Un point de vue économique sur un problème de société est toujours problématique. Tantôt, exercice imposé par une vulgate économique, il conserve un caractère marginal souvent réduit à une dimension financière. Tantôt au contraire, porté par la préférence pour les modes managériaux privés et la crainte des prélèvements, il est central et devient le principal critère d’évaluation des réponses construites. Avec le dessein d’éviter ces écueils, cet article montre à propos du système de protection juridique des personnes que l’analyse économique est très utile à l’adéquation des moyens aux objectifs et à l’évaluation des effets générés, mais nourrit également la réflexion sur les finalités poursuivies.

L’étonnante stabilité des textes législatifs sur la protection juridique et l’extrême prudence présidant à sa réforme soulignent son caractère délicat. D’emblée, la complexité des objectifs de la loi jette le trouble. Mode paradoxal de défense de la liberté de personnes fragilisées par la maladie, forme précaire de recherche de l’égalité malgré les désavantages personnels, le droit à la protection juridique met à contribution les proches et les citoyens en même temps qu’il engage l’État, garant du réseau social. Des valeurs au fondement de la République sont donc au cÅ“ur du projet. Pourtant, cette domination des considérations axiologiques n’affaiblit pas le réel intérêt d’une analyse économique engagée dès l’examen des objectifs de la loi. En outre, les considérations d’intendance ne sauraient être négligées [1] au nom même d’un souci d’efficience de la loi et du système mis en place.

Dans la pratique, l’enchevêtrement des intérêts autour du majeur doit être bien démêlé pour comprendre les enchaînements vers l’ouverture d’une mesure. Au-delà des aspects évidents concernant les proches, la société peut aussi avoir un intérêt bien compris à une bonne maîtrise des choix et des décisions de l’ensemble des agents économiques. Restaurer des personnes dans leurs droits après un vol, un dol ou même simplement une erreur est toujours une opération délicate, souvent coûteuse et parfois bien aléatoire. Des considérations d’efficience comme d’équité conduisent à prévenir plutôt qu’à corriger de telles anomalies. Les mesures de protection font indéniablement partie du bon ordre des marchés sur lequel un État, même libéral, doit veiller.

L’ambivalence des finalités, oscillant entre les intérêts de la personne, de son entourage et de la société, ne simplifie guère l’analyse conceptuelle du projet sous-tendu par la loi. Le caractère “décalé” de la situation des personnes visées déstabilise les paradigmes élaborés par les sciences sociales. Ce n’est sûrement pas un hasard si John Rawls, dans sa théorie de la justice, prend soin d’exclure “les biens premiers naturels […] de la liste des ressources qui permet de déterminer qui sont les plus défavorisés”, en se situant “dans une configuration sociale où tous les citoyens ont des capacités normales physiques et psychologiques qui leur permettent de coopérer à la société tout au long de leur vie” [3]. Analyser le système des tutelles oblige à s’écarter d’une telle hypothèse “héroïque” [4].

La complexité des mesures tient aussi à la nature paradoxale de leur contenu. Dans l’esprit des commissions qui ont inspiré le texte de 1968 et des parlementaires dominait surtout l’apport bienfaisant et nécessaire de la mesure [7]. Dans l’esprit des justiciables et de leur entourage, dans celui des juristes, sensibles à ce qui touche à la liberté individuelle, comme dans celui des sociologues dont la conscience des mécanismes de contrôle social est aiguisée [8], la représentation est plus nuancée et souvent négative.

Ce dualisme des mesures de protection juridique – pour protéger il faut contraindre – est inéliminable au plan analytique. Bien sûr, la mesure ajoute une protection là où préexistent une fragilité et une vulnérabilité que le juge ne fait que constater, mais pour y parvenir, elle prive de droits, provoquant une véritable “mutilation” de la personne juridique, voire une “mort civile” [9]. La mesure participe ainsi d’un processus de stigmatisation. À un état initial de non-dit, d’adaptation intime au sein de la sphère privée et/ou d’inconscience de l’intéressé, elle substitue une situation explicite, marquant la reconnaissance sociale, officielle et publique d’un état de la personne plus ou moins bien reconnu et admis tant par l’intéressé que par son entourage.

