Les juridictions de common law [1] ne connaissent qu’une forme d’adoption : l’adoption plénière, qui rompt tous les liens de droit entre l’enfant et sa famille d’origine. Or, ce mode d’adoption n’est plus en mesure, à lui seul, de répondre aux besoins de tous les enfants. Dans les juridictions dualistes comme en France qui connaissent les deux formes d’adoption, l’adoption plénière et l’adoption simple (qui laisse subsister la filiation d’origine), la seconde souffre le plus souvent d’un préjugé défavorable. On lui préfère nettement la première dans le cas de l’adoption des mineurs. L’objectif du présent texte n’est aucunement de déconsidérer l’adoption plénière, qui reste un mécanisme juridique adapté à la réalité de nombreux enfants adoptables. Il vise plutôt à questionner son opportunité dans le cas de certains enfants qui, avant d’être pris en charge par les adoptants, avaient développé des liens significatifs avec leurs parents d’origine ou avec des membres de leur famille élargie. Dans un tel contexte, la remise en question d’une application quasi systématique de l’adoption plénière s’impose.

Toutefois, à cause de son caractère subjectif et de ses implications culturelles, la conciliation des différentes conceptions de l’intérêt de l’enfant entre les pays d’accueil et les pays d’origine n’est pas toujours aisée, notamment en ce qui a trait à la place de la famille d’origine dans le processus d’adoption. En adoption interne, l’avancée des connaissances sur le développement de l’enfant a permis de mesurer l’importance des concepts de stabilité et de continuité pour favoriser le développement optimal de ce dernier au plan psychique, affectif et relationnel. La notion de temps n’étant pas la même pour l’adulte et pour l’enfant, une intervention diligente est maintenant jugée nécessaire en cas de défaillance des figures parentales. Au Québec, ces considérations ont mené à la mise en place de projets de vie permanents pour les enfants concernés. Ces projets peuvent prendre la forme d’un placement en famille d’accueil jusqu’à la majorité de l’enfant ou d’une adoption. Dans la détermination du mécanisme juridique le plus approprié, la qualité du lien d’attachement entre l’enfant et ses parents d’origine et entre l’enfant et ses parents substituts est devenue l’un des facteurs déterminants utilisés par les intervenants sociaux et les juges. Cette évaluation est faite à un moment précis, celui du prononcé de l’adoption. Or, jusqu’à présent, peu d’attention a été porté sur l’intérêt de l’adopté dans la perspective d’un continuum de vie. Les revendications relatives à l’accès aux origines rendent nécessaire une réflexion plus approfondie quant à l’importance de la filiation d’origine vis-à-vis du développement identitaire de l’adopté. Un élargissement de l’analyse de l’intérêt de l’enfant, notamment en ce qui a trait à la place et à l’importance de sa famille d’origine, est maintenant revendiqué. En d’autres termes, l’insertion harmonieuse de l’enfant dans sa famille adoptive doit-elle toujours se faire au prix de l’effacement complet de ses liens d’origine ?

Les juridictions française et québécoise ne présentent pas le même éventail de solutions pour répondre à cette question. Nous l’avons dit, le droit français connaît une forme d’adoption simple, héritée du Code Napoléon, et une forme d’adoption plénière, introduite plus tardivement. Le droit québécois ne prévoit que l’adoption plénière. Bien que le droit privé québécois soit de tradition civiliste, l’adoption québécoise, pour des raisons historiques, a subi l’influence prédominante des juridictions de common law [2].

Il n’est pas inutile de rappeler brièvement les principales similitudes et distinctions entre les deux formes d’adoption. Celle-ci, qu’elle soit simple ou plénière, constitue une institution de filiation à part entière, ce qui explique que plusieurs exigences soient communes à l’une et à l’autre de ses formes. Par exemple, l’enfant qui a atteint l’âge légal doit consentir à son adoption, peu importe la forme envisagée. Les conditions relatives à l’adoptabilité de l’enfant et les exigences posées à l’endroit des adoptants sont généralement les mêmes. La principale distinction entre les deux institutions réside dans le fait que l’adoption plénière a pour effet de rompre totalement et définitivement tous les liens de droit entre l’enfant adopté et sa famille d’origine, sous réserve des empêchements au mariage. À la suite du prononcé de l’adoption plénière, l’enfant est parfaitement intégré dans sa famille d’origine comme s’il y était né.

