Aussi étonnant que cela puisse paraître, dès lors que l’on raisonne en termes de droits de l’homme, la question du droit des étrangers à la protection sociale ne semble pas se poser dans les mêmes termes selon les époques. Tant que la France a eu besoin de bras et que l’étranger était un travailleur, les préoccupations sociales ont été abordées comme un moyen de lever un obstacle à l’immigration. Les besoins de main-d’Å“uvre et la généralité de notre système de protection sociale ont effectivement donné, de facto, les premières réponses à cette question. En revanche, avec l’arrêt de l’immigration de travail et sa transformation en immigration familiale, la figure de l’étranger a évolué : il n’est plus forcément le travailleur célibataire d’antan mais il est souvent chargé de famille et peut être à la recherche d’un emploi… Dans ce contexte, la question de la protection sociale des étrangers a pris une tout autre dimension. Elle est souvent devenue passionnelle, alimentant la xénophobie des uns au motif que les populations étrangères à protéger constitueraient les charges sociales les plus lourdes pour la nation, sollicitant à l’inverse l’humanisme inquiet des autres.

Force est en effet de constater que loin d’être spontanée et immédiate, l’affirmation du droit des étrangers à la protection sociale est, à l’image de l’ensemble du droit réservé à cette catégorie de personnes, le produit d’un long processus. Parce que son caractère “inaliénable et sacré” s’impose avec moins d’évidence, le droit à la protection sociale, comme la plupart des droits sociaux consacrés par le préambule de la Constitution de 1946, longtemps considérés comme les accessoires des droits et libertés dits “classiques”, a été d’autant moins facilement reconnu au profit des étrangers qu’il a des répercussions économiques et financières. Étant, en outre, un “droit-créance”, imposant pour sa mise en Å“uvre l’intervention du législateur, la condition des étrangers en la matière est longtemps restée subordonnée aux positions instables des majorités politiques.

De nos jours, bien qu’il apparaisse quasi unanimement que les droits des étrangers sont mieux respectés, l’affirmation de leur droit à la protection sociale demeure ambiguë et sa mise en Å“uvre se révèle encore complexe et hétérogène.

Les textes constitutionnels français consacrant le droit à la protection sociale [1] ne l’ayant en aucun cas expressément réservé aux nationaux et reposant, au contraire, sur des formulations particulièrement générales, il semblait difficile de conclure que le constituant avait entendu les évincer. Pourtant, du silence des textes et de l’ambiguïté entourant les dispositions constitutionnelles relatives au principe d’égalité [2], de nombreuses incertitudes sont nées. Parce qu’il existe, sur un plan strictement juridique, une différence entre l’étranger et le Français – la nationalité –, certains ont pensé que celle-ci impliquait nécessairement une irréductible spécificité du statut de l’étranger en matière de droits et libertés en général et en matière de droits sociaux en particulier. Cependant, à la question de savoir si la différence de nationalité est un critère de distinction acceptable ou légitime pour instituer des différences de traitement en matière de droits sociaux et de protection sociale, le juge administratif français, tout d’abord, puis le Conseil constitutionnel, ensuite, ont répondu par la négative.

Les juridictions administratives furent les premières à Å“uvrer favorablement pour le droit à la protection sociale des étrangers. Sur la base du principe général d’égalité ou de l’un de ses corollaires, le principe d’égalité régissant le fonctionnement des services publics, elles ont ainsi affirmé clairement, à plusieurs reprises, l’illégalité de la subordination de l’accès aux prestations sociales à une condition de nationalité [3].

À son tour, par sa décision du 22 janvier 1990, le Conseil constitutionnel a reconnu l’applicabilité du principe constitutionnel d’égalité aux étrangers en matière de protection sociale. Sur la base d’une formule similaire à celle retenue par le Conseil d’État, il considère que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façons différentes des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre des cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit. En sanctionnant la loi qui entendait réserver l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité aux seuls étrangers bénéficiaires de conventions internationales de réciprocité, il a clairement affirmé que les dérogations à l’égalité ne peuvent plus se justifier par le seul fait que des étrangers sont en cause.

Si les dispositions législatives concernées ne virent pas le jour, les lois antérieures comportant de telles différences de traitement demeurèrent en vigueur encore un certain temps. Malgré cette affirmation de principe, il faudra attendre la loi du 11 mai 1998 pour que les pouvoirs publics français suppriment, en matière de protection sociale, les différences de traitement plus criantes entre étrangers et nationaux et mettent, sous la pression du droit international, les dispositions du Code de la Sécurité sociale en conformité avec les principes d’égalité et de non-discrimination.