En remettant de l’ordre, la loi engage une forme de compensation de certains handicaps. Cette dualité de contenu soulève désormais une question cruciale en raison de l’extension de l’application du système à des personnes devenues dépendantes sans relever complètement d’un régime d’incapacité. La frontière entre régime d’incapacité et régime de solidarité est devenue poreuse et aucune réforme ne peut éluder le problème de la répartition des bénéficiaires.

Une première interprétation du sens des mesures consiste donc à y voir une tentative d’égalisation des ressources au profit de personnes affaiblies. Les conseils du curateur ainsi que les décisions du tuteur sous le contrôle judiciaire doivent veiller à permettre à la personne protégée d’accéder aux biens sociaux premiers. Son point de vue et ses préférences doivent servir de guides [13] (mises à part quelques exceptions à ce principe). Selon la qualité bonne ou médiocre du tuteur (voire selon les aléas de sa moralité…), le résultat effectif de la mesure sur les conditions d’existence du majeur protégé peut varier de manière significative. À la limite, les décisions prises par un tuteur professionnel ou particulièrement doté en talents d’organisation et de gestion peuvent se révéler “meilleures” que celles qui auraient résulté du maintien en bonne santé (ou du maintien en autonomie ?).

Comme l’exercice de la mesure doit se faire en respectant une certaine neutralité par rapport aux buts et aux fins (functionings, au sens d’Amartya Sen) que souhaite atteindre l’individu, la mesure n’intervient en réalité que sur les capabilities de l’individu, c’est-à-dire sur les ressources qu’il peut mobiliser pour atteindre ces fins. Une seconde interprétation du projet sous-tendu par la protection juridique peut être alors envisagée : il s’agirait d’une tentative d’égalisation des possibilités offertes aux personnes gravement affaiblies.

Enfin, à la suite de Fleurbaey [14], une troisième interprétation est imaginable : l’égalisation des réalisations fondamentales. S’attachant alors aux effets réels, la mesure prend une allure plus normative, privilégiant l’accès à certaines consommations pour répondre à des besoins considérés comme fondamentaux (logement, santé, alimentation, intégration sociale, etc.), et cela parfois sans l’assentiment de la personne protégée. C’est la fonction paternaliste et normative de contrôle social qui est parfois attendue de la mesure de tutelle par l’entourage ou par l’environnement institutionnel [15]. Sans une clarification des finalités qu’entend poursuivre le législateur en réformant le système des tutelles, il serait impossible d’évaluer la pertinence et l’efficience de son action. Ce dernier doit donc préciser notamment s’il souhaite seulement veiller au simple maintien de l’ordre économique avec un champ d’intervention restreint, ou s’il veut aussi prendre en compte des aspects sociaux dans le but de compenser des handicaps identifiés.

Quelle que soit l’option retenue, la crédibilité du projet de réforme dépend aussi de la qualité de réflexion conduite concernant l’intendance et le fonctionnement du système.

Après le vote de la loi de 1968, un premier décret a garanti la pérennité des gérances de tutelle au sein des établissements hospitaliers. Assis sur les ressources de la personne protégée avec un barème dégressif (3 %, puis 2 %, enfin 1 %), ce financement obéit à une certaine logique économique (économies d’échelle). Néanmoins, il n’est pas sans défaut. La couverture du coût réel des mesures implique des ressources suffisamment élevées chez les personnes protégées. Or, la majorité d’entre elles vivent avec des ressources proches des minima sociaux. Adaptée pour des majeurs en établissements ou suivis par une équipe hospitalière, la solution de la gérance l’est moins depuis la sectorisation psychiatrique. Enfin, le barème n’avait de sens qu’indexé sur les revenus. Or, à l’exception de 1970, les tranches sont restées inchangées en monnaie courante, l’inflation amenuisant l’indemnité de gérance.

