Cet article n’a pas pour objectif de traiter de la totalité de ce qu’il est possible de placer sous l’expression “droit et transferts intergénérationnels”. Il ne traite pas de ce qui relève du droit des personnes, notamment la question du nom patronymique ou encore celle du droit de la filiation, pour n’évoquer que ces aspects. Le point de vue adopté est patrimonial, même s’il est néces- sairement réducteur de séparer l’aspect patrimonial de l’aspect personnel des relations de familles.

Le droit organise des transferts intergénérationnels collectivisés, spécialement à travers les mécanismes de la retraite ou de la politique familiale. À ces transferts collectifs s’ajoutent des transferts intergénérationnels interindividuels plus variés, depuis les transferts patrimoniaux aux aides en nature, à la mise à disposition de temps et de compétences. Ces transferts sont également encadrés par le droit, mais par un droit plus libéral, qui laisse aux acteurs une plus grande marge de manÅ“uvre, spécialement en matière de succession, où la réforme en cours accentue cet aspect. Ce libéralisme s’efface cependant lorsque s’ajoute à ces dispositions civiles une articulation avec des dispositions relevant du droit de la protection sociale, comme c’est le cas en matière d’obligation alimentaire.

Parallèlement à ces transferts au bénéfice des plus âgés, la politique familiale assure un transfert en direction des plus jeunes (et de leurs parents) avec, pour certaines prestations, une préoccupation supplémentaire de redistribution verticale (solidarité à l’égard des moins bien dotés). Ainsi, on estime que les dépenses “familles-enfants” sont de l’ordre de 3 % du PIB en France, soit la cinquième position dans l’Europe des quinze et sous réserve du jeu supplémentaire du quotient familial dans le calcul de l’impôt sur le revenu (Damon, 2004).

Ces échanges opèrent différemment selon les familles, et les auteurs y voient un effet de l’individualisation ou de la libéralisation des relations familiales, les rôles étant plus souvent négociés qu’imposés entre les différents membres. Ils notent cependant que les aides financières se caractérisent par une direction principalement descendante, alors même qu’avec l’âge, les relations d’aide et de soutien s’inversent, allant plutôt des enfants adultes vers les parents âgés (Bonvalet, Ogg, 2005). On peut s’interroger sur la pertinence de cette double analyse dans les dispositifs juridiques qui organisent, imposent ou écartent les transferts financiers privés intergénérationnels, en retenant deux ensembles de règles : celles relatives à la transmission des biens à titre gratuit, celles rela-tives aux obligations alimentaires, la question de la rémunération de l’activité d’aide entre membres de la famille se situant aux confins de ces deux ensembles.

Le Code civil limite la liberté de chacun de disposer de ses biens par donation ou testament au moyen de la réserve héréditaire : une partie du patrimoine est nécessairement dévolue aux héritiers désignés par la loi que sont les descendants, et à défaut de descendants, au conjoint survivant (sur les difficultés propres à ce dernier, Coiffart, 2004) [1]. La part du patrimoine ainsi réservé profite par priorité aux descendants, pour lesquels elle est en outre plus importante. En effet, en faveur des descendants, la réserve est de la moitié, des deux tiers ou des trois quarts du patrimoine selon que les descendants au premier degré sont ou étaient un, deux ou trois et plus. En faveur du conjoint, elle est d’un quart du patrimoine. Ajoutons que les réserves peuvent se réduire à la nue-propriété en cas de libéra- lité effectuée au profit du conjoint exclusivement. En outre, et sous réserve du règlement de la succession par testament sur la partie disponible du patrimoine, les règles de dévolution légale des biens désignent par priorité les descendants. Le partage entre eux se fait à égalité, y compris en cas de prédécès de l’un d’eux, dès lors qu’il laisse lui-même des descendants. Ceux-là viendront alors par représentation recueillir (et se partager à égalité) ce qui aurait été dévolu à leur parent s’il avait survécu. En présence d’un conjoint, les droits des descendants sont cependant réduits en sa faveur, la loi de 2001 ayant amélioré le sort du conjoint survivant [2].

