De l’affaire Novack (1966) à l’affaire Benjamin (2006)... les médias exposent régulièrement des cas d’affrontement entre deux familles, la famille par le sang et la famille en voie d’adoption. Une lecture approfondie permet de constater les incertitudes juridiques qui marquent chacune des étapes du processus, ouvrant ainsi sur des conflits possibles. L’auteur plaide pour une simplification des recours, une clarification de la répartition des compétences entre les juridictions, et une meilleure information de tous les partenaires. Dans le respect des principes fondamentaux.

Les contentieux révèlent toujours la même histoire, depuis l’affaire Novack, qui avait été le prélude à la réforme de l’adoption, en 1966 : un affrontement entre deux familles qui se déchirent l’enfant, la famille par le sang et celle en voie d’adoption. Lorsque la Cour de cassation a statué sur le cas de Benjamin, le 7 avril 2006, l’enfant avait plus de 6 ans. Ce dernier est né, sous X, le 14 mai 2000 ; il a fait l’objet d’une reconnaissance prénatale par le père, le 13 mars 2000, et a été remis aussitôt à l’aide sociale. Passé le délai de deux mois, il a été admis à titre définitif comme pupille de l’État, le 17 juillet 2000, et placé en vue d’adoption chez les époux X, depuis octobre 2000.

Les textes sont devenus trop compliqués en matière d’admission de l’enfant comme pupille de l’État. Deux actes juridiques sont le plus souvent nécessaires [9].

Dans une autre affaire rendue par la Cour de cassation, le 6 avril 2004, une Irlandaise, sans doute parce qu’il n’existe pas de possibilité légale d’avorter dans son pays, était venue accoucher dans l’anonymat en France. Elle a demandé la restitution de l’enfant après le délai de deux mois. Les magistrats de la cour de l’appel lui ont donné raison en estimant que la remise de l’enfant en vue de son admission en qualité de pupille de l’État était atteinte d’un vice de consentement affectant la validité du procès-verbal aux motifs que cette mère de naissance n’aurait reçu que des informations ambiguës sur le délai pendant lequel elle pouvait reprendre l’enfant. C’était oublier – et la Cour de cassation y met bon ordre – que dans le cadre de l’accouchement sous X, la filiation n’est pas établie, que le consentement à l’adoption ou la signature de l’intéressée n’ont pas à être recueillis, et que, dès lors, il ne saurait y avoir vice du consentement. Mais la solution rendue par la Cour de cassation laisse un sentiment d’insatisfaction et semble pécher par excès de juridisme. Elle ne peut faire oublier que l’obligation d’information qui incombe aux départements est rendue délicate en raison de la complexité même du droit [11].

De trop nombreuses affaires ont récemment mis au centre du débat la question du maintien ou non de l’accouchement sous X parce que, comme dans l’affaire Benjamin, il donnerait à la femme un pouvoir exorbitant en rendant pour le moins difficile l’établissement du lien de filiation paternelle. En droit, la reconnaissance anticipée du père est valable, simplement elle n’aura d’efficacité juridique que du jour où elle aura été apposée en marge de l’acte de naissance de l’enfant par l’officier de l’état civil. Or cette apposition se révèle, en fait, difficile, car il n’existe pas d’éléments matériels permettant à l’officier de l’état civil de faire le lien entre cette reconnaissance anténatale – le père reconnaît l’enfant non dénommé d’une femme enceinte – et l’acte de naissance de cet enfant – l’identité de la mère de naissance n’apparaît pas dans l’acte de naissance. Il en résulte qu’au moment où le Conseil de famille des pupilles de l’État place l’enfant en vue de l’adoption, il ne sait pas toujours si une filiation paternelle a été établie. Or ce placement fait, en principe, obstacle à tout établissement du lien de filiation et à toute demande de restitution de la part des parents par le sang (C. civ., art 352). Cette règle, qui avait été posée en 1966 à la suite de l’affaire Novack, a évidemment quelque chose d’arbitraire, mais elle s’explique par la volonté du législateur de sécuriser, à un moment donné, dans l’intérêt de l’enfant, le processus conduisant à l’adoption d’un pupille de l’État. Elle n’a toutefois pas suffi dans l’affaire Benjamin à rejeter la demande de restitution de l’enfant formulée par le père, alors que, au moment où le placement a été effectué par le Conseil de famille des pupilles de l’État, ce dernier n’était pas au courant de l’établissement du lien de filiation paternelle. Mais il est vrai également qu’au regard de l’esprit des textes, l’adoption ne peut s’établir en violation des droits fondamentaux d’un père qui n’a pu faire valoir ses droits dans ce processus. De nombreux textes internationaux rappellent le caractère subsidiaire de l’adoption et le droit français de 1996 n’envisage celle-ci que comme une solution de remplacement. Dans ces conditions, il apparaît évident que le délai de deux mois ou même la faculté offerte aux parents de demander la restitution jusqu’au placement de l’enfant (C. civ., art 351) apparaît trop court. Comme le souligne un auteur, “les tribunaux sont très mal placés pour rattraper des erreurs commises ou compenser la brièveté des délais laissés aux hommes qui découvrent leur paternité après un accouchement anonyme de la femme avec laquelle ils ont entretenu une relation” [12]. En outre, on peut se demander si l’aide que doit désormais apporter le procureur de la République au père qui cherche à établir son lien de filiation [13] se révélera efficace. En tout cas, dans l’affaire Benjamin, elle s’est avérée inutile [14]. Néanmoins, il serait pour le moins expéditif de se servir de ces affaires pour réclamer aussi sommairement, et sans débat préalable, l’abrogation de l’accouchement sous X en France. Comme le souligne le professeur Rubellin-Devichi, “au demeurant, pour des cas rarissimes, rendus encore plus rares par l’introduction de l’article 62-1 du Code civil, faut-il pénaliser les femmes sans moyens – car la gratuité de l’accouchement devrait disparaître – et leur supprimer le minimum de confort d’un accouchement anonyme ?” [15].