Quand la famille assure la gestion de la mesure avec ou sans conseil de famille, cette activité est supposée appartenir au domaine de la solidarité bénévole entre ses membres. Lorsqu’une telle solution s’avère impossible, la tutelle est déclarée vacante et l’État devient tuteur. Mais il a fallu attendre un décret de 1974 pour savoir comment celui-ci entendait assumer cette responsabilité. Quatre possibilités sont exposées : le recours à un notaire, solution professionnelle qui se rapproche de celle de la gérance de tutelle ; le recours à des gérants de tutelle bénévoles, recrutés de préférence parmi les anciens agents de la fonction publique ou les anciens officiers ministériels ; le recours à des associations agréées à cette fin ; le recours à un service ad hoc mis en place au sein des Directions départementales des affaires sanitaires et sociales (DDASS). À l’exception de la première solution, adoptée le plus souvent quand le patrimoine est assez important, la négligence des aspects économiques est encore remarquable. Le recours à un réseau de bénévoles suppose à la fois des vocations en nombre suffisant et un investissement local des procureurs et des juges peu compatible avec leur mobilité géographique. La gestion directe au sein des DDASS n’a jamais eu de budget propre et doit être supportée par le budget général de cette administration. Une vingtaine de DDASS ont fait ce choix mais, à quelques exceptions près, cette solution ne s’est guère développée et a quasiment disparu. Reste donc le mandat de gestion confié à une association. Mêlant, au début, bénévoles et salariés, ces associations ont négocié leurs financements de manière décentralisée. L’accompagnement de la personne impliqué par la mesure présentant des contours flous et variables selon les situations, le service standard est difficile à définir. Aussi, sans une véritable logique des coûts, jusqu’en 1984, le prix du mois-tutelle a varié de un à quatre selon le département ! En outre, ce montant n’est qu’un plafond, atteint seulement par les associations employant exclusivement des salariés. Le système retire donc aux associations avec des bénévoles l’équivalent monétaire du concours en nature que ceux-ci croient apporter à cette mission. Dans ce secteur, cette politique a directement contribué à l’accélération de la professionnalisation et à la disparition du bénévolat !

Les tentatives ultérieures de régulation de l’État constituent un feuilleton trop long [16], où domine l’impuissance publique. À la baisse unilatérale du coût des mesures a répondu une stratégie de contournement mobilisant les tutelles aux prestations sociales et transférant la charge sur les CAF, les MSA et les caisses de retraite. Face au refus de l’État, des associations sont allées jusqu’à la Cour de cassation pour obtenir le financement des curatelles d’État, d’autres se sont livrées à des pratiques comptables plus discutables. La réforme doit mettre un terme à tous ces contentieux.

La difficulté principale demeure l’évaluation des coûts des mesures de protection. Si la diversité des situations des personnes concernées implique une personnalisation des mesures prononcées par le juge et conduit à une gestion “sur mesure”, le coût d’une évaluation individualisée de chaque mesure dépassera les bénéfices de l’individualisation. Le calcul économique est donc inévitablement conduit à utiliser des moyennes (prix moyen, mois-tutelle…). Le problème est alors de parvenir à ce que le montant fixé rémunère de façon juste et incitative le travail de gestion.

L’expérience acquise et les anomalies du passé conduisent à souhaiter que la réforme ne fasse pas l’économie d’une réflexion approfondie sur les questions d’intendance. Deux objectifs devraient présider à la construction du système : apporter la réponse la plus adaptée à la situation du majeur devant être protégé, et prendre en compte la rareté de l’argent public disponible.

La première condition pour y parvenir consiste à préserver une réelle indépendance du juge, ce qui n’est pas incompatible avec une information sur les coûts relatifs de ses décisions. Parvenir à une qualité de décision judiciaire satisfaisante au regard des objectifs avancés suppose la réalisation de conditions à la fois internes et externes au système judiciaire :