Cette préférence pour les transmissions descendantes n’est pas confirmée par les dispositions fiscales classiques qui accompagnent le droit des successions, celles-ci favorisant surtout les transmissions en ligne directe, qu’elles soient descendantes ou ascendantes. Ainsi le barème des droits de mutation à titre gratuit est-il le même dans ces deux cas, avec un taux d’imposition progressif de 5 à 40 % pour des fractions de patrimoine imposable de moins de 7 600 euros à plus de 1 700 000 euros. Les taux sont comparables pour l’époux survivant mais nettement supérieurs pour les collatéraux ou les non-parents (art. 777 CGI). De même, il existe un système d’abattements sur l’actif net successoral imposable qui est le même en faveur des descendants et des ascendants (775 ter et 779 CGI).

Sans que la préférence à la transmission descendante ait été remise en cause par les règles impératives du droit des successions, on peut cependant relever une libéralisation du dispositif légal qui tend à donner plus de place aux arrangements de famille.

Il en est ainsi des dispositions fiscales spécifiques et relativement nouvelles qui favorisent les transmissions volontaires, donc plus rapides, à des donataires plus jeunes. Ainsi, l’article 790 CGI (1981) diminue d’autant plus les droits de mutation que le donateur est plus jeune, tandis que les articles 790 B, C et D prévoient un abattement de 30 000 euros sur la part de chacun des petits-enfants gratifiés en cas de donation entre vifs (1996), et de 5 000 euros en faveur des neveux et nièces ou des arrière-petits-enfants (2006). Lors de la discussion du projet de loi en cours, le garde des Sceaux relevait d’ailleurs que les mesures prises en faveur d’une accélération de la transmission au profit de donataires ayant des besoins de consommation plus importants avait été un succès s’agissant des petits-enfants. Il en est également ainsi des nouvelles dispositions du Code civil introduites par la loi du 23 juin 2006 (art. 929 et s.). Il est désormais possible d’écarter le mécanisme de la réserve des descendants au moyen de la renonciation expresse préalable du ou de ses bénéficiaires en faveur d’une ou de plusieurs personnes déterminées. Lors de la présentation du texte en conseil des ministres, le garde des Sceaux a fait valoir que ce dernier mécanisme devrait permettre aux cohéritiers d’une entreprise de choisir le repreneur et qu’il serait également “très utile pour les parents ayant un enfant handicapé” ; ils pourront en effet le favoriser au-delà de la quotité disponible en diminuant la part réservataire des autres successibles.

Cette réforme s’inscrit très nettement dans un mouvement de libéralisation des règles régissant les transmissions, mais également dans un mouvement de contractualisation du droit civil. Il est remarquable en effet que la possibilité d’écarter le jeu de la réserve des descendants soit soumise à la volonté concordante des acteurs de la transmission plutôt qu’à une règle générale permettant d’écarter la réserve, éventuellement limitée à certaines hypothèses spécifiques. Il ne s’agit donc pas seulement de libéraliser la règle, mais aussi de soumettre le fonctionnement de ce mécanisme à l’accord préa-lable des acteurs.

Ce libéralisme est cependant atténué en cas de situation de besoin du renonçant. Le projet prévoit que ce dernier peut demander la révocation judiciaire de sa renonciation lorsque celui qui en est bénéficiaire ne remplit pas ses obligations alimentaires à son égard ou lorsque, à l’ouverture de la succession, il est dans un état de besoin. Il ne reste plus qu’à autoriser les services d’aide sociale à agir en révocation de cette renonciation, comme ils peuvent déjà le faire pour les donations “ordinaires”, et la divergence constatée entre la liberté acquise dans les relations privées, d’une part, et le dirigisme associé à l’intervention sociale, d’autre part, sera à nouveau confirmée (Commaille, Strobel, Villac, 2002).

