l’absence de tout rapport juridique et l’attribution d’un statut familial plénier par le biais de filiations adoptives…

Autant il est loisible de traduire dans le droit une fonction éducative déconnectée de toute référence au sexe, autant il paraît aventureux de décrocher la fonction généalogique qu’assure la filiation de toute référence à la différence des sexes. La réforme de la filiation par l’ordonnance du 4 juillet 2005 s’est d’ailleurs bien gardée de s’aventurer dans ce domaine peu consensuel : la procréation assistée et les maternités de substitution [16], qui sont le support “technique” de la lancinante question de l’“homoparentalité”, ont prudemment été laissées hors du champ de la réforme qui intervient essentiellement sur des questions opératoires.

La fonction opératoire : la maîtrise du lien

Pour l’essentiel, un droit de la filiation organise l’accès au statut familial ou son éviction et nombres de procès trouvent leur cause dans la charge que représente le lien de filiation ou dans l’expectative des avantages attendus de sa disparition : actions judiciaires en recherche de paternité ayant pour but de fournir des subsides complémentaires pour l’entretien et l’éducation de l’enfant ; à l’inverse, contestations destinées à éviter le paiement d’une contribution à l’entretien de l’enfant ; contestations à finalité successorale éliminatoire d’héritiers ou au contraire actions destinées à s’immiscer dans l’héritage ; contestations visant à éluder les conditions de la responsabilité des parents pour les dommages causés par l’enfant (C. civ., art. 1384, al. 4) [17]… Par ces quelques exemples, on perçoit clairement qu’au-delà des questions symboliques, un enjeu essentiel des équilibres d’un droit de la filiation est l’organisation de la maîtrise du lien.

En arrêtant les modes d’établissement légalement admis et à quelles conditions une filiation juridiquement établie peut être contestée, le droit opère nécessairement des choix sur les éléments d’ancrage du lien juridique et donne, en creux, une définition sociale de la filiation. Pour cette raison, il est hautement paradoxal de réformer le droit de la filiation par la voie d’ordonnance de nature réglementaire, comme cela vient pourtant d’être fait. La réforme du 4 juillet 2005 a été menée sous la bannière de la simplification du droit, qui n’est cependant qu’un trompe-l’œil pour autoriser le recours à l’ordonnance dans le domaine éminemment législatif de l’état des personnes. Chaque acteur du processus en a tellement eu conscience que la loi du 9 décembre 2004 habilitant le gouvernement à réformer le droit de la filiation a tenté de limiter les contours de la délégation de pouvoir dont le but est de : “1° tirer les conséquences de l’égalité de statut entre les enfants quelles que soient les conditions de leur naissance ; 2° unifier les conditions d’établissement de la filiation maternelle ; 3° préciser les conditions de constatation de la possession d’état ; 4° harmoniser le régime procédural de l’établissement judiciaire de la filiation ; 5° sécuriser le lien de filiation ; 6° préserver l’enfant des conflits de filiation ; 7° simplifier et harmoniser le régime des actions en contestation, notamment en en modifiant les titulaires et les délais” [18]. Peine perdue : même si le rapport au président de la République [19] souligne avec une feinte humilité que cette habilitation ne permettait de ne toucher ni aux règles de conflits de lois en présence d’un élément d’extranéité ni aux règles relatives à la procréation médicalement assistée qui ouvraient le débat du rattachement de l’enfant à un couple homosexuel, on comprend aisément que ce programme autorise tout de même une réforme du droit de la filiation qui va au-delà de la banale mise à jour d’un droit obscurci et déformé par des interprétations jurisprudentielles et des réformes législatives partielles. Signe de décadence du processus législatif démocratique ou signe d’érosion dans la société de l’importance de l’état de personnes ? Quelle que soit l’analyse, le constat est alarmant.

