Traitement “plus défavorable que”… on pourrait dire, on dit parfois “différent de”. Mais ce serait imprudent car cela reviendrait à trancher d’une question sur laquelle les juristes de traditions nationales différentes, ou de sensibilités différentes, ne sont pas d’accord. Le traitement différent de personnes différentes pourrait, dans certains cas, au moins aux yeux de certains juristes, être regardé comme nécessaire pour que celles-ci ne soient pas défavorisées, et le traitement identique être par conséquent assimilé à un traitement défavorable (ou inégal).

“Personnes ou groupes de personnes” : on pourrait, gageant qu’il n’y a discrimination qu’en cas de violation de la loi, à la rigueur de la constitution, dire “sujets de droit”. Mais la notion de discrimination ne renvoie pas qu’au droit écrit, même complétée par des principes non écrits. Elle connote également une sorte d’aspiration naturelle à un traitement égal (non pas au sens d’égalitaire, mais au sens d’exact, de juste, d’approprié, ce qui va, bien sûr, au-delà d’équitable – car l’équité retranche au droit autant qu’elle en rajoute, et peut impliquer un traitement différent).

Si on admet les définitions proposées ci-dessus, qui révèlent un penchant pour la thèse des juristes les plus exigeants quant à la prise en compte, en vue de leur faire le meilleur sort possible, sous le signe de l’égalité de traitement, des particularités ou spécificités de la personne concernée, la discrimination est là, autant qu’elle y serait si on se refusait à l’égalité de traitement, dès qu’on ne veut rien savoir de ces particularités, de ces spécificités… Les juristes français, qui ont durablement médité, avant que ne s’impose, en provenance d’ailleurs, le principe de non-discrimination, la portée du principe d’égalité (mais ce sont deux noms différents pour une même chose), ont de longue date considéré qu’il n’y avait pas violation de ce principe d’égalité (rupture d’égalité) en cas de traitement différent de personnes se trouvant dans des situations différentes. Situation : l’expression se prête à des interprétations tantôt imaginatives, tantôt frileuses. Cela sent la catégorie. Quand la différence individuelle prend-elle la forme d’une différence de situation ? Les mêmes juristes n’ont, en revanche, jamais admis que la différence, serait-elle de situation, rende nécessaire un traitement différent. On comprend que la notion d’action positive ait du mal à faire son chemin dans notre pays, qu’on lui préfère celle, répulsive, de discrimination positive, et plus encore que l’idée qu’un traitement différent soit, dans plus d’un cas, la condition d’un traitement égal inspire à certains des vertiges à vrai dire largement convenus.

Où qu’on se décide, quoi qu’il en soit, à voir apparaître la discrimination, elle est évidemment en rapport avec un signe distinctif, un aspect physique, un trait de caractère, une apparence, une allure, une posture, une désignation, une réputation. Et si discriminer, c’est traiter plus défavorablement, il faut évidemment voir dans ce signe distinctif, trait de caractère, etc. quelque chose comme un stigmate. Que la discrimination soit interdite par la loi ou permise par elle.

Robert Castel, qui, dans son dernier petit et précieux ouvrage, La discrimination négative [2], s’intéresse beaucoup aux stigmates, tout à la fois au principe des discriminations de fait contemporaines et engendrés par elles (jeunes des banlieues, jeunes issus de l’immigration, musulmans), suggère également assez bien, sans le formuler (ce n’est pas son propos), que d’autres stigmates, qui nourrissent d’ailleurs ceux-ci concurremment, ont eu cours dans le passé, avec ou sans – souvent avec – la caution de la loi (vagabonds, indigents, prolétaires).

Si favorable qu’il soit au refoulement de l’universalisme agressif et niveleur, et par conséquent à des actions (ou discriminations) positives intelligemment conçues, c’est-à-dire mesurées, temporaires et territorialisées, il ne lui échappe pas que de telles actions peuvent, par les réactions d’hostilité qu’elles sont susceptibles d’engendrer, ou du fait de leur enlisement, elles aussi comporter des effets stigmatisants.

Mais il fait aussi très clairement valoir qu’à méconnaître la demande de reconnaissance positive et de prise en compte de formes de singularité qui sont partie intégrante de l’identité de certaines composantes de la population, et qui peuvent aussi faire obstacle, si on n’y prend garde, à ce que ces composantes émargent utilement aux prestations de droit commun des services publics, on nourrit une incroyable rancÅ“ur, on programme un “retournement des stigmates”. Ce qui est dénoncé comme nul et non avenu, disqualifiant ou menaçant, ou tout cela à la fois, en venant à être revendiqué comme valant en soi, et valant contre la société aux marges desquelles on est réduit à camper.

Christophe Bertossi et Catherine Wihtol de Wenden, dans leur remarquable étude consacrée à la discrimination dans l’Armée [3], et plus précisément la Marine, ont, pour leur part, fait ressortir en quoi toute discrimination est une jonglerie avec les stigmates au jeu de laquelle le discriminé est impuissant à échapper : « Vous n’êtes pas comme moi, c’est mal » ; « Si vous n’êtes pas comme moi, c’est que vous ne faites pas d’efforts pour y parvenir, ou que vous n’êtes pas capable, et cela signe votre défaut de qualité » ; « Vous faites comme si vous étiez comme moi, à qui ne serait pas vigilent vous parviendrez à donner le change, mais à moi, on ne la fait pas » ; « Quelqu’un comme vous, on ne peut pas accepter qu’il soit comme moi ; ça n’est pas supportable »…

Étant entendu qu’il est des registres où déférer au « soyez comme moi » ne va pas de soi : le titulaire de diplômes juridiques de haut niveau issu d’une famille négro-africaine peut exceller dans sa discipline, il peut changer de nom, s’exprimer dans un français pur de tout accent… il est noir, et il n’est pas facile aujourd’hui, en France, d’être un avocat noir [4].

Assignation et interdiction d’identité alternées ou conjointes sont la grande arme des discriminations. Franz Fanon, Jean-Paul Sartre, Albert Memmi et quelques autres ont, de longtemps, tout dit à ce sujet. Cela n’a tari la source ni des comportements discriminatoires privés, ni des comportements discriminatoires publics ou institutionnels.

De tout ce qui précède, il résulte assez clairement que la discrimination procède d’un rapport (individuel ou collectif) perverti à la différence. Différence perçue et/ou dénoncée comme intolérable, insurmontable aussi, même, ou surtout refoulée, parce que ce refoulement ne peut être que superficiel ou insincère, parce que, à supposer qu’il soit réussi, un tel refoulement brouille intolérablement l’interlocuteur qui y perd ses marques.

Et c’est la perversion qui engendre le stigmate. Car la différence, qu’elle soit gommée, esquivée, dépassée, assumée, n’est pas en soi source de stigmate, qu’elle soit ou non de nature à fonder la revendication d’un traitement identique ou, au contraire, suffisamment différent pour être égal. La différence, lorsqu’elle est perçue comme la chose la plus naturelle du monde, n’est ni source de honte ni source d’orgueil ; elle ne fait pas tache. C’est la standardisation ou la normalisation qui peuvent, qui doivent éveiller l’inquiétude.