15 novembre 2007, le Conseil constitutionnel a censuré l’article 63 de la loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile. Cet article n’était pourtant que la traduction d’une des dix recommandations formulées en mai 2007 par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) au sujet de la mesure de la diversité et de la protection des données personnelles et ne visait pas, en tout état de cause, à édifier un référentiel “ethno-racial”.

La décision du Conseil constitutionnel risque-t-elle de freiner la lutte contre les discriminations ? Pour répondre à cette question, il convient d’abord de présenter les possibilités et les limites des études existantes. Nous verrons ensuite les motifs qui poussent certains à demander un aménagement de la loi “informatique et libertés”. Enfin, nous présenterons la position de la CNIL avant d’analyser le sens et la portée de la décision du Conseil constitutionnel.

La voie la plus directe pour mettre en évidence les discriminations est sans aucun doute le testing. Pour s’en tenir au marché du travail, le test de situation consiste à envoyer à un échantillon d’entreprises des curriculums vitæ fictifs qui ne diffèrent que par le patronyme du candidat et/ou par d’autres éléments dont on peut supposer qu’ils sont la source de possibles discriminations, tels que l’apparence physique (photographie), le sexe, l’âge, le lieu de résidence ou la nationalité du candidat. Il est aussi possible d’aller plus loin et d’envoyer des acteurs formés à cet exercice à des entretiens d’embauche, lorsque le curriculum vitæ du candidat “majoritaire” et celui du candidat “minoritaire” ont tous les deux été retenus par l’employeur.

Ce type d’enquêtes s’est développé depuis le début des années 2000 en France. Une des premières enquêtes, réalisée en mai 2004 par l’Observatoire des discriminations, mettait ainsi en évidence un taux de réponses positives (obtention d’un entretien) pour le candidat d’origine maghrébine cinq fois inférieur à ce qu’il était pour le candidat de référence (homme, nom et prénom français, résidant à Paris, blanc de peau, apparence standard). Depuis, bien d’autres enquêtes ont été diligentées. Elles diffèrent par leur champ d’application – marché du travail, marché du logement, accès aux soins –, par leur protocole de mise en œuvre ou encore par la méthode d’exploitation des données [1].

Le testing offre l’avantage de tester directement et précisément les critères potentiels sur lesquels repose la discrimination : patronyme, apparence, couleur de peau. Mais les résultats de ces enquêtes sont forcément attachés à un secteur particulier du marché du travail ou de celui du logement et ne sont pas aisément généralisables.

C’est pourquoi l’exploitation d’enquêtes plus classiques reste indispensable. Aujourd’hui, les grandes enquêtes publiques contiennent de plus en plus souvent une question sur le lieu de naissance des parents. Par conséquent, il est devenu possible, à partir d’enquêtes à large échantillon telles que celle de l’INSEE intitulée “Formation qualification professionnelle” (Silberman, Fournier, 1999) ou bien à partir des panels du CEREQ “Génération 92”, “Génération 98” et “Génération 2001” (Silberman, Fournier, 2006), de mettre en évidence les “handicaps” dont souffrent les personnes issues de l’immigration, notamment maghrébine, sur le marché du travail.

L’analyse multivariée [2] permet notamment de raisonner “toutes choses égales par ailleurs” et de faire ressortir une situation de sur-chômage des personnes issues de l’immigration qui n’est pas explicable par les variables traditionnellement mobilisées, telles que le niveau de diplôme, l’origine sociale des parents, l’âge ou la localisation géographique de l’individu. Ce chômage “inexpliqué” par les variables classiques laisse présumer l’existence de discriminations subies par les personnes concernées en raison de leur origine ethnique, réelle ou supposée.

La première raison tient aux limites inhérentes aux deux outils présentés plus haut. Le testing, s’il constitue un outil de mesure des discriminations très précis, souffre, comme on l’a vu, du caractère difficilement généralisable de ses résultats. Quant aux enquêtes publiques classiques, du fait du critère retenu (pays et nationalité de naissance des parents), elles ne permettent pas de prendre en compte la situation des petits-enfants d’immigrés et des générations suivantes, ni celle des personnes originaires des DOM-TOM, alors même que ces populations souffrent à divers degrés de discriminations, comme le montrent les enquêtes de testing. Il convient néanmoins de rappeler que d’après les estimations de Michèle Tribalat (2004), en 1999, la population d’origine maghrébine était composée à 43 % d’immigrés, à 48 % d’enfants d’immigrés et à seulement 9 % de petits-enfants d’immigrés. Cela signifie qu’en généralisant la question sur la nationalité de naissance des parents, on pouvait toucher, en 1999, neuf dixième de la population d’origine maghrébine. Ce taux est sans doute encore plus élevé pour les populations originaires d’Afrique noire et de Turquie, dont l’immigration est plus récente.