La simplification semble toutefois bien là : elle se vérifie essentiellement dans trois directions. Premièrement, la réforme opère une simplification de l’accès au droit qui répond à l’objectif à valeur constitutionnelle “d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi” face à des textes qui ne pouvaient plus être lus que par des initiés. Deuxièmement, l’ordonnance réalise une simplification du régime procédural applicable au contentieux : rédigés à une époque où la paternité ne pouvait pas encore se prouver avec la quasi-certitude que l’on connaît aujourd’hui grâce aux expertises biologiques, de nombreux textes se perdaient dans les méandres de cas de figure rares et singuliers. Actuellement, “neuf actions différentes permettent de contester un lien de filiation légalement établi, qui obéissent à des régimes différents quant à leurs titulaires et délais, lesquels varient de six mois à quarante-huit ans” [20]. L’ordonnance se propose d’harmoniser et de condenser les dispositions relatives à la contestation de la filiation [21], aboutissant à une économie sensible de distinctions inutiles. Troisièmement, on assiste à une certaine simplification dans l’établissement non contentieux de la filiation, puisque à l’avenir, la femme non mariée n’aura plus à procéder à la reconnaissance de son enfant : de manière générale, l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance suffira à établir la filiation maternelle (C. civ. nouv., art. 311-25). Cette solution ne remet cependant pas en cause la possibilité pour la femme accouchée de demander le secret de son admission et de son identité (C. civ., nouv., art. 326). En accord avec l’option du maintien de l’accouchement anonyme exprimé dans la loi du 22 janvier 2002 [22], le législateur n’a pas souhaité aller jusqu’au bout de l’idée contenue dans la maxime mater semper certa est, malgré un débat social très virulent sur ce terrain entre partisans d’un accès inconditionnel aux origines et défenseurs de la liberté d’anonymat jugée protectrice des situations de détresse.

Égalité et sécurité

Pourtant, en raison de la complexité naturelle des situations, contrairement aux intentions affichées, on peut sérieusement douter que la simplification fasse profondément partie des maîtres mots de la réforme. Ceux-ci sont bien davantage égalité et sécurité.

L’égalité est celle des filiations en et hors mariage. À partir du 1^er juillet 2006, les notions de filiation légitime et naturelle disparaîtront officiellement du vocabulaire juridique et, par voie de conséquence, disparaîtra également l’institution de la légitimation. 1972 aura été marqué par l’égalisation des statuts ; 2005, parachevant l’évolution, marque l’effacement de la dualité de qualités elle-même. Mais si le vocabulaire change, certaines réalités demeurent pour conserver un peu de sens à la diversité des modes de conjugalité. L’établissement de la filiation n’est pas rigoureusement unifié par une généralisation du système de la reconnaissance volontaire : la présomption de paternité du mari a été conservée (C. civ., art. 312). Même si elle ne constitue plus, depuis 1972, qu’une simple commodité de preuve, elle reste le symbole de ce que le mariage est l’institution fondatrice par excellence d’une famille. La présomption de paternité constitue une économie avantageuse de forme en évitant le recours à cette sorte d’aveu formalisé du lien biologique qu’est la reconnaissance.

Bien moins symbolique est l’égalité réalisée par la réforme sur le terrain de la contestation de la filiation : la diversité des règles actuelles provoque des disparités choquantes – et sans doute contraires aux Droits de l’homme [23] – entre enfants légitimes et enfants naturels. La fusion des actions en contestation opérée par l’ordonnance (C. civ. et s., art. 332) aboutit à unifier totalement la contestation du lien de filiation, si bien que l’équilibre entre accès à la vérité biologique et préservation du lien vécu ne repose plus en rien sur le mode de conjugalité des parents. L’égalité des filiations y a gagné ; elle y a gagné aussi au passage, pour tous, dans le sens d’une plus grande sécurité du lien.