Les obligations alimentaires sont réciproques, que ce soit entre ascendants et descendants ou entre gendres et belles-filles et beaux-parents, et le droit de l’obligation alimentaire place en principe tous les membres de la famille tenus par cette obligation sur un pied d’égalité. Chacun, s’il dispose de moyens suffisants, peut être appelé à contribuer à l’entretien de son parent dans le besoin. La contribution sera évaluée en fonction des ressources disponibles du débiteur et des besoins du créancier.

Il existe pourtant plusieurs mécanismes qui écartent cette réciprocité et organisent des formes de priorité. Il en est ainsi de l’obligation d’entretien, forme d’obligation alimentaire renforcée des parents vis-à-vis de leurs enfants mineurs ou jeunes majeurs. La jurisprudence considère que l’obligation d’entretien est préalable à l’obligation alimentaire classique, de sorte que les enfants doivent s’adresser à leurs parents avant de s’adresser à leurs grands-parents, ceux-là pouvant être poursuivis seulement en cas de carence des parents et comme toujours en fonction de leur situation de fortune. Il en est également ainsi par application de l’article 207 alinéa 2 du Code civil, aux termes duquel le débiteur d’une obligation alimentaire pourra être déchargé de son obligation lorsque son créancier “aura lui-même gravement manqué à ses obligations”. Cette limite concerne pour l’essentiel des descendants à l’égard de la demande de contribution de leurs ascendants et préserve donc l’obligation en ligne descendante.

Lorsque ce sont les grands-parents au profit desquels l’obligation alimentaire peut être mobilisée, il existe, à l’inverse, des mécanismes qui écartent la contribution des petits-enfants. Ainsi, les règlements départementaux d’aide sociale, lorsqu’ils précisent les conditions de contribution des obligés alimentaires au financement des frais d’hébergement des personnes âgées bénéficiaires de l’aide sociale, prévoient parfois de ne pas demander de contribution aux petits-enfants des bénéficiaires, limitant leur action aux enfants et à leurs conjoints. Dans le même sens, bien que dans une tout autre configuration juridique, les conventions passées entre les maisons de retraite privées et les membres de la famille d’une personne âgée hébergée, pour assurer le financement de cet hébergement, visent généralement les seuls enfants (et conjoints), sans mobiliser l’obligation des petits-enfants. Ces mécanismes, liés au caractère facultatif de l’action pour le créancier d’aliments, ne fonctionnent plus lorsque les départements, débiteurs de prestations d’aide sociale (ou des établissements publics de santé créanciers, Sayn, 2005, Rebourg, 2005), décident de recourir à l’ensemble des possibilités que leur offre la loi et agissent contre tous les débiteurs d’aliments possibles, y compris les petits-enfants.

En matière d’obligation alimentaire, on ne peut donc pas affirmer que les transmissions intergénérationnelles sont principalement descendantes. Il faut plutôt noter que cette obligation se traduit le plus souvent par des relations entre parents au premier degré, en ligne descendante à l’égard des mineurs et des jeunes majeurs, au titre de l’obligation d’entretien, en ligne ascendante à l’égard des personnes âgées. C’est sans doute l’écho du constat selon lequel, avec l’âge, les relations d’aide et de soutien s’inversent, allant plutôt des enfants adultes vers les parents âgés, dans la mesure où l’obligation alimentaire renvoie plus à une relation d’aide effectuée en espèce qu’à une transmission de type patrimonial.

La reconnaissance a priori de cette activité passe aujourd’hui par les modalités de versement de l’Allocation personnalisée d’autonomie (APA), dans la mesure où les sommes reçues au titre de cette prestation peuvent rémunérer l’activité d’un proche, y compris lorsqu’il est dé-biteur d’une obligation alimentaire (mais à l’exception du conjoint). Il faut cependant noter que les sommes en jeu sont très insuffisantes pour rémunérer l’ensemble des heures passées à exercer cette activité (Pennec, 2005). Pour le reste, ce travail domestique, essentiellement féminin, effectué à titre gratuit, est ignoré du droit, sauf à l’occasion de décisions d’espèces qui admettent une forme de rémunération a posteriori de cette activité (Gouttenoire, 1999), considérant que le demandeur est allé au-delà de ce qu’exige de lui la piété filiale.