Tout en évitant les distinctions sur la base du critère de la nationalité, les pouvoirs publics ont introduit et généralisé en matière de protection sociale une nouvelle condition : la régularité du séjour.

Aussi, sa validation par le Conseil constitutionnel [4] tout comme ses termes ne laissent-ils pas d’étonner. Pour écarter le grief tiré d’une rupture d’égalité et admettre qu’une telle condition puisse régir l’accès des étrangers à la protection sociale, le Conseil constitutionnel s’est effectivement borné à constater que la situation des étrangers selon qu’ils sont ou non en situation régulière au regard des législations relatives au séjour et au travail n’est pas la même. Or, le constat d’une différence de situation ne constitue, en principe, que l’un des éléments du contrôle du respect du principe d’égalité et la rigueur habituelle impliquait, au contraire, de vérifier, ensuite, que la différence de traitement était bien en rapport avec l’objet de la loi qui l’engendre.

Cependant, en ne procédant pas à ce second volet du “jugement d’égalité” et en restant muet sur la suite du raisonnement, le Conseil constitutionnel a emprunté un important raccourci et entaché la lisibilité de son jugement. Le rapport entre la différence de traitement et l’objet de la loi n’est effectivement ni suffisamment évident ni assez incontestable pour que l’économie d’un tel raisonnement soit faite.

Quel rapport avec l’objet de la loi présente la différence de traitement en matière de protection sociale entre étrangers en situation régulière et ceux qui ne le sont pas ? La compatibilité de ces différences de traitement avec cet objet, à savoir la lutte contre l’immigration illégale et le travail clandestin, n’est pas, a priori, évidente. Elle n’apparaît, au contraire, qu’au terme d’un raisonnement reposant sur une conviction non démontrable, un présupposé qui, de fait, est parfaitement contestable. En effet, la finalité originelle de ces instruments de protection n’est autre que de garantir les individus contre les risques sociaux ou l’état de besoin. Elle paraît donc bien éloignée des préoccupations de la politique d’immigration et ne s’apparente, à première vue, aucunement à un instrument de lutte contre l’immigration clandestine.

Le lien entre la politique de protection sociale et la politique d’immigration établi par les défenseurs de la loi relève simplement d’une opinion : celle selon laquelle c’est la facilité qu’il y aurait, en France, à vivre clandestinement qui exerce un “effet d’appel”. Il est toutefois impossible de démontrer le caractère dominant de cette relation de cause à effet qui est, d’ailleurs, contredite par les analyses statistiques.

Il faut donc admettre, dans de telles circonstances, qu’en concluant à l’absence de rupture du principe d’égalité et en validant la constitutionnalité de la généralisation de la condition de régularité de séjour, le Conseil semble avoir été convaincu par cette conception très subjective et a accepté que la différence de traitement était en rapport avec l’objet de la loi.

Dès lors qu’il s’agit de la protection sociale des étrangers, le Conseil se révèle en effet très perméable aux argumentations subjectives développées par le législateur. Ainsi, de façon plus récente, il a admis que le législateur avait pu, sans méconnaître le principe d’égalité, écarter de l’aide médicale de l’État, tout en leur maintenant le bénéfice des soins urgents, les étrangers qui sont en France depuis moins de trois mois [5]. Il a de la sorte suffi au législateur d’introduire cette nouvelle restriction dans une loi de finances rectificative cette fois pour que le Conseil admette que la différence de traitement était en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit, à savoir les considérations financières et plus précisément d’économie ! Pourtant, là encore, son raisonnement repose sur une analyse extrêmement subjective et contestable. Non seulement cela conduit l’étranger à laisser son état de santé se dégrader, ce qui méconnaît les principes élémentaires de santé publique, mais la prise en charge des pathologies à un stade avancé est également beaucoup plus coûteuse que les soins primaires…

Qui plus est, dans la mesure où la différence de traitement instituée apparaît difficilement compatible avec l’objet des services de la Sécurité sociale, de l’aide sociale ou de l’aide à la recherche d’emploi – à savoir la couverture des risques sociaux ou la protection contre le besoin –, le Conseil a indirectement mais incontestablement validé une discrimination devant le service public.

Affirmé de la sorte de manière quelque peu ambiguë, le droit à la protection sociale des étrangers se révèle, en outre, dans sa mise en Å“uvre, particulièrement hétérogène.