La sécurité s’entend de la protection de la stabilité du lien. La doctrine s’accorde à trouver que les possibilités d’anéantissement d’un lien de filiation non corroboré par la vérité biologique sont aujourd’hui, de manière générale, trop larges : en ajoutant les années de minorité, il arrive qu’une filiation puisse se trouver contestée jusqu’à quarante-huit ans après la naissance de l’intéressé. Pour la filiation légitime, ce résultat n’a pas été initialement voulu par le législateur de 1972, qui avait, au contraire, corseté les contestations dans des délais assez étroits, mais il se trouve être le fruit des interprétations de la Cour de cassation [24]. Pour la filiation naturelle (C. civ., art. 339), le plus choquant est que la pérennité du lien paternel se trouve le plus souvent entre les mains de la mère qui, après avoir parfois poussé à une reconnaissance mensongère, peut fort bien détacher l’enfant du père par pur esprit de vengeance, et cela malgré l’existence d’une possession d’état. À l’inverse, dans d’autres cas, les incertitudes proviennent non pas de la contestation mais de l’établissement du lien qui peut intervenir sur une durée trop longue, créant une insécurité juridique préjudiciable et la tentation d’utiliser en dernière minute, ou même à retardement, le droit de la filiation avec des visées purement successorales.

L’ordonnance réagit à ces constats en encadrant plus finement et plus strictement les preuves d’une filiation établie par possession d’état (C. civ., art. 317), mais aussi en durcissant les conditions de recevabilité des actions en contestation afin de mettre l’enfant davantage à l’abri des modifications tardives. Le régime retenu ouvre plus ou moins les possibilités de contestation en fonction de l’existence ou non d’une possession d’état confirmant le titre et en fonction de la durée de ces facteurs. Ainsi, par exemple, toute possession d’état de plus de cinq ans conforme au titre rendra la filiation inattaquable ; en deçà, une possession d’état conforme au titre réservera l’action uniquement à l’enfant, à l’un de ses parents ou à celui qui se prétend le parent véritable (C. civ., art. 333). En revanche, en l’absence de possession d’état, la filiation pourra être contestée par tout intéressé pendant dix ans à compter de la naissance ou de la date de la reconnaissance et, à sa majorité, l’enfant pourra seul encore contester le lien de filiation durant dix ans (C. civ., art. 334). Reste à savoir si ces délais souvent très brefs et qui, somme toute, donnent bien peu de pouvoir au principal intéressé lui-même – c’est-à-dire l’enfant – résisteront à la pratique. Le recours à la notion d’intérêt de l’enfant, auquel la Cour de cassation vient de donner une nouvelle force en reconnaissant l’applicabilité directe de la convention internationale sur les droits de l’enfant [25], pourrait bien faire exploser le carcan imposé par le législateur ; sinon, le droit au respect de la vie familiale, découlant de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme, tel qu’interprété par la cour de Strasbourg, pourrait s’en charger…

On tirera surtout de ces règles qu’à l’heure où la vérité est presque toujours accessible grâce aux expertises biologiques, la filiation, pas plus que par le passé, ne saurait se réduire à la seule biologie. Certes, la Cour de cassation a affirmé que l’expertise biologique est de droit lorsqu’elle est sollicitée par un plaideur dans le cadre d’un procès [26], mais encore faut-il que ce plaideur dispose d’une action. Sans action exercée dans les délais et par les seules personnes y ayant qualité, pas de preuve possible : la filiation en titre, même biologiquement erronée, même peut-être non corroborée par la possession d’état, demeurera la vérité officielle et intangible.

