La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 6 janvier 2004, un arrêt censurant la décision d’appel qui avait prononcé l’adoption simple d’une enfant par le demi-frère consanguin de sa mère. Les étonnantes circonstances de cette affaire méritent d’être rappelées.

Une enfant, reconnue avant la naissance par sa mère, a été ensuite reconnue par son oncle, demi-frère consanguin de sa mère. Cette seconde reconnaissance a été annulée pour violation de l’article 334-10 du Code civil qui interdit l’établissement du double lien de filiation lorsqu’il existe une prohibition à mariage pour cause de parenté. Huit ans plus tard, le père-oncle déposait une requête en adoption simple de l’enfant, sa mère ayant donné son consentement.

Dans l’intervalle, de l’eau avait pourtant coulé sous les ponts : la mère avait fait reconnaître mensongèrement son enfant par un autre homme puis légitimé par mariage, avant de divorcer et de demander l’annulation de cette reconnaissance ; le père-oncle avait, de son côté, fondé une famille ; la situation n’en finit pas moins par reprendre son ancienne tournure, et le frère et la sÅ“ur élevèrent ensemble leur enfant. C’est dans ce contexte que la demande d’adoption simple fut présentée au Tribunal de grande instance de Saint-Malo. Le 7 avril 1999, celui-ci rejeta la requête en invoquant le détournement de l’adoption sollicitée en l’espèce pour frauder l’interdiction de la loi. Toutefois, sur appel du père-oncle, la Cour d’appel réforma, le 24 janvier 2000, le jugement de première instance aux motifs, d’abord, que la prohibition du double lien de filiation pour cause de parenté ne s’applique pas à la filiation adoptive car celle-ci “ne manifestant pas une filiation biologique ne peut être assimilée à une reconnaissance”, ensuite, que l’adoption intra-familiale, de même que l’adoption de son propre enfant, est permise par le droit. La Cour ordonna une expertise pour s’assurer de la conformité de l’adoption envisagée à l’intérêt de l’enfant : il en ressortit que l’enfant était épanouie, d’une intelligence supérieure, et qu’elle avait bien intégré son histoire ; l’adoption fut prononcée par la Cour d’appel le 22 janvier 2001.

Ce n’est pas tant la solution orthodoxe à laquelle le litige a finalement abouti que les éléments discordants ayant ponctué la procédure et troublé l’approbation généralement réservée à l’arrêt du 6 janvier 2005 [4] qui appellent le commentaire : non seulement les doutes sont souvent riches d’enseignement, mais en l’espèce, ils sont plus consistants qu’on voudrait bien le croire. Au dossier des pièces dérangeantes dans l’affaire de l’adoption de l’enfant incestueux figurent non seulement la décision iconoclaste de la Cour d’appel qui a bravé l’interdit de l’établissement de la seconde filiation pour l’enfant incestueux, mais aussi la motivation expéditive de l’arrêt de censure assortie d’un renvoi superfétatoire, qui témoignent d’un indicible malaise de la Cour de cassation. À quoi il ne faut pas manquer d’ajouter quelques réactions critiques [5] que le soulagement avec lequel les juristes ont majoritairement accueilli l’arrêt de la Cour de cassation ne saurait faire oublier, et ce d’autant que la déception, pour être parfois restée discrète, n’en a pas moins émané d’auteurs parmi les plus autorisés en la matière. On a ainsi pu considérer qu’une fois que le mal était fait et que la filiation incestueuse était révélée, “l’adoption simple, relativement neutre à notre époque quant à sa signification biologique, pouvait ouvrir une porte de sortie” [6]. Qu’un principe donné pour aussi fondateur de l’organisation sociale que la prohibition de l’inceste puisse susciter des manifestations de résistance, aussi sporadiques soient-elles, lors même qu’est atteint le cercle de l’interdit absolu, celui des relations sexuelles entre frère et sÅ“ur, ne peut guère tromper : il y a là des symptômes qui découvrent un affaissement plus profond de ce pilier de l’ordre familial.

En effet, contrairement à ce que le raisonnement intempestif et frondeur de la décision d’appel pourrait laisser penser, la réprobation de l’interdit de l’inceste, condensée sur les conséquences qu’elle emporte à l’égard de l’enfant qui en est issu, ne s’apparente pas à un phénomène d’allergie soudaine. Elle s’inscrit plutôt dans le prolongement d’un mouvement endémique et sous-estimé qui, depuis longtemps, tend à ébranler la force répulsive de ce tabou fondateur. Il n’est peut-être pas inutile, avant de s’indigner, de percevoir que les prétentions qui paraissent les plus régressives et les plus attentatoires à l’ordre public peuvent avoir été nourries par des tendances dites progressistes du droit : en ce qui concerne la prohibition de l’inceste, il semble bien que le travail de sape ait été largement initié par le législateur lui-même.

Bien que le mot inceste soit pareillement absent du Code civil, le droit de la famille a toujours eu à cÅ“ur de lutter contre les unions incestueuses en usant des empêchements à mariage. Mais si le périmètre des interdits à mariage était très étendu lors de la rédaction du Code civil en 1804, il s’est substantiellement rétréci au cours du temps pour mieux servir la liberté matrimoniale. L’érosion a tout particulièrement atteint ce que les anthropologues appellent la prohibition de l’inceste du second type. À leurs yeux pourtant, cet interdit qui défend que deux parents par le sang ne rentrent en contact par l’intermédiaire d’un partenaire commun est fondamental [9]. On en trouvait en 1804 l’expression complète, à côté des empêchements au mariage fondés sur le sang, dans ceux fondés sur l’alliance qui proscrivaient, en ligne directe, le mariage entre beau-père et bru ou entre belle-mère et gendre et, en ligne collatérale, le mariage entre beau-frère et belle-sÅ“ur.

