L’adoption est mue par deux ressorts que révèle bien la formule en chiasme selon laquelle elle est une institution qui donne une famille à un enfant et un enfant à une famille. D’un point de vue strictement juridique, la formule n’est pas très rigoureuse, surtout dans sa deuxième proposition, car la stérilité ou l’absence d’enfant n’est aujourd’hui aucunement une condition de l’adoption, qui peut parfaitement avoir lieu au profit de personnes ayant déjà des enfants [1] ; elle présente toutefois l’intérêt de souligner les forces et les tensions qui traversent l’institution et d’apercevoir combien les deux moteurs de l’adoption sont tributaires des évolutions de la famille.

Or les évolutions contemporaines de la famille remettent actuellement profondément en cause les deux versants sur lesquels l’équilibre de l’adoption s’est construit. Parmi les formidables mutations qui ont affecté la famille depuis les années soixante, trois phénomènes fondamentaux émergent désormais, dans nos sociétés occidentales : 1° l’enfant est généralement voulu ; 2° la famille ne se constitue plus selon un modèle traditionnel dominant, unique et stable dans le temps ; 3° la famille se voit assigner comme fonction essentielle de concourir à l’épanouissement individuel. Ces trois phénomènes retentissent profondément sur le cadre de l’adoption : le premier pour donner un nouveau profil aux besoins en matière de protection de l’enfance ; le deuxième pour remettre en question les conditions de l’adoption qui ont été pensées dans un temps où le mariage, cadre juridique en situation de monopole pour l’organisation du couple et la socialisation des enfants, servait de modèle ; le troisième pour modifier la finalité de l’adoption qui subit des pressions pour être l’outil d’un pseudo “droit à l’enfant” grâce au pouvoir créateur que recèle ce mécanisme de filiation élective.

Pour toutes ces raisons, l’écart entre le nombre des candidats à l’adoption et celui des enfants susceptibles d’être adoptés augmente chaque année, favorisant sans cesse le recours à l’adoption internationale. Alors que la proportion d’enfants étrangers adoptés représentait moins de 15 % en 1970, en 2003, sur les 4 500 enfants adoptés en France, près de 4 000 (soit un peu moins de 90 %) étaient nés à l’étranger. La France est ainsi le deuxième pays au monde par le nombre d’adoptions d’enfants étrangers – derrière les États-Unis, qui en comptent plus de 20 000 par an. Toutefois, il faut souligner que, rapportée au nombre de naissances, l’adoption internationale est moins développée en France que dans certains pays d’Europe du Nord (Norvège, Suède, Danemark) qui accueillent 10 à 12 enfants pour 1 000 naissances, contre seulement 5 pour 1 000 en France.

Même développée avec les meilleures intentions et dans un cadre parfaitement légal, l’internationalisation de l’adoption accroît la difficulté d’un projet d’adoption et change le visage de cette dernière : la diversité des législations à articuler, les risques de fraude ou de trafics, les enjeux en matière de nationalité transforment le parcours en un maquis juridique dont le législateur français n’est pas totalement maître. D’ailleurs, afin de respecter la souveraineté et la culture des pays concernés, la loi française a cru bon d’interdire l’adoption d’un mineur étranger si sa loi personnelle prohibe cette institution, à moins que le mineur soit né et réside habituellement en France [8]. Notre législation exclut donc désormais l’adoption des enfants originaires des pays musulmans (à l’exception de la Tunisie, de la Turquie et de l’Indonésie), réduisant les possibilités d’adoption et contraignant parfois – temporairement au moins – les enfants accueillis à des situations intermédiaires mal reconnues en France. Ainsi, l’enfant confié au titre d’une kafala – sorte de recueil légal plus proche de la tutelle ou de la délégation de l’autorité parentale que de l’adoption – ne peut, en principe, pas faire l’objet, en France, d’une adoption, même simple [9]. La solution française qui interdit l’adoption d’enfants issus de pays prohibant l’adoption se veut respectueuse des textes internationaux qui font de l’adoption internationale une solution subsidiaire par rapport aux solutions internes du pays d’origine et qui reconnaissent le rôle de la kafala [10]. Pourtant, elle est vivement discutée, d’autant qu’elle est actuellement isolée en Europe et que les pays concernés confient parfois des enfants à des ressortissants européens – souvent d’ailleurs eux-mêmes natifs du pays d’origine de l’enfant – en n’ignorant pas que l’adoption de ces enfants sera prononcée dans le pays d’accueil.