Parallèlement à l’analyse juridique traditionnelle qui voit dans cette activité une aide nécessairement gratuite (“Le travail domestique, ou monastique [est] par nature indissociable de liens personnels […]. La prestation de travail elle-même est hors du commerce”, Supiot, 1994), l’analyse socio-économique y voit une activité payante. Mais la “rémunération” s’opère sous d’autres formes, les échanges intrafamiliaux étant à la fois inégalitaires en termes économiques et décalés dans le temps (Masson, 2002), ce que le droit n’organise pas, si ce n’est en assurant la liberté relative de disposer de ses biens. De ce point de vue, l’action judiciaire de l’aidant qui demande une forme de rémunération au moment du règlement de la succession constitue l’indice que celui-ci considère ne pas avoir été suffisamment bien rétribué de son activité, sous quelque forme que ce soit. On peut alors avancer l’hypothèse que ce fonctionnement a posteriori du droit est le moyen de ne pas interférer d’autorité dans le champ des relations familiales et de respecter, à tort ou à raison, les équilibres qui ont pu s’y développer. Si l’hypothèse devait se vérifier, il faudrait aussi constater que les recours que le droit autorise au titre de l’obligation alimentaire, à l’occasion du versement d’une prestation sociale, peuvent remettre en cause ces mêmes équili-bres familiaux.

À un droit civil de plus en plus libéral correspond un droit social de plus en plus interventionniste, “voire tutélaire” (Commaille, Strobel, Villac, 2002).

L’évolution en cours du droit des successions qui, sans abandonner la préférence de principe accordée aux transmissions descendantes, permet d’échapper à la contrainte de la réserve par un acte de volonté en est une illustration supplémentaire. À l’inverse, le maintien de recours effectué au nom de l’obligation alimentaire, à l’occasion du versement d’une prestation sociale, confirme le caractère interventionniste du droit social, au risque de perturber les équilibres familiaux dans les familles les moins favorisées.

Cet interventionnisme du droit social doit être relié à la notion de solidarités familiales et à ses usages. Le recours à cette expression avait, à l’origine, pour intérêt de montrer le maintien de relations d’aide et de soutien entre les membres de la famille parallèlement au développement de l’État-providence (Minonzio, 2004), éclairant ainsi la complémentarité plutôt que la substituabilité de la famille et de la protection sociale. De nombreuses recherches ont montré depuis la pérennité de ces solidarités familiales. Mais cette notion est également mobilisée dans une conception plus utilitariste, pour valoriser, susciter, voire imposer des solidarités conçues comme insuffisantes et dont les carences justifieraient un recours jugé abusif à la protection sociale. De ce point de vue, écarter la réserve successorale doit permettre de venir en aide aux personnes handicapées, et étendre le domaine de l’obligation alimentaire entre frère et sÅ“ur constitue un moyen de lutter contre la pauvreté [3]. Le développement du discours sur les solidarités familiales avec l’implicite de la subsidiarité qu’il véhicule justifie aussi et surtout des intrusions dans la sphère privée des bénéficiaires des prestations sociales réservées aux plus démunis (RMI, API, aide sociale aux personnes âgées…). Il fait l’impasse sur l’idée que les échanges intrafamiliaux contribuent au maintien des inégalités entre les familles et que les membres des familles les plus démunies n’ont pas nécessairement les moyens de s’y prêter. Le recours à la notion de solidarités familiales accompagne ainsi le passage d’un fonctionnement libéral de l’obligation alimentaire du droit civil au fonctionnement interventionniste de l’obligation alimentaire du droit social, écartant pour ces familles le mouvement d’individualisation ou de libéralisation des relations familiales. â–