Travail au noir, travail clandestin ou encore travail dissimulé, le phénomène préoccupe gouvernements et législateurs qui tentent, non sans contradictions et ambiguïtés, de trouver les réponses adéquates à ce fléau “économique et social” [1], en associant prévention, répression et coordination du dispositif de lutte. Comme le résume le député R. Salles [2], le travail clandestin “compromet l’exercice loyal de la concurrence, réduit les ressources de l’État et de la protection sociale et s’oppose au développement de l’emploi”. Le premier rapport sur la question est déposé en 1950, mais la première législation qui affirme l’interdiction du travail clandestin et introduit sa définition dans le Code du travail n’est adoptée qu’en 1972.

L’article L. 324-9 nouveau du Code du travail pose le principe de l’interdiction du travail dissimulé en énonçant que “le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues par l’article L. 324-10, est interdit ainsi que la publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé. Il est également interdit d’avoir recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. Toutefois, sont exclus des interdictions ci-dessus les travaux d’urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents ou organiser les mesures de sauvetage”.

L’article L. 324-10 nouveau du même code définit désormais le travail dissimulé en distinguant clairement la dissimulation d’activité de la dissimulation d’emploi salarié, ce que ne faisait pas le texte ancien. L’alinéa 4 élargit “à tout employeur” le champ d’incrimination, alors même que le texte issu de la loi du 27 janvier 1987 limitait l’infraction aux entreprises “à but lucratif”. L’innovation légale est d’importance car elle permet d’appréhender désormais les employeurs privés et les associations sans but lucratif, répondant ainsi à un constat souligné par le rapporteur de la loi devant l’Assemblée nationale [5], de l’adoption frauduleuse d’un “bénévolat de façade” pour éluder les obligations sociales essentielles de l’employeur. De même, la terminologie nouvelle englobe les particuliers qui emploient du personnel.

L’infraction est désormais caractérisée en cas de manquement à une des deux obligations suivantes : remise d’un bulletin de paie (article L. 143-3 du Code du travail) ou déclaration préalable à l’embauche (article L. 320 du même code). Cette simplification de la définition du délit entend participer à l’efficacité de la répression en ne visant que deux formalités dont la vérification est aisée. Si l’omission de l’inscription du salarié sur le registre du personnel disparaît des éléments constitutifs du travail clandestin, l’obligation de tenue de ce document est renforcée, afin d’éviter toute fraude, par l’exigence d’y porter les mentions “à l’encre indélébile” (article L. 620-3 du Code du travail).

Enfin, consacrant la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation [6], l’article L. 324-10, alinéa 5 nouveau, assimile à une dissimulation d’emploi salarié la pratique qui consiste à mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué. Désormais, aux termes de la loi, la simple omission de paiement d’heures supplémentaires (hormis l’hypothèse d’un accord sur l’aménagement du temps de travail), ou encore le versement de primes qui, de fait, dissimuleraient des heures supplémentaires sont inclus dans la définition nouvelle du travail illégal.

La difficulté du texte légal réside dans la preuve même de l’élément intentionnel [7]. Les juges admettent, ou écartent au contraire, par l’examen des éléments de fait et de preuve produits aux débats, la volonté frauduleuse de l’employeur. Peut être retenue au titre du “faisceau d’indices” caractérisant la fraude [8], la durée ou l’importance de l’omission. Il n’existe donc pas, aux termes de la jurisprudence de la chambre sociale, une présomption de travail dissimulé tirée du non-versement d’heures supplémentaires ou de leur défaut de mention sur le bulletin de salaire. Dans un arrêt du 6 avril 2005, la Cour de cassation invite les magistrats à rechercher si l’employeur a agi en connaissance de cause en dissimulant des heures supplémentaires : “La seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l’intention coupable” [9]. De même, la chambre sociale affirme que le “caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de paye” [10]. Enfin, selon une jurisprudence récente de la chambre sociale de la Cour de cassation, l’élément intentionnel relève de l’appréciation souveraine des juges du fond [11].

Sur le plan des sanctions, ce n’est pas tant l’aggravation de la répression pénale qui définit la réponse privilégiée par les législations successives que la diversité des mesures adoptées, que ce soit sur le plan pénal, administratif ou civil [12].