Ainsi, le système de Sécurité sociale admet-il quatre exceptions. La première découle de la loi sur la santé publique et la protection sociale du 18 janvier 1994, aux termes de laquelle les détenus sont obligatoirement affiliés aux assurances maladie et maternité du régime général à compter de la date de leur incarcération [6]. Les détenus étrangers, y compris en situation irrégulière, accèdent en conséquence aux prestations en nature de ces assurances pendant la durée de leur incarcération, étant entendu que, contrairement à la règle générale, ils n’en bénéficient que pour eux-mêmes – leurs ayants droit étant exclus – et que la prolongation de droit d’un an après la libération leur est fermée.

La deuxième exception en matière de Sécurité sociale concerne le régime des ayants droit mineurs à l’égard des prestations d’assurance maladie.

De même, sur la base de la jurisprudence administrative, il est désormais acquis qu’une personne de nationalité étrangère cessant de remplir la condition de régularité de séjour pour bénéficier en qualité d’assuré ou bien d’ayant droit du régime de Sécurité sociale continue à bénéficier des prestations dudit régime pendant une durée d’un an [7].

Enfin, l’irrégularité de la situation au regard de la législation relative au séjour et au travail ne s’oppose pas au versement des prestations mentionnées au livre IV de la Sécurité sociale : l’étranger conserve dans toutes les hypothèses ses droits aux prestations d’accident du travail et de maladie professionnelle. Son employeur, en revanche, se place dans une situation délicate, la caisse de Sécurité sociale pouvant entreprendre des poursuites à son égard afin d’obtenir le remboursement intégral des sommes engagées.

Le système d’aide sociale, quant à lui, à peine plus souple, n’admet que cinq hypothèses de dérogation au principe de la régularité de séjour.

Seules les prestations d’aide sociale à l’enfance, l’aide sociale en cas d’admission dans un centre d’hébergement et de réinsertion sociale et la prise en charge des soins urgents pour les étrangers non bénéficiaires de l’aide médicale dérogent complètement au principe. Si l’aide médicale d’État et l’aide sociale aux personnes âgées sont également accessibles aux étrangers en situation irrégulière, ce bénéfice est toutefois subordonné à une condition supplémentaire de durée de résidence de trois mois pour la première et de quinze ans avant l’âge de 70 ans pour la seconde.

Pour toutes les autres prestations d’aide sociale, la régularité du séjour demeure requise, étant entendu, toutefois, que pour tenir compte de “situations exceptionnelles” – dont la teneur n’est cependant pas précisée par les textes – le ministre chargé de l’action sociale peut y déroger.

Indispensable dans la plupart des cas, la régularité du séjour n’est toutefois pas systématiquement suffisante. La mise en Å“uvre du droit à la protection sociale se trouve, qui plus est, fréquemment subordonnée à la réunion de conditions supplémentaires.

Dans la plupart des cas, en effet, l’accès aux prestations est conditionné par la détention de l’un des différents titres, qui ne sont pas les mêmes selon qu’il s’agit d’accéder au revenu minimum d’insertion, à la couverture maladie universelle ou aux prestations de Sécurité sociale. Au sein même de ces dernières, les titres diffèrent encore selon qu’il s’agit d’accéder aux prestations d’assurance maladie-maternité ou aux prestations non contributives de Sécurité sociale.

Dans d’autres cas, une condition supplémentaire à celle de la détention d’un titre de séjour est exigée du demandeur. Il peut s’agir, par exemple pour le bénéfice des prestations familiales, de la détention d’un document spécifique par les enfants au nom desquels elles sont sollicitées. Ce peut être encore une durée minimale de résidence régulière, comme pour le bénéfice du RMI – cinq ans – ou de la couverture maladie universelle – trois mois.

Dans ces circonstances, au-delà de la démultiplication des textes et de la complexité qu’elle engendre pour les administrés comme pour les agents du service public, il est des hypothèses dans lesquelles un étranger en situation régulière, tel le titulaire d’un titre de courte durée, peut se voir privé de l’accès aux prestations sociales au motif qu’il ne détient pas le titre de séjour adéquat. Or, une telle situation est d’autant plus regrettable qu’elle apparaît parfois clairement contraire à la légalité. Tel est notamment le cas des exigences relatives à la situation des enfants étrangers, tant en matière de prestations familiales qu’en matière d’aide médicale.