S’il convient de ne pas créer en France des catégories d’enfants “inadoptables” et maintenus dans un statut confus et inconfortable, il ne faut pas non plus céder à la tentation de mettre trop facilement en correspondance, selon une logique de type purement économique et libéral, le désir des couples stériles et les besoins d’une protection de l’enfance existant dans certains pays : l’internationalisation crée des difficultés propres qui ne sont pas seulement celles de la procédure d’adoption en elle-même et de la reconnaissance de ces effets en France, mais aussi celles du traitement des échecs de l’adoption (voir, dans ce numéro, l’article de Y. Favier). Le déracinement culturel, la distance avec le milieu d’origine, la complexité inhérente à l’existence d’une situation à cheval sur deux États et deux systèmes juridiques accentuent encore l’impact déjà difficile de l’échec d’une adoption et militent en faveur de la prudence malgré la pression tirée de la comparaison entre le nombre des enfants adoptables en France, celui des enfants en difficulté dans le monde et celui des candidats à l’adoption.

Comme l’actualité vient hélas brutalement de le rappeler, l’adoption – qui est la constitution d’une filiation à part entière – ne saurait être réduite et comparée à une simple aide humanitaire.

Dans les faits, la libéralisation du divorce, dans les années soixante-dix, a provoqué la multiplication des séparations mais aussi, consécutivement, des recompositions familiales. En 2005, 276 303 mariages ont été célébrés et 152 020 divorces ont été prononcés ; dans les grandes villes, on compte environ un divorce pour deux mariages. Les familles recomposées sont donc de plus en plus nombreuses [11] : alors que le nombre de jeunes vivant au sein d’une famille “traditionnelle” (i. e. formée de leurs deux parents) a baissé de 12 % entre 1990 et 1999, le nombre de jeunes dans une famille recomposée a augmenté, lui, de 11 % ; durant le même temps, le nombre de familles recomposées a progressé de 10 %. Au recensement de 1990, on avait estimé que 950 000 enfants de moins de 25 ans vivaient avec un beau-parent et on comptait environ 650 000 familles recomposées ; elles étaient 708 000 en 1999. Cette année-là, 1,6 million d’enfants étaient concernés par les recompositions familiales, dont les deux tiers cohabitaient avec un demi-frère ou une demi-sÅ“ur. Ces recompositions familiales posent la question du lien juridique entre beau-parent et bel enfant. En l’absence d’institution originale, le paysage juridique, malgré l’existence de solutions ponctuelles [12], peut paraître quelque peu radical : entre l’absence de lien juridique et le recours à l’adoption, sans doute y aurait-il place pour une institution de “parentalité” qui évite de recourir à l’établissement d’une véritable filiation souvent “surdimensionnée” par rapport aux objectifs recherchés. D’ailleurs, après avoir dans un premier temps créé, en 1976, des dispositions favorables à l’adoption de l’enfant du conjoint par un aménagement des conditions et des effets de l’adoption [13], le législateur en est plutôt venu à une certaine méfiance provoquée par un usage abusif de l’adoption plénière qui avait notamment pour conséquence, en cas de décès d’un parent, de faire disparaître la parenté du prédécédé : l’adoption plénière de l’enfant du conjoint n’est donc plus aujourd’hui permise que dans des cas de figure très restreints où elle ne présente a priori pas de danger [14]. Il reste qu’en cas de recomposition familiale, l’adoption est de toute manière à manier avec une grande prudence. Il n’est pas rare de rencontrer l’opposition des enfants d’un premier lit et ses effets, fût-ce dans le cas d’une adoption simple, doivent être bien mesurés : les obligations alimentaires de la parenté par le sang deviennent subsidiaires [15] ; cette adoption survivra à une éventuelle séparation de la famille recomposée et l’adoption simple a beau être révocable, la rupture du foyer ne constitue pas en soi l’un des motifs graves exigés par la loi [16]. Comme tout lien de filiation, l’adoption octroie, en principe pour la vie, le statut familial avec toutes ses conséquences, éducatives, alimentaires, successorales… C’est pourquoi, dans ce contexte particulier de recomposition familiale, ces adoptions de type intrafamilial interviennent souvent tard et prennent alors une forte connotation successorale où elles retrouvent les préoccupations du XIX^e siècle.

