Depuis l’adoption de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, le droit français de la non-discrimination semble animé d’un mouvement perpétuel. L’instabilité chronique du cadre juridique et institutionnel est en partie due à la pression qu’exerce en la matière le droit communautaire. Mais elle reflète aussi une certaine hésitation quant aux objectifs même des politiques de lutte contre les discriminations.

On observe d’abord un élargissement constant de son champ d’application. Avec la loi du 16 novembre 2001, il s’est étendu à la totalité de la relation de travail : les salariés sont désormais protégés contre les discriminations qui pourraient apparaître « en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat ». La même loi a également modifié le statut de la fonction publique. Le mouvement d’extension s’est poursuivi en 2002, pour atteindre les rapports locatifs (loi du 17 janvier) et la relation de soin (loi du 4 mars).

C’est ensuite la notion même de discrimination qui se trouve progressivement étendue. Après l’introduction, en 2001, de la notion de discrimination indirecte, qui permet de redresser, dans certains cas, les situations de déséquilibre que provoquent des différences de traitement fondées sur des critères apparemment neutres, une autre forme de discrimination a été reconnue en janvier 2002 : le harcèlement moral. De fortes pressions s’exercent aujourd’hui sur le législateur pour obtenir la consécration de nouveaux concepts, comme celui de harcèlement racial, celui de discrimination multiple, ou encore celui de discrimination “par association”.

On constate, enfin, la multiplication des critères de discrimination prohibés : “orientation sexuelle”, “apparence physique”, “âge”, “patronyme” en 2001, “caractéristiques génétiques” en mars 2002, “grossesse” le 23 mars 2006… La liste n’est sans doute pas close.

Devant les juridictions civiles, la charge de la preuve est désormais répartie entre les deux parties. Depuis la loi du 16 novembre 2001 et la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, toute personne qui s’estime victime de discrimination en matière d’emploi ou d’accès au logement peut présenter « des éléments de faits qui laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ». Elle ne doit plus prouver la discrimination (preuve souvent difficile à rapporter), mais simplement produire des éléments matériels susceptibles de faire naître une présomption. C’est alors à l’employeur ou au bailleur qu’il incombe de « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

En matière pénale, c’est toujours la victime qui doit prouver – par tout moyen – la réalité de la discrimination. Celle-ci doit être directe et intentionnelle. Mais les juridictions, depuis le début des années 2000, accueillent de plus en plus volontiers la technique du testing. Ce dernier commence avec la formation d’un couple de demandeurs d’emploi (ou de clients d’une banque, d’une discothèque, d’une agence immobilière…). Les deux membres du couple, qui présentent séparément leur candidature, se ressemblent en tous points mais diffèrent l’un de l’autre par une caractéristique, dont la prise en compte est en l’occurrence interdite par la loi (couleur de peau, origine supposée, sexe, handicap…). Si l’un des deux membres du couple est accepté alors que l’autre est refusé, on pourra imputer cette différence de traitement à l’unique caractéristique qui les distingue l’un de l’autre. Un testing (surtout s’il est répété) permet ainsi de confondre les auteurs de discriminations directes [1].

Parallèlement aux innovations introduites en matière de preuve, les pouvoirs publics se sont efforcés de développer les dispositifs d’aide aux victimes de discrimination. Dès la fin des années 1990, les initiatives en ce sens se sont multipliées : campagnes d’information du grand public, mobilisation des parquets et création de “magistrats référents”, formations spécifiques des agents de certains services publics, création d’un “numéro vert” (le 114)… La loi du 16 novembre 2001, en renforçant les possibilités d’action des syndicats, des associations et de l’inspection du travail, donne aux victimes les moyens de sortir de leur isolement. Une étape importante a été franchie avec la création, en décembre 2004, de la HALDE (Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité). En effet, cette autorité administrative indépendante a notamment pour mission d’« assiste[r] la victime de discrimination dans la constitution de son dossier [et de l’] aide[r] à identifier les procédures adaptées à son cas » (art. 7 de la loi du 30 décembre 2004). Elle s’efforce par ailleurs d’inscrire son action dans le prolongement des initiatives antérieures, en incitant les acteurs du droit de la non-discrimination (barreaux, police, gendarmerie) à se former et à se mobiliser [2].

Cette dispersion – et le principe même d’une approche sectorielle des phénomènes discriminatoires – a souvent été critiquée. Certains espéraient que la création de la HALDE, dont le champ de compétences s’étend à toutes les discriminations directes ou indirectes, entraînerait une « unification des politiques publiques de lutte contre les discriminations » (Graefly, 2005). Or ces espoirs sont aujourd’hui déçus : la simplification du paysage administratif n’a pas eu lieu, et encore moins son unification sous l’égide de la HALDE. Cette évolution permet de souligner que le diagnostic initial reposait sur une triple faille.