Alors que la sanction pénale, retenue dès 1993 par le législateur dans un impératif premier de loyauté de la concurrence et de lutte contre l’évasion fiscale, reste symboliquement importante, elle ne remplit pas totalement sa mission prophylactique, si l’on s’en réfère aux divers bilans de cette législation anti-fraude depuis 1987, en dépit de la sévérité accrue des tribunaux [13]. Rappelons, pour mémoire, que le travail dissimulé est un délit réprimé par des peines d’emprisonnement et d’amende (pouvant aller jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende en cas d’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire). Suite à la réforme majeure du 11 mars 1997, la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 relative à la sécurité intérieure alourdit les sanctions pénales en matière de travail dissimulé et étend la compétence des inspecteurs du travail au délit d’abus de vulnérabilité dans les situations de travail et d’hébergement des personnes. Elle introduit dans le Code pénal le délit de “traite des êtres humains”. Le 26 novembre de la même année, la loi n° 2003-1119 relative à la maîtrise de l’immigration et au séjour des étrangers en France aggrave les sanctions administratives et pénales en matière d’emploi irrégulier des étrangers et renforce les poursuites à l’encontre des auteurs agissant en bande organisée. Le nouveau texte habilite les inspecteurs du travail à relever les infractions d’aide à l’entrée et au séjour irréguliers des étrangers. La loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 renforce les sanctions pénales en cas d’infractions sur l’emploi de mineurs bénéficiant de l’obligation scolaire.

Quant à la sanction civile du travail dissimulé, elle présente la particularité de s’articuler autour de la personne du salarié dissimulé. Ce dernier a bien évidemment la possibilité de se constituer partie civile devant la juridiction répressive et de solliciter des dommages et intérêts, mais la voie prud’homale lui reste entièrement ouverte. Il bénéficie des droits d’origine légale ou conventionnelle attachés à sa qualité de salarié et peut saisir le conseil des prud’hommes pour obtenir leur rétablissement [14]. Les évolutions législatives et jurisprudentielles de l’indemnité forfaitaire civile à laquelle il peut prétendre en cas de rupture de la relation de travail sont révélatrices d’une forte volonté de répression du travail dissimulé.

L’autonomie de la sanction civile par rapport au pénal est affirmée par la jurisprudence : le paiement de cette indemnité forfaitaire n’est pas subordonné à l’existence d’une décision pénale préalable déclarant l’employeur coupable du délit de travail dissimulé [15].

Le bilan dressé par la Délégation interministérielle à la lutte contre le travail illégal (DILTI) [17] pour la période 1998-2003 a mis en outre en lumière la “sophistication” des nouvelles formes de ce phénomène. Ainsi, les détournements de statuts se sont multipliés par le recours abusif aux conventions de stage ou au bénévolat, aux fausses déclarations de salariés comme travailleurs indépendants. Par l’utilisation de “sociétés-écrans” permettant d’échapper aux obligations sociales, se développe une sous-traitance accrue de main-d’Å“uvre. Ce nouveau type de délinquance économique et sociale transnationale se traduit par de fausses délocalisations ou par des omissions de déclarations préalables d’intervention de la part d’entreprises étrangères. Ces infractions sont commises, selon la DILTI, par des entrepreneurs français ou, pour certaines d’entre elles, par des entrepreneurs étrangers établis dans un État membre de l’Union européenne ou dans un pays tiers et qui interviennent en France avec des travailleurs détachés pour y réaliser des prestations transnationales de services. Dans ses nouvelles manifestations, le travail illégal se cumule généralement avec d’autres délits connexes que sont la traite des êtres humains, les abus de vulnérabilité, les trafics de main-d’Å“uvre étrangère et l’usage illicite de faux documents.