D’un point de vue du droit civil, les choses paraissent pourtant à peu près claires. En vertu de l’article 349 du Code civil, “pour les pupilles de l’État dont les parents n’ont pas consenti à l’adoption, le consentement est donné par le Conseil de famille de ces pupilles”. Sont ainsi en particulier visés, mais non exclusivement, les enfants nés de femmes ayant accouché dans l’anonymat. Selon l’article R. 224-18, 2, le consentement à l’adoption doit être donné par le Conseil de famille “avant la date du placement en vue de l’adoption ou à la date à laquelle le pupille est confié aux futurs adoptants”. Mais la pratique a montré que l’utilité de consentir à l’adoption avant le placement était discutable puisque ce consentement ne peut avoir pour effet de rendre adoptable un enfant qui a déjà cette qualité par l’admission à titre définitif comme pupille de l’État.

Le processus se poursuit par la décision de placement en vue de l’adoption qui produit d’importants effets civils, notamment parce qu’il fait obstacle, en principe, à toute restitution de l’enfant à sa famille d’origine. La décision est prise par le tuteur (préfet) avec l’accord du Conseil de famille des pupilles de l’État. Le tuteur définit le projet (le choix des adoptants ainsi que la date du placement). Mais en réalité, le placement effectif ne peut intervenir que quinze jours au moins après la délibération du Conseil de famille à ce propos, puisque cette décision est susceptible de recours pendant ce délai [17]. En outre, en tout état de cause, la réalisation du placement s’effectue par la remise effective de l’enfant aux futurs adoptants (C. civ., art 351). Il en résulte une situation assez compliquée que les professionnels ne maîtrisent pas toujours. Le point de départ du délai de quinze jours commence à courir après la délibération du Conseil de famille. Les effets civils du placement sont effectifs à partir de la remise matérielle de l’enfant aux parents.

Le cheminement conduisant un enfant pupille de l’État à l’adoption est actuellement émaillé de trop d’incertitudes juridiques. À tous les stades du processus, celles-ci peuvent donner lieu à un contentieux susceptible de faire naître un conflit entre une famille par le sang et une famille adoptive, dont on ne sait pas toujours par avance quelle sera l’issue. L’exigence de sécurité se trouve bafouée. L’obligation d’information qui pèse sur les départements devient délicate devant un droit difficile à interpréter. En outre, malgré leur bonne volonté, les professionnels de la protection de l’enfance ne sont pas tous des juristes, et ils ne sont pas armés pour affronter autant de subtilités juridiques. À cet égard, ce n’est pas tant la diversité des pratiques administratives qui est condamnable – elle est inéluctable dès lors que la compétence relève des départements –, que le désarroi qu’elle révèle, et il n’est guère acceptable que la société laisse certains professionnels avec une telle responsabilité. Il en est de même des magistrats. Le contentieux récent a montré que le juge n’était pas le législateur et qu’au moment où il statue, parfois de nombreuses années après le placement de l’enfant dans une famille adoptive, l’application du droit positif peut se révéler contraire à l’intérêt de celui-ci.