Vérité biologique et volonté individuelle

Dans les textes destinés à l’établissement de filiations d’origine – et non de filiations électives comme l’adoption – la vérité biologique reste a priori l’objectif central à atteindre. Malgré certaines pressions sociales pour ouvrir davantage la filiation aux effets de la volonté individuelle, l’ordonnance du 4 juillet 2005 ne remet pas en cause ce parti fondamental. Cette réserve est prudente : contrairement à la volonté humaine dont on connaît les méandres et les fluctuations, la biologie est nette et immuable ; par là, elle est le meilleur garant de l’acceptation définitive d’une dette qui naît de la responsabilité de l’engendrement. Dans un rattachement d’origine de l’enfant à des adultes, le fait d’avoir engendré demeure le lien causal le plus adéquat. Ce rattachement est un objectif à atteindre d’emblée par les règles d’établissement pacifique : l’indication du nom de la femme accouchée dans l’acte de naissance, la présomption de paternité, la reconnaissance sont des institutions qui visent à révéler paisiblement une réalité biologique. Mais la vérité biologique n’étant pas atteinte à tous les coups, des règles de contentieux sont nécessaires à titre d’appoint : la biologie y tient sa place, notamment grâce aux expertises ; cependant, contrairement à ce que l’on croit trop souvent, la simple possibilité de preuve ne fait pas loi. L’objectif de vérité biologique ne se réalise pas à n’importe quel prix. Le législateur transige avec d’autres impératifs : avec la stabilité nécessaire au caractère institutionnel de la filiation ; avec l’épaisseur du temps qui a passé sur les situations vécues ; avec la foi à accorder à cette vérité officielle que constitue le titre ; avec le respect dû aux procédures propres aux filiations électives qui, contraignant à un contrôle social, ne doivent pas pouvoir être frauduleusement contournées ; et aussi, depuis les lois du 29 juillet 1994 en matière biomédicale, avec la détresse découlant de l’infertilité ou du risque de transmission d’une maladie, puisque la loi a fait le choix d’admettre les procréations avec tiers donneurs qui autorisent des filiations découlant du consentement.

La biologie, la volonté, le temps, le titre légal : tous ces facteurs s’entremêlent avec complexité et concourent à modeler le lien de filiation. Après la fascination de la biologie, créée depuis une vingtaine d’années par l’accès à la quasi-certitude – fascination à laquelle la loi a finalement assez bien résisté –, l’autre excès dont doit tout autant se garder un droit équilibré de la filiation est certainement la fascination de la volonté : les pressions actuelles en faveur de la reconnaissance des maternités de substitution ou de l’“homoparentalité” constituent des perspectives de changements profonds dans les structures de la parenté. Certes, la technique juridique peut se plier à tout, mais il y a une responsabilité dans l’expérimentation juridique qui invite à l’humilité. La leçon d’art législatif que Portalis, l’un des auteurs du Code de 1804, puise chez Montesquieu est à méditer : “La physique expérimentale de la législation, c’est l’histoire.” ■

NOTES

[1]

I. Théry, “Droit, famille et vie privée, le pari du débat”, Commentaire, n° 83, 1998, p. 827.

[2]

INSEE, Bilan démographique 2004.

[3]

En matière successorale, l’égalité entre enfants légitimes et enfants naturels simples a été acquise dès 1972 ; seul l’enfant naturel adultérin subissait une diminution de ses droits successoraux (C. civ., art. 759 et 760 anc.). La réforme du droit des successions du 3 décembre 2001 a mis fin à cette restriction (C. civ., art. 733).

[4]

En ce sens, V. Rénover le droit de la famille, rapport élaboré en 1999 sous la présidence du professeur Françoise Dekeuwer-Défossez, à la demande du ministre de la Justice, spéc. p. 23 et s.

[5]

Ord. n° 2005-759 du 4 juillet 2005, JO 6 juill. 2005, p. 11159, intervenue en application de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 habilitant le gouvernement à simplifier le droit de la filiation par ordonnance. L’ordonnance du 4 juillet 2005 doit toutefois encore être ratifiée par le Parlement ; son entrée en vigueur est prévue pour le 1^er juillet 2006.

[6]

L’inestimable objet de la transmission, étude sur le principe généalogique en Occident, Fayard, 1985, p. 10.

[7]

D. Fenouillet, “La filiation plénière, un modèle en quête d’identité”, in Mélanges en hommage à F. Terré, Dalloz/PUF/éd. du Juris-Classeur, p. 509.

[8]

Voir les solutions adoptées par l’article 311-20 du Code civil (repris quasiment à l’identique par l’ordonnance du 4 juillet 2005) en matière de PMA avec tiers donneur : l’enfant est rattaché au couple stérile par le biais du consentement à la PMA. ; adde P. Murat, “Rattachement familial de l’enfant et contrat”, in La contractualisation de la famille, D. Fenouillet et P. de Vareilles-Sommières, Economica, 2000, p. 133.