Première faille : poser que « les mécanismes juridiques applicables pour définir la notion de discrimination et lutter contre les discriminations sont transposables » d’un champ à l’autre de l’action publique (Pettiti, Scalbert, 2005). À s’en tenir à une définition stricte de la discrimination (celle que donne le code pénal, par exemple), la thèse était – et demeure – parfaitement défendable. Mais on voit moins bien, compte tenu de l’évolution ultérieure, quels pourraient être les instruments et le socle commun d’une politique publique qui se fixerait pour objectif de régler des questions aussi disparates que celle de la progression de carrière des cadres « seniors », l’aménagement du principe de laïcité, l’accueil à la cantine des enfants souffrant d’allergies alimentaires, les difficultés que rencontrent les entreprises françaises pour recruter des cadres étrangers, l’accès aux tribunaux des personnes en fauteuil roulant [3], etc.

Deuxième faille du diagnostic initial : il sous-estimait le caractère foncièrement centrifuge des politiques anti-discriminatoires contemporaines. Ces politiques se sont “territorialisées” (foisonnement d’initiatives prises par les collectivités, intégration de la lutte contre les discriminations dans les différents outils de la politique de la ville, installation de commissions ad hoc au niveau départemental, création de préfets délégués pour l’égalité des chances…). Dans le cadre du programme européen EQUAL (2000-2008), elles mobilisent des acteurs de plus en plus diversifiés (associations, entreprises, services publics, partenaires sociaux…). Enfin, elles tendent à être placées sous le signe de “l’action intégrée” : pour certains critères au moins (origine, sexe et handicap), la lutte contre les discriminations (ou “pour l’égalité des chances”, voire “pour la diversité”) s’est imposée comme une dimension à part entière des politiques de droit commun. Il est donc bien trop tard pour vouloir “unifier” une action publique qui a vocation, au contraire, à se démultiplier indéfiniment.

Troisième faille du diagnostic initial : il se méprenait sur le rôle de la HALDE.

Contrairement à d’autres autorités administratives indépendantes, elle n’a ni pouvoir de décision ni pouvoir de sanction. Les compétences qui lui sont dévolues dessinent les contours de sa mission principale : apporter aide et assistance à ceux qui la saisissent d’une réclamation. Elle peut user à cette fin (certaines conditions étant remplies) des pouvoirs d’investigation qui lui sont attribués. Ses investigations ne constituent pas une véritable enquête : « Il s’agit le plus souvent d’une synthèse des faits accompagnée de quelques pièces » [4]. La HALDE, après analyse de la réclamation et conduite, le cas échéant, de quelques “investigations”, recourra à l’une des trois séries de pouvoirs dont elle est investie : pouvoir d’initiative des poursuites (elle transmet le dossier au parquet, ou le porte à la connaissance de l’administration concernée) ; pouvoir de recommandation à propos des faits dont elle est saisie (ces recommandations, adressées à une entreprise ou à une collectivité publique, ne produisent aucun effet juridique et sont dénuées de toute portée coercitive [5]) ; pouvoir de médiation (elle tente de faire procéder à la résolution à l’amiable des différends portés à sa connaissance). Depuis la loi pour l’égalité des chances du 31 mai 2006, son pouvoir de médiation s’accompagne de la faculté de proposer une transaction pénale à l’auteur de la discrimination. Cette proposition doit être acceptée par les parties, et homologuée par le procureur de la République.

Dans son rôle d’assistance aux victimes de discrimination, l’action de la HALDE semble répondre à un réel besoin social. Les réclamations dont elle a été saisie en 2007 restent dix fois moins nombreuses que celles reçues par le médiateur de la République (6 200 contre 62 000), mais elles dépassent déjà très largement celles qui parviennent au Défenseur des enfants (moins de 1 500) ou à la Commission nationale de déontologie de la sécurité (moins de 200).

La HALDE développe en outre, comme la plupart des autres autorités administratives indépendantes, son pouvoir d’avis et de proposition. Elle exerce ainsi une sorte de magistrature morale – ou même, parfois, de fonction tribunicienne (on annonce désormais par voie de presse son intention de “saisir la HALDE” [6]). Elle tend à s’auto-attribuer « une mission générale de régulation, non seulement dans le champ de la lutte contre les discriminations, mais aussi dans le champ de la promotion de l’égalité » [7].

Dans un autre registre, la contrainte du quota a été alourdie pour mieux lutter contre le rejet des handicapés : la loi du 11 février 2005 a durci les sanctions financières dont l’obligation d’emploi est assortie, et les a étendues au secteur public. S’agissant des femmes, différents quotas ont également été décidés par le législateur. Mais le Conseil constitutionnel les a censurés, ou privés de toute portée contraignante.