La première orientation de la réforme de l’intendance du système consisterait à ne négliger aucun coût, en ne se limitant pas aux coûts monétaires ou publics. Même assurée par un membre de la famille, la mesure génère pour celui qui l’assume des coûts. Il n’est pas anormal que certaines de ces charges soient supportées par le majeur, notamment quand cela aurait été le cas en l’absence de mesure. D’autres, coûts supplémentaires en temps ou en argent, sont difficiles à prélever sans changer la nature même de la solidarité engagée au sein de la famille. Mais pourquoi la collectivité ne pourrait-elle en reconnaître l’existence sous la forme d’un crédit d’impôts (locaux ?), même symbolique. Il faut également que cessent les mesures confiées à des associations sans financement, comme c’est parfois encore le cas pour les mesures de sauvegarde de justice. Toutes les mesures qui sont exercées pour le compte de la collectivité doivent être financées. Évidemment, cette prise en charge effective des coûts suppose une rémunération suffisante de l’organisation qui assure l’exercice de la mesure de protection. Il faudrait un tarif simple, réaliste et incitatif. La gestion de la mesure implique un coût fixe au moment de sa prise en place, et des coûts variables ensuite. Une modulation du tarif dans le temps est souhaitable. Faut-il distinguer selon la situation du majeur ? Actuellement, la seule distinction opérée tient au lieu de vie de la personne protégée. Est-il possible d’établir une modulation du tarif selon la nature des incapacités du majeur ? La question est délicate. En effet, ce sont souvent les mesures les plus légères qui représentent la charge la plus lourde pour l’institution qui les exerce. La réflexion doit se poursuivre sur ce point.

La seconde orientation pourrait consister à maintenir une prise en charge partielle du coût de la mesure par le majeur. Toutefois, le fondement d’une telle contribution mérite une discussion. Son bien-fondé serait inconsistant si le législateur attendait du système des tutelles le seul maintien de l’ordre économique. Elle serait davantage justifiée, mais resterait discutable, dans une optique élargie à la compensation des handicaps. En toute hypothèse, elle devrait rester très modérée, afin de ne pas s’éloigner de l’objectif poursuivi en grevant trop lourdement le budget des personnes protégées.

Dans ce cas particulier, la fonction économique habituelle du prix (expression du coût pour orienter l’arbitrage du consommateur) est impossible à mobiliser. La situation appelant une mesure de protection interdit d’utiliser le prix comme incitant visant à modérer la demande, pour éviter d’entrer en contradiction avec la notion de droit à la protection. De même, si l’on imaginait créer par ce biais des vocations à exercer gratuitement la mesure parmi les futurs ayants droit à une part d’héritage, on pourrait émettre quelques doutes sur la qualité d’une protection réalisée avant tout dans l’intérêt du tuteur. La modération des tarifs en ce domaine est donc un impératif qui empêche d’envisager un désengagement significatif des financements socialisés. À y bien réfléchir, la seule raison qui peut justifier ce prélèvement sur les ressources du majeur est la rareté des fonds publics. Pour éviter toute assimilation à un “prélèvement obligatoire spécifique sur le handicap”, il convient donc que le reste à charge soit modéré relativement aux ressources du majeur et nul au niveau des minima sociaux, et qu’il n’interfère pas avec le choix de la nature de la mesure de protection (tutelle, curatelle) ou de sa forme de gestion (tutelle complète, tutelle en gérance, administration légale sous contrôle judiciaire).

Enfin, il est clair que le champ de l’application de la loi doit être défini. Il ne peut sûrement pas l’être sans que soit créé un régime de solidarité offrant des prestations de conseil patrimonial et social accessibles à ceux qui en auraient besoin sans pour autant impliquer leur entrée dans un régime d’incapacité. La réforme l’a envisagé. Il faut espérer que l’on trouvera pour cela un financement qui devrait être apporté par le même budget que celui des mesures de protection juridique, afin d’éviter les effets de report d’un financeur à l’autre qui ont déjà été observés. L’articulation, y compris économique, des deux systèmes doit être étudiée avec beaucoup d’attention.

À un moment où le législateur s’engage, avec le plan du ministre Jean-Louis Borloo concernant les services aux personnes, dans un système d’aides (à caractère quasi universel) s’appuyant sur des réductions de cotisations, sur des avantages fiscaux et sur des possibilités d’aides de la part des employeurs, il est difficile d’imaginer que les pouvoirs publics ne prolongent pas cette orientation générale par un souci plus appuyé encore en direction des personnes les plus fragiles ou les plus dépendantes au sein de la population.