[9]

Ambiguïté, parce que la parenté mérite d’être distinguée de la parentalité : la première est une question d’état des personnes qui repose sur l’insertion par la filiation dans une généalogie ; la seconde renvoie à la fonction d’adultes auprès d’enfants. Le plus souvent, elles se superposent, mais elles peuvent aussi être dissociées.

[10]

P. Lagarde, La nationalité française, Dalloz, 3^e éd., spéc. n° 3 et n° 79.

[11]

On notera même que l’adoption ne peut servir à tourner les prohibitions découlant de l’inceste : Civ. 1^re, 6 janv. 2004, D. 2004, p. 362, concl. J. Sainte-Rose, note D. Vigneau ; JCP 2004, II, 10064, note C. Labrusse-Riou ; Dr. famille 2004, comm. 16, note D. Fenouillet.

[12]

V. F. Vasseur-Lambry, La famille et la convention européenne des droits de l’homme, L’Harmattan, 2000, spéc. n° 595. On ajoutera que le raisonnement développé en matière d’ordre public familial par un récent arrêt de la Cour européenne (CEDH, B.L. c/ Royaume-Uni, 13 sept. 2005, Dr. famille 2005 comm. 234, note A. Gouttenoire et M. Lamarche) qui condamne l’empêchement à mariage existant dans le droit anglais entre un beau-père et son ex-belle-fille, l’un et l’autre divorcés, au motif de l’absence d’infraction pénale, ne manquera pas d’inquiéter, puisque aucune des situations d’inceste connues dans notre droit n’est pénalement sanctionnée…

[13]

TGI Paris, 21 juin 2001, Dr. famille 2001, comm. 116, note P. Murat ; JCP 2002, I, 101, n° 9, obs. J. Rubellin-Devichi.

[14]

TGI Paris, 2 juill. 2004, Dr. famille 2005, comm. 4, note P. Murat ; RTD civ 2005, p. 116, obs. J. Hauser.

[15]

En ce sens, voir P. Murat, “Couple, filiation, parenté”, in Des concubinages. Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 53 et s.

[16]

On rappellera qu’en France, contrairement à d’autres pays, la maternité de substitution a été condamnée tant par la jurisprudence (Civ. ass. plén., 31 mai 1991, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11^e éd., n° 49) que par la loi du 29 juillet 1994 (C. civ., art. 16-7).

[17]

Cass. crim. 8 déc. 2004, Dr. famille 2005, comm. 50, note P. Murat.

[18]

Voir art. 4 de la loi du 9 décembre 2004.

[19]

JO, 6 juillet 2005, p. 11155.

[20]

Rapport au président de la République, préc.

[21]

Voir les articles 332 à 337 du nouveau Code civil.

[22]

Voir l’art. L. 222-6 Code de l’action sociale et des familles ; adde J. Rubellin-Devichi, “La recherche des origines personnelles et de droit à l’accouchement sous X dans la loi du 22 janvier 2002”, Dr. famille 2002, chr. 11.

[23]

Pour une démonstration, V. P. Murat, “Filiation et vie familiale”, in Le droit au respect de la vie familiale au sens de la convention européenne des droits de l’homme, dir. F. Sudre, Nemessis, Bruylant, 2002, p. 161.

[24]

Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11^e éd., n^os 40-41-42.

[25]

Cass. 1^re civ., 18 mai 2005, Dr. famille, comm. 156, note A. Gouttenoire ; D. 2005, jur., p. 1909, note V. Egéa ; JCP 2005, II, 10081, note F. Granet et Y. Stickler. ; adde, plus nettement encore, Civ. 1^re, 14 juin 2005, n° 04-16.942.

[26]

Civ. 1^re, 28 mars 2000, D. 2000, p. 371, note T. Garé ; JCP 2000, II, 10409, concl. Petit, note B. Montsallier-Saint-Mleux ; Dr. famille 2000, comm. 72, note P. Murat ; Defrénois 2000, p. 769, note J. Massip ; RTD civ. 2000, p. 304, obs. J. Hauser.