Le récent et accablant rapport [18] du Conseil des prélèvements obligatoires [19], publié le 1^er mars 2007, confirme une augmentation inquiétante des fraudes et, plus particulièrement, du travail dissimulé. Il souligne l’extrême difficulté d’une estimation de niveau global d’irrégularité et de fraude en raison même du fait qu’il s’agit d’évaluer une dissimulation. Il confirme le développement du recours au travail dissimulé parallèlement à l’accroissement des fraudes à caractère transnational et à l’utilisation des technologies de l’information et de la communication. Le Conseil dénonce le fait que, si le travail dissimulé représente un véritable intérêt pour “les employeurs indélicats”, en raison du niveau des cotisations sociales, il entraîne une perte de ressources publiques et des distorsions de concurrence au détriment des entreprises honnêtes. En outre, il s’accompagne souvent de conditions de travail difficiles voire dangereuses pour les travailleurs employés illégalement. En France, un rapport officiel, réalisé en 2001 par un inspecteur général des affaires sociales et un inspecteur général de l’agriculture [20], atteste de la violation permanente des droits fondamentaux, et notamment sociaux, de nombre d’ouvriers agricoles étrangers utilisés par certaines exploitations agricoles du sud du pays. Certains secteurs, tels que ceux du bâtiment et des travaux publics, de l’hôtellerie et de la restauration ou encore de l’agriculture sont plus particulièrement concernés en raison de leurs caractéristiques, à savoir une forte saisonnalité, l’importance des coûts de main-d’Å“uvre, le recours fréquent au paiement en espèces, les difficultés économiques rencontrées par les structures de petite taille. Mais le phénomène croît dans d’autres secteurs tels que ceux du commerce, du transport routier et, plus généralement, des services à la personne ou aux entreprises.

Pour lutter efficacement contre le travail au noir, considéré par le Conseil comme “le parent pauvre de la lutte contre la fraude”, le rapport préconise le développement de nouveaux outils. Ainsi, la mise en place de références pour aider à détecter le travail dissimulé doit accompagner une répression renforcée à la fois par la définition d’une base légale pour fonder les fermetures administratives d’entreprise (suite à une verbalisation pour travail dissimulé), par la mise en cause plus fréquente de la responsabilité du donneur d’ordre initial, usant de la sous-traitance en cascade pour se décharger de sa responsabilité sur de plus petites entreprises, ou encore par un redressement en cas de verbalisation sur la base forfaitaire minimale de trois ou six mois de travail dissimulé. Le rapport insiste sur la nécessité du renforcement de la coopération entre administrations et organismes de Sécurité sociale européenne, avec, notamment, la mise en place d’une structure de coordination et de renseignements chargée de faciliter la circulation de l’information et d’animer un réseau d’alerte.

Le tour d’horizon européen réalisé par l’enquête demandée par la Commission européenne, en 2000, a abouti à l’élaboration de lignes directrices favorisant une approche plurielle du travail illégal, stratégie synthétisée par l’avis du 7 avril 2005 du Conseil économique et social européen.

Le Comité économique et social souligne l’impact négatif du travail non déclaré sur l’économie des pays mais aussi sur le sort des travailleurs victimes de ce phénomène. Il recommande aux États de mettre au point une “stratégie globale” fondée sur des mesures de prévention encourageant tous les employeurs et employés à travailler dans l’économie officielle et dans le cadre d’un emploi régulier, notamment :

Dans son avis, le Comité incite également les États membres à favoriser la prise de conscience par la société civile des implications négatives du travail non déclaré pour la Sécurité sociale et de ses conséquences en matière de solidarité et d’équité.

Il est intéressant de relever, parmi les nombreux points développés par cet avis européen particulièrement autorisé [22], que les immigrants illégaux victimes du travail non déclaré sont, pour le Comité, touchés par cette “réduction en esclavage” et que nos sociétés doivent les protéger en leur donnant des droits et en les faisant respecter. Ainsi, le Comité considère qu’en matière d’immigration illégale, il n’est généralement pas possible, pour des raisons d’ordre humanitaire, juridique ou pratique, de renvoyer les intéressés dans leur pays d’origine et qu’il convient de les “intégrer à la société” par diverses mesures, notamment par l’acquisition de la citoyenneté. Il recommande également une meilleure identification des problèmes spécifiques aux femmes, très souvent en première ligne en matière de travail non déclaré à faible rémunération, afin que soient adoptées des réponses appropriées.

S’il est nécessaire, pour le Comité, de créer pour les entreprises, et notamment pour les nouvelles, un climat favorable à la croissance et au développement, il est important que les salariés puissent exiger de leurs employeurs que ces derniers connaissent et appliquent la législation en vigueur en matière de droit du travail et de droit fiscal. Le Comité conclut sur l’importance pour les États de réduire le plus possible leur taux de chômage, un taux élevé en ce domaine étant une source importante de travail non déclaré. Un marché du travail performant, le plein-emploi et des emplois de qualité constituent les principaux moyens de lutte contre ce fléau.