Alors qu’il est désormais de jurisprudence constante que, pour le bénéfice des prestations familiales, la régularité de séjour des enfants suffit et que l’exigence pour ceux-ci d’un titre ou document précis méconnaît les articles 8 et 14 de la convention européenne des Droits de l’homme [8], une telle condition figure toujours dans le Code de la Sécurité sociale. L’évolution de la législation en 2005 et la nouvelle formulation des articles L. 512-2, D. 512-1 et 512-2 qui en résulte, tout en élargissant la liste des documents susceptibles d’être exigés, ne semble pas, à cet égard, avoir fait évoluer le dispositif français dans un sens conforme aux exigences européennes. Aussi n’apparaît-il pas invraisemblable de penser que, saisie à nouveau de la question, la Cour de cassation maintiendrait le raisonnement qu’elle a plusieurs fois tenu sous l’empire de la précédente législation.

Dans le même ordre d’idées, la subordination de l’accès des enfants étrangers à l’aide médicale d’État à une condition de résidence ininterrompue de trois mois, et le fait de ne leur accorder, à défaut, qu’une prise en charge des soins urgents dont l’absence mettrait en jeu le pronostic vital ou pourrait conduire à une altération grave et durable de la santé [9] ont été sanctionnés par le Conseil d’État [10]. Celui-ci a considéré, comme le Comité européen des droits sociaux [11], que ces dispositions méconnaissaient l’article 3-1 de la convention relative aux droits de l’enfant, qui fait de l’intérêt supérieur de celui-ci une considération primordiale.

L’hétérogénéité des situations et la complexité qui en découle sont accrues par l’existence de “régimes parti-culiers” qui placent certaines catégories d’étrangers dans des situations plus favorables.

Grâce au régime du droit au séjour dont ils bénéficient, les citoyens de l’Union, pourtant soumis aux mêmes conditions que les autres étrangers, se trouvent de facto dans une situation beaucoup plus proche de celle des nationaux que des étrangers. Leur position privilégiée à l’égard du séjour atténue dans d’importantes proportions la rigueur découlant de la condition de régularité de séjour qui irrigue la quasi-totalité de la protection sociale et les place incontestablement dans une position beaucoup plus confortable en matière de Sécurité sociale comme d’aide sociale. À cet égard, alors même que les États membres de l’Union européenne ont pris d’importantes précautions dans l’élaboration des dispositions communautaires pour éviter que leurs ressortissants se déplaçant ne deviennent une charge pour les services d’assistance sociale des États, les citoyens de l’Union qui séjournent régulièrement dans un État membre ne peuvent se voir refuser les prestations d’aide sociale [12].

Les citoyens de l’Union ne sont cependant pas les seuls étrangers à apparaître comme “favorisés”. Sans pour autant pouvoir comparer leur situation à ces derniers, d’autres catégories d’étrangers, les demandeurs d’asile, les réfugiés et les apatrides, bénéficient aussi d’un statut particulier.

Les réfugiés et demandeurs d’asile ont en outre la possibilité d’accéder à des prestations spécifiques. Ainsi, l’allocation temporaire d’attente, qui remplace l’allocation d’insertion (article L. 351-9 du Code du travail), est-elle ouverte aux demandeurs d’asile, aux apatrides et aux bénéficiaires de la protection temporaire. Ils peuvent également bénéficier d’une prestation multiforme, délivrée dans les centres provisoires d’hébergement et les centres d’accueil pour les demandeurs d’asile, reposant sur des formules d’hébergement transitoire accompagnées d’une prise en charge totale, comprenant notamment nourriture, suivi médical et insertion socioprofessionnelle.

Aménagé en ces termes, le droit à la protection sociale de ces catégories d’étrangers “privilégiés” apparaît indéniablement renforcé et mieux garanti que celui des étrangers “ordinaires”. Pour ces derniers, en revanche, l’affirmation d’un principe général d’égalité et la réduction des cas de discrimination en raison de la nationalité dissimulent mal une situation dégradée qui témoigne d’une conception fort inquiétante de la protection sociale. À cet égard, le sort réservé aux étrangers en situation irrégulière est éloquent.

Il révèle, tout d’abord, que la question du droit des étrangers à la protection sociale se pose beaucoup moins en termes de droit de l’homme qu’en termes de politique d’immigration, d’une part, et d’objectifs économiques et financiers, d’autre part. Il révèle également la conception minimaliste qu’a le législateur de ce droit. Or, si jusqu’à présent, seuls les étrangers en situation irrégulière supportent les conséquences d’une telle conception, le raisonnement tenu par le Conseil constitutionnel conduisant à sa validation pourrait tout aussi bien s’appliquer dans le cadre d’une législation beaucoup globale : c’est-à-dire s’appliquer, le cas échéant, à tous les étrangers, qu’ils soient ou non en situation irrégulière, mais aussi aux nationaux.