Les adoptions d’enfants étrangers sont aujourd’hui plus nombreuses que celles d’enfants français. Loin de se développer, l’adoption internationale tend, au contraire, vers une diminution au cours des années à venir. Les textes juridiques encadrant l’adoption internationale se sont multipliés. Le manque de lisibilité et de cohérence du dispositif contribue, dès lors, à semer de nouvelles embûches sur le parcours du combattant que doivent mener de nombreux parents adoptifs.

Le trouble dans l’adoption internationale a été semé par une circulaire du 16 février 1999 relative à l’adoption internationale (JO du 2 avril 1999). Jusqu’alors, les jugements d’adoption plénière prononcés à l’étranger pouvaient être transcrits par le Procureur de la République sans avoir besoin de l’exequatur [7]. Cette circulaire témoignait d’une immense méfiance vis-à-vis des parents adoptifs et de leurs associations, au point qu’ils ont manifesté dans la rue (Le manifeste de 40 voleurs d’enfants – et de leurs complices) : le gouvernement français avait suspendu les adoptions d’enfants en provenance du Vietnam, la MAI ayant constaté des irrégularités et des pratiques inquiétantes. Bien des tribunaux avaient résisté… Hélas, la loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale a certes rendu sans objet la circulaire, mais contrairement à ce qu’avait voulu son auteur – ne pas laisser certains enfants au milieu du gué – elle a affirmé sans ambages que “L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France” (C. civ., art. 370-3). Depuis plusieurs années, les arguments invoqués pour justifier que certains enfants soient interdits d’adoption manquent de pertinence et il n’est plus possible de soutenir, comme l’ont fait pendant un temps certaines juridictions du fond que la kafala – recueil légal d’enfant existant dans les pays musulman – équivaut à une adoption simple. Depuis 2006, la Cour de cassation a tranché : la kafala n’est pas une adoption et la haute juridiction refuse, par voie de conséquence, l’adoption d’un enfant qui n’est pas né et ne réside pas habituellement en France [8]. On aimerait revenir au droit jurisprudentiel antérieur qui admettait l’adoption lorsque les parents par le sang avaient consenti en pleine connaissance de cause aux effets du droit français. Certaines voix essaient pourtant de se faire entendre en dénonçant la situation misérable des enfants contraints de demeurer en orphelinat [9]. Pourtant, parmi toutes les velléités législatives, aucune ne concerne l’abandon de cet alinéa injustifié et discriminatoire. Ainsi, un sénateur, s’étonnant de l’impossibilité pour les familles française d’adopter l’enfant qu’elles ont recueilli sous le régime de la kafala, et souhaitant connaître les perspectives d’évolution de la loi française sur ce point, s’est vu renvoyer aux travaux d’un groupe de travail mis en place en février 2007 sur la possibilité de permettre, en concertation avec les pays concernés, le prononcé en France de l’enfant dont la loi personnelle prohibe l’adoption, mais le Ministre de la justice estime le résultat peu probable, “fût-ce après concertation” [10]. Rien ne semble devoir bouger…

La situation n’est pas toujours plus enviable pour les enfants issus de pays d’origine admettant l’adoption. Selon le texte de l’article 370-3, alinéa 3 du Code civil français, “Quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du représentant légal de l’enfant. Le consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant, et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant”. Ce texte dont l’interprétation a été jugée, à juste titre, pour le moins “chaotique” [11] offre une occasion rêvée au procureur de la République de Nantes, chef du Service central de l’état civil, de refuser la transcription du jugement d’adoption obtenu à l’étranger, au motif que le consentement de la mère ne répond pas aux exigences formelles du texte. C’est ce qui s’est passé à plusieurs reprises, pour les jugements d’adoption prononcés à Madagascar. Ainsi, le tribunal d’Antananarivo décide, le 22 février 2003, de l’adoption judiciaire d’une petite fille par des parents français et, le 12 décembre 2003, de l’adoption d’un petit garçon par des parents également français. Le parquet de Nantes refuse de transcrire les jugements d’adoption au motif que la procédure d’adoption engagée à Madagascar ne répond pas aux exigences posées par l’article 370-3 du Code civil, différents éléments relevés dans cette procédure ne permettant pas de garantir l’existence “d’un consentement libre, éclairé et sans contrepartie” de la mère, consentement donné pourtant par acte notarié, comme l’exige la loi malgache. Suivant le conseil donné par leur avocat en pareil cas, les parents de la petite fille présentent alors une requête en adoption plénière devant le tribunal de grande instance de Paris, qui fait droit à la requête, le parquet fait appel, et la Cour d’appel de Paris rend un arrêt confirmatif, le 21 décembre 2006. Les parents du petit garçon eux, assignent le Parquet de Nantes devant le tribunal de grande instance qui considère que le jugement malgache est inopposable en France “car contraire à l’ordre public français”. Il était délicat à la Cour de Rennes de ne pas suivre son tribunal mais, en confirmant la décision de première instance, le 29 janvier 2007, elle a recommandé aux époux, dont elle relève la bonne foi, de solliciter l’adoption plénière devant le juge français [12].

La loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption est née d’une volonté de réforme du gouvernement pour développer le nombre d’adoptions (le Premier ministre, Jean-pierre Raffarin comptait sur un doublement de ce nombre en dix ans) mais l’objectif ne risque guère d’être atteint, pas plus que le comblement de l’écart entre le nombre d’agréments et celui des enfants adoptés : 20 000 ou 25 000 familles agréées, 8 000 agréments annuellement prononcés pour 1 000 adoptions internes et 400 adoptions internationales, l’Agence française pour l’adoption (AFA) a fini par tirer au sort, en présence d’un huissier de justice, les dossiers de candidats à l’adoption pour le Vietnam.

En effet, les mouvements de populations, les guerres, la prise en considération du sort des enfants ont attiré, de plus en plus, l’attention des institutions européennes et internationales, alors que les États devenaient moins réticents à admettre l’application du droit conventionnel. La Convention internationale relative aux droits des enfants (CIDE) a été déclarée d’application directe par la Cour de cassation depuis 2005, et “l’intérêt supérieur de l’enfant” (article 3 a souvent été invoqué en même temps que la Convention européenne des droits de l’homme : ainsi l’adoption internationale a fait son entrée dans les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Le 22 juin 2004, la CEDH a considéré qu’en refusant d’exécuter le jugement d’adoption de deux petites filles roumaines par des parents italiens, la Roumanie avait porté une atteinte au respect de la vie familiale et au respect de l’article 6 §1 de la CIDE [16]. Le 28 juin 2007 [17], la Cour européenne a estimé – à l’unanimité – qu’il y avait eu violation des articles 6, 8, et 14 dans le fait de refuser à une petite fille adoptée plénièrement au Pérou l’exequatur du jugement, le Code luxembourgeois ne permettant l’adoption plénière qu’à deux personnes mariées non séparées de corps, la mère célibataire ne pouvant obtenir que l’adoption simple. L’arrêt a une très grande portée. En effet, en mettant en avant l’intérêt de l’enfant, en considérant que la vie familiale effective entre une mère et sa fille est de même nature et mérite le respect quel que soit la qualité de sa filiation, elle consacre véritablement un “ordre public européen en matière d’adoption internationale”, comme la commentatrice le souligne avec pertinence. Franchissant un pas de plus, la CEDH vient de décider, le 22 janvier 2008 [18], qu’une femme homosexuelle française ne pouvait pas se voir refuser la possibilité d’adopter : de nombreux juristes feront remarquer que, dans la mesure où l’adoption est permise à une personne célibataire, le refus d’agrément reposant sur l’orientation sexuelle ne pouvait plus se justifier. La solution ne fut pas acquise sans difficulté : à 10 voix contre 7, il a été décidé qu’il y avait violation de l’article 14 combiné avec l’article 8. Cependant, la nouvelle attitude de la Cour européenne pourrait bien laisser augurer qu’un jour viendra où le refus des parquets d’admettre la transcription des adoptions plénières au motif fallacieux de l’absence de consentement éclairé [19] de la mère fera l’objet de recours, ce qui devrait tarir rapidement le contentieux [20].

Le doyen Carbonnier écrivait, il y a plus de vingt-cinq ans “qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est aux lacunes de la législation. Il n’y a qu’à faire une loi de plus”. Grâce aux instances et aux traités internationaux, on va peut-être, éviter à notre pays de remettre en chantier de nouveaux textes, sur les mêmes vieilles bases, et appliquer au droit de l’adoption, aux parents adoptifs et aux enfants adoptés les principes fondamentaux qui lui faisaient tant défaut.