L’adoption simple consacre, elle aussi, un lien de filiation entre l’adopté et sa famille adoptive, mais ce dernier conserve des liens juridiques avec sa famille d’origine. Elle constitue donc une filiation additive, contrairement à l’adoption plénière qui est une filiation substitutive. Toutefois, tous les droits d’autorité parentale sont transférés aux adoptants. La survie de la filiation d’origine n’implique pas forcément le maintien d’un droit à des relations personnelles entre l’enfant et ses parents biologiques. En cas de refus des adoptants, il revient au juge de départager l’importance de la relation d’origine en contrepoids de la nécessité de ne pas nuire à l’enracinement de l’enfant dans sa nouvelle famille.

Dans les systèmes juridiques qui, comme la France, connaissent les deux formes d’adoption, il existe généralement des restrictions légales quant à la possibilité d’opter pour l’une ou l’autre d’entre elles. Toutefois, la pratique montre que l’adoption plénière jouit de la faveur des adoptants, au détriment de l’adoption simple. Celle-là convient particulièrement à la situation d’enfants très jeunes, qui n’ont pas ou très peu connu leurs parents, ou encore lorsque ceux-ci sont inconnus ou décédés. À ces hypothèses s’ajoute, en adoption internationale, le fait que le maintien des liens avec la famille d’origine apparaît, le plus souvent, illusoire [3]. L’intégration totale et irrévocable de l’enfant dans sa famille adoptive, opérée par l’adoption plénière, répond à la fois au besoin de protection et de filiation de ces enfants. Toutefois, cette forme d’adoption n’est pas en mesure de répondre aux besoins de tous les enfants. En effet, pour certains d’entre eux, la substitution de filiation peut s’avérer contraire à leur intérêt. Pensons à l’adoption intrafamiliale, à l’adoption de l’enfant du conjoint ou encore à celle de certains enfants plus âgés.

Dans les juridictions de common law qui ne connaissent que l’adoption plénière, la rupture totale de tous les liens de droit entre l’enfant et ses parents d’origine est maintenant critiquée dans ces hypothèses, de même que la confidentialité entourant cette forme d’adoption qui s’avère, dans les cas exposés plus haut, parfaitement illusoire. Or, plutôt que d’introduire une alternative à l’adoption plénière, les juridictions de common law ont choisi de faire évoluer l’institution vers une forme d’adoption ouverte.

Les écrits sur l’adoption ouverte se sont multipliés au cours des trente dernières années, mais il est encore impossible d’établir d’une manière déterminante si elle représente ou non une alternative favorable au développement des enfants concernés. Bien que parcellaire, la recherche semble démontrer que ce mode d’adoption représente des avantages à la fois pour les parents d’origine et pour les adoptants. S’agissant de l’adopté, le degré d’ouverture de l’adoption serait un facteur plutôt neutre au regard de son adaptation socio-affective et de son développement [7].

L’adoption ouverte a vu le jour dans un contexte où seule l’adoption plénière existe. Cette dernière est orientée vers le secret, alors que celle-là se fonde sur un accord privé, impliquant que les parties se connaissent, du moins suffisamment pour être en mesure d’accepter librement le maintien de certaines relations entre l’enfant et le parent d’origine. On comprend aisément que de tels arrangements ne puissent être imposés. L’adoption ouverte implique normalement que le parent d’origine consente à l’adoption plénière de son enfant. Or, la très grande majorité des enfants québécois adoptables le sont à la suite d’une déclaration judiciaire d’admissibilité à l’adoption et non pas à la suite d’un consentement parental. De plus, les règles juridiques actuelles, fondées sur la confidentialité, rendent plus difficile l’implication émotionnelle du parent dans la procédure. Si l’adoption ouverte peut constituer une solution adéquate pour certains enfants, parce qu’elle permet parfois d’humaniser un peu plus le processus, son incidence en droit québécois devrait rester faible. De plus, elle reste une adoption plénière et, en ce sens, elle répond mal aux besoins des enfants dont l’intérêt militerait en faveur de la survie de leur filiation d’origine. Dans une telle hypothèse, l’adoption simple pourrait constituer une solution mieux adaptée, mais il faudrait la repenser afin de l’adapter aux réalités vécues par ces enfants.