La seconde raison invoquée tient à la nécessité de lutter contre les discriminations indirectes et/ou de promouvoir la diversité dans les entreprises. Le concept de discrimination indirecte, qui a été popularisé par les textes communautaires, désigne les cas dans lesquels une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutres sont susceptibles d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres personnes, sans que entre en ligne de compte l’intentionnalité de la discrimination. La discrimination indirecte ne peut s’apprécier qu’à travers ses effets négatifs sur les personnes appartenant ou supposées appartenir à un groupe “ethnique ou racial”, effets qui doivent être évalués au moyen d’une comparaison entre la position obtenue par ledit groupe et celle d’un groupe de référence.

Dans un certain nombre de pays, surtout anglo-saxons, on a élaboré des dispositifs d’évaluation de la discrimination indirecte dits d’ethnic monitoring [3]. Ces derniers consistent, dans le champ de l’emploi, à définir des groupes d’individus protégés et à mesurer les écarts de représentation de ces groupes dans les entreprises. Concrètement, il s’agit d’abord, au niveau des entreprises qui participent aux programmes, de dresser un état initial de la force de travail, distribuée par catégorie de groupe protégé et par poste ou niveau de salaire. La représentation globale des groupes protégés est ensuite comparée à la main-d’œuvre “disponible” de même niveau de qualification dans les zones de référence (bassins d’emploi). Ces comparaisons permettent de diagnostiquer le niveau de sous-représentation des groupes protégés et leur éventuelle concentration en bas de la hiérarchie des postes ou des salaires. La forte sous-représentation des membres d’un groupe protégé dans les embauches, plusieurs années de suite, amène à suspecter des épreuves de sélection biaisées.

La mise en place d’un système d’ethnic monitoring repose le plus souvent (mais pas toujours) sur le recours à un référentiel ethno-racial qui permet de définir les groupes protégés, référentiel qu’utilisent tant les recensements que les enquêtes sur la force de travail réalisées dans les entreprises.

En France, c’est bien une forme d’ethnic monitoring volontaire que veulent mettre en œuvre certains défenseurs de la promotion de la diversité dans les entreprises. Ainsi, dans son rapport (Bébéar, 2007) remis en octobre 2004 à Jean-Pierre Raffarin, alors Premier ministre, Claude Bébéar, proposait que chaque année soit réalisée une « photographie statistique de l’entreprise ». Dans un questionnaire anonyme, chaque salarié déclarerait, sur une base volontaire, s’il appartient ou non à une minorité visible. Cette photographie devrait permettre « d’apprécier la politique de recrutement et de promotion des effectifs de l’entreprise dans le respect de l’égalité de traitement ou, au contraire, de l’invalider et en ce cas d’identifier les attitudes ou les processus discriminants ». Depuis la parution de ce rapport, le thème de la mesure et de la promotion de la diversité a été repris maintes fois. Il fut un des thèmes de campagne du candidat Nicolas Sarkozy. On le retrouve dans une des propositions du rapport Attali (2008). Qu’est-il aujourd’hui possible de faire pour mesurer la diversité dans les entreprises ?

Aujourd’hui, cette loi, dans son article 8-I, énonce l’interdiction de collecte de « données à caractère personnel qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci ». Mais il existe d’ores et déjà plusieurs exceptions à cette règle. En particulier, ne sont pas soumis à cette interdiction les traitements pour lesquels la personne concernée a donné son consentement exprès, « sauf dans le cas où la loi prévoit que l’interdiction visée au I de l’article 8 ne peut être levée par le consentement de la personne concernée ». Échappent également à cette interdiction « les traitements nécessaires à la constatation, à l’exercice ou à la défense d’un droit en justice ». Enfin, l’INSEE et les services statistiques ministériels échappent désormais à la procédure d’accord exprès et peuvent collecter ce type de données après avis du Conseil national de l’information statistique (CNIS) et autorisation de la CNIL.

Dans son avis de juillet 2005, la CNIL s’opposait à toute forme de questions par les employeurs sur l’appartenance ethnique, réelle ou supposée, de leurs employés. Elle rappelait que deux outils principaux pouvaient être utilisés aux fins de mesure de la diversité dans les entreprises :

Dans tous les cas, donc, seules des questions “objectives”, relatives à la nationalité de l’individu (fichiers de gestion du personnel) ou de ses parents (enquêtes ad hoc) peuvent être posées. Les questions portant directement sur l’appartenance à une ethnie ou à une race restent proscrites.

