D’un droit qui visait d’abord à protéger le patrimoine, le législateur, dans son projet actuel de réforme des tutelles, fait place en priorité à la protection de la personne. Et selon deux principes : la subsidiarité, qui vient renforcer les liens du couple, et la prévisibilité, avec le mandat de protection future, par lequel la personne désigne à l’avance qui assurera sa protection.

Si l’on sort de la définition juridique cadrée du droit des incapacités, qui repose nécessairement sur une décision judiciaire prise après des avis médicaux, l’incapacité est susceptible, à notre époque, de déclinaisons beaucoup plus variées [10]. La complexité de la vie sociale ainsi que le désordre juridique des textes, notamment sociaux, qui devraient être au contraire parmi les plus simples, ont contribué à créer une catégorie intermédiaire de personnes que l’on ne définira plus par un classement juridique, fruit d’une procédure précise, mais par une catégorisation sociologique dont l’inconvénient classique est évidemment le caractère flou. Le 102^e congrès des notaires, s’il a accordé une place très importante aux incapables, a élargi son thème aux “personnes vulnérables”, parmi lesquelles on retrouve de nombreuses catégories de personnes civiles non classées incapables, mais justifiant une protection particulière [11]. Ainsi pourrait-on envisager que se recrée une branche du droit qui irait de la protection des consommateurs aux incapables, en passant par les surendettés, qui comprendrait une nébuleuse des “personnes vulnérables”. Certes, l’incapacité apparaît plutôt comme une privation de droits en vue de la protection, alors que les mesures modernes de protection des personnes vulnérables consisteraient plutôt à accorder davantage de droits à ces personnes, mais la frontière est très floue. Quand le Code de la consommation interdit à un emprunteur d’accepter un prêt avant un certain délai, c’est la liberté de son consentement qui est certes protégée mais par un procédé qui consiste tout de même en une interdiction qui porte atteinte – pour la bonne cause – à sa liberté.

L’idée qu’il puisse y avoir un minimum de droits liés à la personnalité dont l’individu ne puisse être privé, même s’il est mentalement atteint, n’est pas nouvelle. Si l’on admet que l’exercice d’un droit suppose un jugement lié à la personnalité elle-même de l’individu et que son exercice par représentation est inconcevable – songeons par exemple à tous les droits liés à la parenté, à la filiation, etc. – deux solutions demeurent. Ou bien l’individu conserve une lucidité suffisante, fût-elle passagère, pour exercer ce droit naturel, ou bien il en est hors d’état et le droit devient impossible à exercer. La question est particulièrement délicate. Le droit classique ne l’avait pas complètement ignorée et on admettait que certaines décisions échappaient à toute représentation pour rester de la seule compétence de l’individu lui-même [12]. L’affirmation de cette capacité naturelle comme un principe général s’imposait dans le cadre d’une réforme mais ne résolvait pas, pour autant, les problèmes concrets posés. Plusieurs pistes méritent d’être explorées. Si les pouvoirs du représentant pour exercer seul ces droits “naturels” ne peuvent être envisagés, le recours au juge des tutelles peut venir en renfort de la décision. L’exploitation de l’exception des intervalles lucides (voir déjà C. civ., art. 501) est susceptible d’être réaffirmée plus nettement en encourageant les juges à utiliser une possibilité qu’ils n’ont pas toujours exploitée. Chaque personne protégée est un cas particulier et peut conserver des îlots nombreux de capacité partielle dont il convient de tenir compte.

Avant comme après la réforme de 1968, la personne de l’incapable n’avait pas constitué un élément essentiel pour le législateur. Lors de la réforme, on en avait donné pour justification technique la difficulté à catégoriser les actes concernant la personne. Il est vrai que, contrairement aux actes patrimoniaux, qui obéissent à la trilogie traditionnelle des actes conservatoires, d’administration et de disposition, on voit mal comment on pourrait aboutir à l’équivalent. En même temps, notre époque, si soucieuse d’affichage de bons sentiments (sinon de textes concrets), imposait que fût affirmée la prépondérance de la personnalité de l’incapable. À vrai dire, en dehors de ce souci d’affirmation de principes souvent abstraits et plus médiatiques que juridiques, l’impossibilité de créer en droit des catégories d’actes relatifs à la personne était devenue moins évidente, dans la mesure où les droits de la personnalité se sont développés et ont accédé à la qualification juridique. De plus, la multiplication considérable de ces actes, notamment médicaux, imposait une prise en compte de cette nouvelle dimension [13]. L’avant-projet de réforme ne pouvait l’ignorer.

Si la question n’a été abordée que tardivement [14] par les juristes, pour les raisons ci-dessus exposées, ses divers aspects ont ensuite été rapidement approfondis par la doctrine, suscitant dès lors l’amorce d’une véritable théorie générale des actes concernant la personne de l’incapable [15]. Cette évolution doit beaucoup à deux facteurs parallèles.

L’article 413 nouveau [21] affirme ab initio que “les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaire selon les modalités prévues au présent titre. Cette protection a pour finalité l’intérêt de la personne protégée. Elle doit être appliquée dans le respect des droits fondamentaux et de la dignité humaine. Elle doit favoriser autant que possible l’autonomie de la personne protégée” [22].

L’histoire nous enseigne que la protection a d’abord été le fait de la famille. Contrairement à ce qui se dit, et parfois s’écrit, cette constatation est loin d’être obsolète. Certes, la vénérable forme de la tutelle avec un conseil de famille est en constante décadence [25]. Cela ne signifie pas pour autant que la famille se désintéresse de cette question mais simplement que seule la famille étroite, conjoint, descendants et ascendants exerce la protection et souvent sous des formes simplifiées qui ne se traduisent même pas toujours par une tutelle. Ici encore la réaffirmation d’un principe est susceptible d’orienter l’évolution.

L’idée que l’application du droit des incapacités n’est que subsidiaire n’est pas nouvelle. Après tout, il y a de nombreux incapables, notamment des vieillards, qui sont protégés sans que la famille unie, qui s’acquitte bien de ses devoirs, ait demandé l’ouverture d’un régime de protection. Dès la réforme de 1968 avait été affirmée la prépondérance de certaines solutions civiles, hors droit des incapacités. Cette subsidiarité devrait devenir un principe nettement affirmé dans la réforme en cours.

Plus nouvelle apparaîtra la possibilité de prévoir l’arrivée d’une incapacité. L’idée s’est longtemps heurtée au principe général de l’indisponibilité des droits liés à la personne. Comme il n’était pas concevable de disposer des modalités de sa mort, il n’était pas concevable de disposer de sa capacité. Or on mesure facilement que le premier principe a lentement évolué et que cette évolution s’est traduite par des textes permettant à l’individu de décider des conditions (éventuelles) de sa fin de vie. Sur l’incapacité hypothétique qui peut atteindre un individu on retrouve l’effet majeur de la longévité, qui fait que chacun peut envisager qu’un jour ou l’autre, il aura peut-être besoin d’être protégé et souhaite alors prévoir les modalités de cette protection et ceux qui en seront chargés. Le droit français, à travers le projet de réforme, devrait franchir ce pas, à l’instar de très nombreux droits en Europe, au prix d’une modification qui n’est pas sans conséquences philosophiques.