Ces verrous ont mal résisté à l’évolution libérale de la société. Non seulement le mariage entre belle-sÅ“ur et beau-frère a été progressivement ouvert jusqu’à être autorisé sans condition par la loi du 11 juillet 1975, mais depuis 1938, il existe une possibilité de dispense pour les alliés en ligne directe (beau-père/bru ou belle-mère/gendre) qui voudraient se remarier entre eux si la personne qui a créé l’alliance est décédée [10]. Or la logique d’un tel mécanisme d’exception entame ici la substance du principe, comme d’ailleurs pour l’empêchement à mariage au sein de la parenté entre oncle et nièce (ou tante et neveu) : dans les deux cas, il est connu que la cause grave qui permet d’obtenir une dispense est constituée notamment par la naissance d’un enfant [11]. Où l’on voit comment le législateur peut mettre de côté l’interdit de l’inceste lorsque l’intérêt d’un enfant est en jeu [12].

À propos des mariages entre alliés en ligne directe, on pourrait se rassurer en invoquant la rareté des situations dans lesquelles la dispense est envisageable : il faut que la première union, celle qui créait l’alliance, ait été dissoute par décès. On en déduit a contrario qu’en cas de divorce, hypothèse beaucoup plus fréquente, aucune dispense n’est possible. Telle est la règle en droit positif, mais il n’est pas sûr qu’en son dernier bastion l’interdit de l’inceste du second type résiste bien longtemps. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) vient de rendre, le 13 septembre 2005, une décision contre le Royaume-Uni qui pourrait bien avoir des répercussions sur le droit français [13]. Outre-Manche, le mariage entre beau-père et belle-fille (ou belle-mère et gendre) est pareillement interdit lorsque l’union d’où procédait l’alliance a été rompue par divorce. Toutefois, à la différence du droit français, une dispense peut être exceptionnellement accordée par un acte du Parlement. Dans l’affaire soumise à la CEDH, le beau-père et la bru divorcée vivaient ensemble et élevaient l’enfant né du premier lit ; celui-ci vivait donc au sein du couple formé par sa mère et son grand-père. À la suite du refus des autorités anglaises de célébrer son union, le couple avait saisi la CEDH pour atteinte excessive au droit de se marier protégé par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme. Pourtant, le beau-père et la bru n’avaient pas eu recours à la procédure de dispense, jugée par eux onéreuse, pesante et trop aléatoire. La Cour leur rendit raison de cette appréciation et considéra plus généralement que l’interdiction du mariage entre alliés directs n’empêche pas de telles relations de se nouer, relations qu’au demeurant aucune disposition de droit pénal n’interdit. Aussi, selon elle, l’empêchement à mariage en l’espèce ne favorisait-il en rien le bien-être émotionnel de l’enfant de la bru. De cette analyse très pragmatique qui fait la part belle au fait accompli, la Cour conclut que le Royaume-Uni avait violé l’article 12. Il est fort à parier que le droit français, qui ne prévoit même pas de possibilité de dispense pour le cas du remariage entre alliés en ligne directe lorsque la première union a été dissoute par divorce, encourrait la même condamnation.

Mais au regard de l’intérêt de l’enfant qui pourrait être né d’une telle conjonction entre alliés directs, le droit français pourrait peut-être s’attirer plus d’indulgence. Si l’on s’en tient en effet à une interprétation littérale du texte de l’article 334-10 du Code civil, l’établissement de la double filiation de l’enfant est interdite quand il existe un empêchement à mariage pour cause de parenté. A contrario, lorsque la prohibition à mariage est fondée sur l’alliance, il n’est pas exclu que la double filiation naturelle de l’enfant puisse être reconnue [14].

Il faut donc assurément conclure que la prohibition de l’inceste s’est resserrée sur son seul fondement biologique. Les interdits à mariage pour cause de parenté demeurent les plus solides. Autre illustration de ce recentrage biologique, les empêchements à mariage emportés par le jugement qui alloue des subsides, entre celui condamné à les verser et l’enfant qui en est bénéficiaire [18] : aucune filiation n’est juridiquement établie, mais la preuve de relations sexuelles entre la mère et le débiteur d’aliments à l’enfant fait soupçonner une possibilité de parenté que le recours aux expertises biologiques a récemment transformée en certitude, venant ainsi rétrospectivement conforter l’opportunité de la règle. C’est bien encore ce rétrécissement de l’interdit de l’inceste sur sa dimension biologique que l’arrêt de la Cour de cassation du 6 janvier 2004 vient corroborer. L’adoption, aussi détachée soit-elle de toute considération biologique, ne pouvait couvrir le fruit d’un inceste par le sang. Toute tentative de contournement est désormais verrouillée : lorsqu’il existe entre les parents un empêchement à mariage pour cause de parenté, l’ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation, est venue ajouter qu’il est interdit d’établir le double lien de filiation “par quelque moyen que ce soit” [19].

Une inquiétude surgit néanmoins à la lumière des travaux d’anthropologie qui ont dégagé la fonction sociale de la prohibition de l’inceste, chargée d’assurer la sortie du confinement affectif : l’appauvrissement de l’inceste, réduit à des données biologiques et de plus en plus insensible à l’affinité, ne risque-t-il pas de constituer un contresens de l’histoire ? â–