Les recommandations émises en 2007 vont globalement dans la même direction, mais, dans sa recommandation n° 6, la CNIL proposait que la loi “Informatique et libertés” soit modifiée, non pas pour que soit reconnue l’idée d’un référentiel ethno-racial, mais au contraire pour que soit soumis l’ensemble des traitements sur la diversité à un régime unique d’autorisation, afin de garantir, sur un plan scientifique, le sérieux des études entreprises, leur impartialité et la sécurité des données.

En effet, aujourd’hui, ou bien la CNIL estime qu’une enquête (en général réalisée par des chercheurs) revêt un “intérêt public” au sens de la loi, et elle est donc soumise à autorisation sans que le consentement des personnes interrogées ne soit requis. Ou bien il est procédé au recueil du consentement exprès des personnes participant à l’enquête, et dans ce cas, l’enquête n’est soumise qu’à une simple déclaration, la CNIL n’ayant quasiment plus de pouvoir de contrôle sur son sérieux ni sur les mesures protégeant les données collectées. Or, celle-ci estimait que dans le cas d’enquêtes réalisées dans les entreprises, la relation de travail, par nature hiérarchisée, était de nature à altérer la sincérité du consentement.

L’article 63 de la loi Hortefeux relative à l’immigration et à l’intégration du 23 octobre 2007 n’était que la traduction de cette recommandation de la CNIL, visant à soumettre l’ensemble des traitements sur la diversité à un régime unique d’autorisation. Pourquoi a-t-il été censuré ? Pas tellement parce ce que, sur le fond, il serait contraire à la Constitution, même si la décision du Conseil constitutionnel est assez floue à ce sujet, mais pour une raison de procédure : l’amendement dont est issu l’article 63 est jugé sans lien avec les dispositions qui figurent dans le projet de loi. C’est cela qui est inconstitutionnel.

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Contrairement à ce que l’on a pu entendre, le Conseil constitutionnel ne s’est pas réellement prononcé sur le caractère constitutionnel ou inconstitutionnel des “statistiques ethniques” : il a censuré, d’abord pour vice de procédure, un amendement qui visait en fait à soumettre à un même régime d’autorisation par la CNIL toute enquête relative à la diversité. La question à laquelle tout le monde souhaitait avoir une réponse claire – est-il permis, et si oui dans quels cas, de demander à des gens de dire s’ils sont ou se considèrent “arabes”, “noirs”, “blancs”, etc. ? – n’a finalement pas été tranchée. Et pourtant, la décision qu’il a prise, qui, encore une fois, est restée très évasive sur le fond du dossier, semble avoir refroidi bien des velléités.

Ainsi, il était prévu que l’enquête “Trajectoires et origines des migrants et de leurs descendants”, qui sera réalisée conjointement par l’INSEE et par l’INED fin 2008, comporte deux questions d’auto-définition de la couleur de peau. Ces questions ont été retirées à la suite de la décision du Conseil constitutionnel. En toute logique, il n’aurait pas dû en être ainsi, ladite décision ayant pour seule conséquence un retour à la situation antérieure, laquelle autorisait les enquêtes scientifiques comportant des questions sensibles après avis favorable du CNIS et la CNIL. Or, avant la décision du Conseil constitutionnel, ni le CNIS ni la CNIL ne semblaient opposés à l’introduction de ces questions. Une enquête expérimentale de l’INED (Simon, Clément, 2006), réalisée en 2006, qui contenait des questions d’auto-définition dans des catégories ethno-raciales, avait ainsi été autorisée.

Pour autant, la lutte contre les discriminations serait-elle vraiment freinée par l’interdiction de telles questions ? On peut en douter. Ceux qui défendent leur introduction dans les enquêtes mettent le plus souvent en avant la nécessité de révéler des discriminations qui seraient largement ignorées. Ce serait donc l’ignorance des discriminations qui serait au principe de leur reproduction. Or, les résultats du dernier Eurobaromètre sur le sujet, publiés en janvier 2007 [4], montrent que 80 % des personnes interrogées, en France, pensent que les discriminations basées sur l’origine ethnique sont répandues dans notre pays. Nul doute que les résultats des enquêtes scientifiques sur les discriminations (tests de situation ou enquêtes plus classiques), largement médiatisés, ont été relativement bien intégrés par la population. Les difficultés de la lutte contre la discrimination tiennent sans doute plus à l’inertie des comportements qu’à l’engourdissement des consciences.