La composante éducative (ou préventive) du dispositif de répression des discriminations se manifeste, classiquement, par des campagnes d’information menées par les différents ministères. Au cours des dernières années, un important effort de formation au droit de la non-discrimination (ou “à la citoyenneté”) a également été entrepris dans le secteur public et parapublic. Depuis la loi “Perben II”, ce type de formation est également proposé, à titre de peine de substitution, aux auteurs de discriminations. De manière plus originale (ou plus anecdotique), le législateur a également décidé que les candidats à la création ou à la reprise d’un débit de boisson auraient l’obligation de suivre une formation à la non-discrimination (loi du 31 mars 2006 et décret 2007-911 du 15 mai 2007).

Dès 1999, avec la Déclaration de Grenelle sur les discriminations raciales dans le monde du travail, les pouvoirs publics se sont engagés dans une démarche ouvertement partenariale. Dans les années qui suivirent, le FAS et la Direction de la population et des migrations ont conclu, sur le même sujet, une série d’accords-cadres avec divers acteurs du monde économique (chambres des métiers, grandes entreprises, associations pour l’aide à l’insertion professionnelle…). L’objectif était d’amener les acteurs de la société civile à manifester leur engagement dans la lutte contre les discriminations. La démarche s’est très vite généralisée : toutes les institutions chargées, à un titre ou à un autre, de mettre en Å“uvre des politiques d’égalité recourent aujourd’hui à un instrument d’allure contractuelle (la “convention”), qui renvoie à des « programmes d’action » ou à des obligations de type déontologique (la “charte”).

Les actions envisagées sont, pour l’essentiel, des actions de formation et de communication, la conduite d’étude, la création d’un lien privilégié avec une association ou un acteur institutionnel, l’échange de “bonnes pratiques”. À ce dernier titre, les pouvoirs publics encouragent plus particulièrement le recours à l’outreach (“aller vers”). Il s’agit de démarcher activement des catégories de demandeurs d’emploi dont on estime qu’elles sont plus exposées que d’autres à la discrimination. Lancée dans le secteur public (Police nationale, armée, SNCF…), l’idée séduit un nombre croissant de grandes entreprises privées. Pour diversifier leurs filières de recrutement, celles-ci peuvent nouer des partenariats avec des associations ou avec des écoles situées dans les territoires prioritaires de la politique de la ville. Elles ont aussi la possibilité de se tourner vers des “viviers spécialisés”, dont les pouvoirs publics encouragent la formation. L’AGEPIPH leur propose ainsi « d’aller à la rencontre de leurs futurs collaborateurs handicapés » en participant à des forums ou en puisant dans une base de données réunissant des curriculums vitæ de cadres handicapés. Dans le même esprit, les recruteurs sont encouragés à déposer une annonce “pro-diversité” sur le site diversité-emploi.com

Les entreprises peuvent aussi vouloir marquer les esprits par des actions spectaculaires : annoncer qu’elles masqueront, comme pour un concours de la fonction publique, le nom, l’âge et l’adresse des demandeurs d’emploi (“CV anonymes”) ; renoncer complètement à demander des CV (méthode de recrutement “par simulation”) ; court-circuiter ponctuellement les procédures habituelles du recrutement en organisant des rendez-vous “à l’aveugle” entre recruteurs et demandeurs d’emploi (techniques du job dating).

L’octroi d’un label officiel vient de plus en plus souvent couronner ce micro-management de la non-discrimination. À l’instar des drapeaux arc-en-ciel qui ornent la façade des établissements gay friendly, ces logos, dans la période récente, fleurissent un peu partout : label “Égalité” (symbole de “l’exemplarité gagnante” en matière d’égalité hommes/femmes), label “Atout fraternité”, “label social pour l’égalité des chances”, label “Tourisme et handicap”, label “Senior”… On entreprend également de promouvoir des modèles d’identification positive en valorisant, par exemple, la réussite professionnelle de jeunes gens talentueux : chaque année, les lauréats de l’opération “Talents des cités”, lancée en 2002 dans le cadre de la politique de la ville, ont vocation à jouer, dans leur quartier et au-delà, le rôle “d’ambassadeurs de la réussite”.

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Cette approche “régulatrice” – négociée et incitative – complète sans doute, à divers égards, la philosophie répressive maintes fois réaffirmée par le législateur sur le terrain de la lutte contre les discriminations. Une politique publique dont les destinataires sont des Français déclarés “porteurs de diversité” risque toutefois, à moyen ou même à court terme, de miner le principe qu’elle prétend rendre effectif : celui de l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d’origine, de race ou de religion.