De plus, l’ouverture de notre système juridique à un certain pluralisme des structures familiales oblige à s’interroger sur la légitimité de choix législatifs faits naguère au vu de données sociales et juridiques autres. La famille n’est plus uniquement fondée sur le mariage : en posant l’égalité des filiations légitime et naturelle, la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation a libéré la famille hors mariage des contraintes juridiques qui pesaient précédemment sur elle et nos législations se sont engagées dans un processus de neutralité à l’égard des modes de conjugalité. La famille hors mariage est devenue une famille à part entière et le Code civil reconnaît désormais ouvertement le concubinage en le définissant, depuis 1999, comme une union de fait [17] ; il propose aussi un statut alternatif au mariage à travers le PACS [18]. Parallèlement, le divorce s’est encore libéralisé : la loi du 26 mai 2004 a créé un véritable divorce sur demande unilatérale, facilitant le constat d’échec de l’union alors même qu’un époux n’a rien à se reprocher et qu’il ne désire pas mettre fin au mariage. Dans ces conditions, ce dernier n’offre plus qu’un modeste rempart contre l’instabilité des couples et il n’a plus de supériorité dans l’organisation de la séparation, depuis que les règles de l’autorité parentale sont devenues indifférentes au mode de conjugalité des parents, grâce à la réforme du 4 mars 2002. On comprend que, dans ces circonstances, se pose avec acuité un problème inconnu lors de l’élaboration de la loi de 1966 sur l’adoption : celui de l’adoption par deux concubins. En retenant que “nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux”, l’article 346, alinéa 1 du Code civil condamne l’adoption par des concubins et conduit à des situations boiteuses où finalement un seul des concubins adopte l’enfant. Cette position de la loi est de moins en moins bien acceptée pour au moins deux raisons. D’une part, la législation donne de l’accès à l’adoption une image curieuse et critiquable : d’un côté, elle autorise sans restriction l’adoption par une personne seule alors que celle-ci fait aujourd’hui l’objet d’une certaine méfiance et de critiques ; de l’autre, elle prohibe l’adoption par deux concubins hétérosexuels, alors même que la situation de concubinage semble en pratique favorablement appréciée par les travailleurs sociaux pour la délivrance de l’agrément. D’autre part, l’opposition avec les conditions d’accès à l’assistance médicale à la procréation est mal perçue : cette dernière est en effet ouverte aux couples non mariés de sexe différent et en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans [19] ; même si on peut comprendre que procréer au sein d’un couple avec une aide médicale n’équivaut pas à trouver une famille de substitution à un enfant déjà né, il reste vrai que la différence des conditions d’accès renforce l’incompréhension à l’égard de notre législation. À ces sources d’interrogations, il faut ajouter que la définition du concubinage par la loi comme l’union entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe vivant en couple [20] propulse au milieu du débat la question de l’adoption par des personnes de même sexe. L’ouverture de l’adoption aux concubins obligerait immanquablement à prendre parti sur le point de savoir s’il faut exclure ou non l’adoption par un couple de même sexe d’un enfant qui est étranger à chacun des membres du couple. Selon que l’on insiste sur ce qui rapproche les couples de même sexe des couples de sexe différent – à savoir la vie commune et le désir d’enfant – ou ce qui les sépare – à savoir la possibilité ou l’impossibilité naturelle de procréer –, on conclut à l’absence ou à la présence d’une discrimination condamnable dans le fait de ne pas ouvrir l’adoption à tous. Or, en donnant une définition asexuée du concubinage dans un temps où la logique égalitaire est très forte, le législateur de 1999 a sans doute méconnu les implications en termes de filiation : conjugalité et parentalité ne sont pas dépourvues de tout lien, contrairement à ce que laisse accroire un discours qui veut faire de la vie de couple la seule affaire privée des adultes. En fin de compte, l’abandon du modèle matrimonial classique qui servait de référence à l’adoption ouvre les portes à une recomposition du paysage qui pourrait bien se faire à partir de catégories juridiques totalement nouvelles, aboutissant à un usage de celle-ci déconnecté d’un modèle “naturel” : l’adoption qui s’est construite sur une imitation de la filiation charnelle pourrait bien alors s’affranchir de la nature afin de devenir l’instrument d’un certain hédonisme familial.