Les effets de l’adoption simple à l’égard de la famille d’origine se limitent principalement aux droits héréditaires et à l’obligation alimentaire subsidiaire. L’adjonction du nom de l’adoptant à celui d’origine de l’adopté traduit toutefois la double appartenance familiale de ce dernier. En revanche, le Code civil français ne fait aucunement mention d’un éventuel droit de visite pouvant être accordé aux membres de la famille d’origine qui se fonderait sur le maintien du lien de droit entre eux et l’adopté. En transférant tous les droits de l’autorité parentale aux adoptants, la loi laisse entre les mains de ces derniers le soin de décider si l’enfant doit continuer à entretenir ou non des liens avec sa famille d’origine. Pour pallier cette absence législative, les tribunaux ont établi que le maintien du lien de filiation permettait d’accorder un droit de visite à la famille d’origine. Toutefois, l’attribution de ce droit n’est pas automatique et seul l’intérêt de l’enfant peut le justifier.

L’adoption simple, au même titre que l’adoption plénière, vise la constitution ou la consolidation d’une relation parentale. Afin de revaloriser l’adoption simple en tant que filiation additive fondée sur l’intérêt de l’enfant, certaines modifications législatives devraient être envisagées pour rapprocher les deux types d’adoption. Par exemple, le recueil préalable et le placement en vue de l’adoption permettraient de s’assurer de l’adaptation de l’enfant à sa nouvelle famille avant le prononcé de l’adoption, s’il ne vit pas déjà au sein de cette famille.

L’adoption simple doit être réhabilitée et revitalisée parce qu’elle est en mesure de répondre plus adéquatement aux besoins de certains enfants que ne le ferait l’adoption plénière. Le principal critère de distinction pour déterminer laquelle de l’adoption simple ou de l’adoption plénière est la plus appropriée devrait être la présence ou l’absence de liens réels ou symboliques, mais significatifs pour l’enfant [8]. Une telle démarche ne peut se réaliser sans que soit abandonnée une hiérarchisation qui ne convient plus à la conception moderne de l’adoption. D’une part, les considérations patrimoniales sont devenues marginales dans les cas d’adoption des mineurs. D’autre part, l’importance du maintien du lien d’origine pour assurer le développement identitaire harmonieux de certains enfants justifie de se défaire des conceptions héritées du passé.

L’une des principales difficultés soulevées lors d’une éventuelle réforme de l’adoption consiste à refuser de considérer sur un pied d’égalité l’adoption sans rupture du lien d’origine et l’adoption plénière. Les juridictions de common law devraient envisager d’introduire une adoption sans rupture du lien de filiation, puisque l’adoption ouverte ne permet pas de répondre de manière satisfaisante aux besoins précédemment identifiés. La pluri-parentalité n’est pas dans la tradition juridique de la common law, mais le contexte évolue, si l’on en croit une décision rendue par la cour d’appel de l’Ontario, qui a reconnu l’existence légale de trois parents pour un enfant dont la mère vivait avec une autre femme [9]. Les juridictions civilistes qui, comme la France, connaissent les deux formes d’adoption doivent adapter l’adoption simple, afin qu’elle réponde plus adéquatement à la finalité qui consiste à créer un lien de filiation fondé sur l’affection entre l’enfant et l’adoptant, et cela dans l’hypothèse où cette affection peut ne pas être exclusive. Ces démarches impliquent toutefois de se tourner vers l’enfant d’abord et avant tout, afin de déterminer, au cas par cas, quel est le mécanisme juridique le mieux en mesure de répondre aux besoins, aux droits et à l’intérêt de celui-ci.