Or, les objectifs classiques du droit de la famille tranchent singulièrement avec l’idéologie contemporaine : historiquement, le droit de la famille a surtout eu pour finalité d’encadrer la reproduction du corps social. Cette finalité classique, dite holiste, conduisait à mettre l’accent sur des normes attentives à la conservation et à la perpétuation du groupe, bien plus qu’à l’épanouissement individuel de chacun des membres le composant. C’est que dans un État dépourvu de sécurité sociale, de régime de retraite et de prestations sociales en tout genre, le salut de l’individu et sa sécurité matérielle passaient avant tout par des solidarités collectives d’ordre familial. Sans faire disparaître ces solidarités, le développement de l’État-providence, au XX^e siècle, a profondément modifié nos comportements et nos attentes à l’égard du droit de la famille. Aujourd’hui, il est surtout demandé à celui-ci de ne pas entraver la recherche du bien-être individuel, quand il ne lui est pas tout bonnement enjoint d’être l’instrument de réalisation du bonheur individuel. Dans la perception contemporaine de nos systèmes juridiques, l’attention s’est focalisée non plus sur le discours social assignant assez objectivement et définitivement à chaque membre de la collectivité sa place par un ensemble de droits et d’obligations, mais sur l’outil technique qui permet à chacun de revendiquer des droits subjectifs, maniés le plus librement possible tout au long de sa vie afin de parvenir à l’épanouissement de sa personnalité. Nous sommes entrés dans l’ère des “droits à…”, où les objectifs du droit de la famille doivent composer avec la logique compassionnelle et la recherche de maximalisation du plaisir, au risque de voir toute finalité collective devoir le céder aux impératifs individuels.

Dans ce contexte idéologique, il n’est pas surprenant que l’adoption ait été sommée de se pratiquer dans une plus grande transparence et dans un plus grand respect des éléments constitutifs de l’identité individuelle [23]. Le courant de revendication d’un meilleur accès aux origines a renouvelé les pratiques, mais on notera que ce renouvellement s’est fait sans qu’il ait été besoin de retoucher directement la législation civile sur l’adoption. C’est qu’en réalité, les barrières étaient ailleurs : dans les faits et dans les mentalités, plus que dans la loi.

Il n’est pas surprenant non plus que l’adoption se trouve très sollicitée pour devenir un moyen de lutte contre la fatalité ou de déplacement des limites de la condition humaine, reléguant alors sa dimension de protection de l’enfance à l’arrière-plan. La finalité de remplacement d’une famille d’origine défaillante, qui a fait de l’adoption un mécanisme subsidiaire, est alors concurrencée par une finalité de rattachement initial d’un enfant au “projet parental” d’adultes qui ne peuvent en avoir, mais celle-ci a alors pour but d’évincer un géniteur de l’enfant dans le processus de rattachement. C’est le cas lorsque est demandée l’adoption de l’enfant né d’une mère porteuse ; c’est encore le cas lorsque l’adoption est utilisée pour établir, dans un couple de femmes homosexuelles, un lien entre l’enfant de l’une d’elles et sa compagne. Jusqu’à présent, dans les deux cas, le droit français s’est plutôt montré hostile à ces montages qui détournent l’adoption de ses finalités premières : la jurisprudence et la loi ont condamné la maternité de substitution [24] ; contrairement à d’autres pays (Pays-Bas, Belgique), le législateur français ne s’est pour l’instant pas engagé dans la voie de l’adoption par des couples homosexuels, et la Cour de cassation vient de condamner le recours à l’adoption simple de l’enfant par la compagne de la mère, en raison des désordres qu’elle entraîne dans l’exercice de l’autorité parentale [25].

Mais sur toutes ces questions, la pression est très forte en raison des divergences entre les législations nationales qui provoquent un “tourisme procréatif” quasiment impossible à empêcher. C’est pourquoi il faudra bien, qu’on le veuille ou non, trouver des solutions pour ne pas ignorer purement et simplement le sort d’enfants qui n’ont pas à payer le prix de l’ordre public familial et d’une résistance à l’entraînement vers la loi la plus permissive. Mais on peut aussi, sans contradiction, parfaitement penser que l’adoption n’est pas toujours la bonne mesure et qu’il reste à retrouver dans notre droit une institution équivalente à ce qui était naguère la “tutelle officieuse”, permettant ainsi de donner à un adulte non parent un statut de parentalité qui ne passe pas par l’octroi de la parenté. Le chantier est ouvert et il semble de plus en plus indispensable d’aboutir, si l’on ne veut pas que l’adoption devienne une institution “à tout faire”.

Tout au long du XX^e siècle, le législateur a progressivement Å“uvré pour faire de l’adoption une institution destinée à donner une famille à un enfant. Aujourd’hui, si l’on ne prend garde à trouver de nouvelles voies juridiques pour des situations qui ne relèvent pas de l’enfance en difficulté, on sollicitera le pouvoir créateur inscrit au cÅ“ur de l’adoption et le XXI^e siècle risque alors de faire de ce dispositif un mécanisme plutôt destiné à donner un enfant à une famille, c’est-à-dire avant tout à satisfaire le désir des adultes.