Le principe d’égalité et, plus récemment, l’interdiction de discrimination ont pour origine de nombreux textes internationaux initiés au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, dont la France a été signataire [1]. Le Conseil de l’Europe est également une source de normes intéressante [2]. Néanmoins, c’est grâce à l’Union européenne que la lutte contre les discriminations dans le monde du travail a pris son essor, avec l’introduction du principe d’égalité de rémunération entre les travailleurs hommes et femmes, dès le traité de Rome de 1957, et une jurisprudence importante et audacieuse des juges de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE). Depuis l’introduction de l’article 13 par le traité d’Amsterdam (entré en vigueur le 1er janvier 1999), le champ des discriminations s’est élargi à la race ou à l’origine ethnique, à la religion ou aux croyances, au handicap, à l’âge et à l’orientation sexuelle.

Une deuxième série de textes vise plus spécifiquement les discriminations raciales. Il est question, dans la Convention sur l’élimination de toutes les discriminations raciales (CERD) de 1965, de « la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique », ce qui a donné lieu à la création du Comité des Nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale. La France reconnaît la compétence de ce dernier pour recevoir et examiner des plaintes. Notons que ses observations finales sur le rapport périodique de la France de mars 2005 font mention de sa préoccupation concernant « la situation défavorable des immigrés et des “populations issues de l’immigration” dans les domaines du logement, de l’emploi et de l’éducation » (Comité des Nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale, 66^ème session).

Enfin, deux textes couvrent d’autres types de discrimination que le sexe et la race : la déclaration sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction de 1981 prévoit que « les États prennent des mesures efficaces pour prévenir et éliminer les discriminations notamment dans la […] vie économique » ; quant à la dernière convention des Nations unies, relative aux droits des personnes handicapées, adoptée par l’assemblée générale des Nations unies le 13 décembre 2006, elle a été soumise pour signature/ratification le 30 mars 2007. Le Conseil de l’Union européenne a invité la Commission européenne à présenter, dès que possible, une proposition de décision relative à la conclusion par la Communauté européenne de la convention à mettre en Å“uvre dans les domaines relevant de la compétence communautaire (résolution du 17 mars 2008, 2008/C75/01). Cette convention dispose que le manquement de procéder à un aménagement raisonnable équivaut à une discrimination (art. 2).

S’agissant de l’Organisation internationale du travail (OIT), dès 1944, la déclaration de Philadelphie rappelait un principe d’égalité de tous les travailleurs. La déclaration sur l’égalité des chances et de traitement pour les travailleuses, de 1975, et surtout de nombreuses conventions et recommandations visent les questions de rémunération et de protection de la maternité [4]. La convention C 100 de 1951 sur l’égalité de rémunération a introduit la notion d’égalité substantielle, à savoir l’égalité de rémunération pour un travail de valeur égale, et non plus seulement l’égalité formelle. La convention C 111 de 1958 concernant la discrimination interdit « toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité des chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession ». Il existe peu de références sur les seniors, hormis la recommandation sur les travailleurs âgés de 1980. Jean-Michel Servais note que « d’autres motifs de discrimination n’ont pas conduit à l’adoption de normes internationales spécifiques : la langue, la vie privée, des maladies telles que le sida, les poursuites ou les condamnations judiciaires » (Servais, 2004, p. 118). La convention C 156 sur les travailleurs ayant des responsabilités familiales de 1981 était pionnière en ce qu’elle prévoyait que « chaque membre doit, parmi ses objectifs de politique nationale, viser à permettre aux personnes ayant des responsabilités familiales qui occupent ou désirent occuper un emploi d’exercer leur droit de l’occuper ou de l’obtenir sans faire l’objet de discrimination et, dans la mesure du possible, sans conflit entre leurs responsabilités professionnelles et familiales » (art. 3).

Enfin, la déclaration des droits et principes fondamentaux du travailleur de juin 1998 est un texte directement applicable dans les États. Le rapport global du Bureau international du travail (BIT) sur l’égalité au travail notait, en 2007, que « l’un des thèmes majeurs du rapport est la persistance des écarts hommes-femmes au regard de l’emploi et des salaires, et la nécessité de politiques qui intègrent à la fois des mesures contre la discrimination sexuelle en matière de rémunération et contre la ségrégation sexuelle en entreprise, tout en réconciliant travail et responsabilités familiales ».

La Charte sociale européenne de 1961, révisée en mai 1996, est peu utilisée, mais l’existence d’une possibilité de réclamations collectives sans condition d’épuisement des voies de recours, contrairement à la Cour européenne des droits de l’homme, est une procédure intéressante.

L’article 141 al. 3 ne restreint pas l’adoption d’instruments en vue de lutter contre la discrimination mais a une portée large en visant tant l’égalité des chances que l’égalité de traitement. Plusieurs directives ont été adoptées en matière d’égalité hommes/femmes, dont sept d’entre elles ont été codifiées par la directive 2006/54. L’article 13 al. 1 du traité prévoit que « le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ». Contrairement à l’article 141, cet article 13 ne limite pas son action au monde du travail. Deux directives ont été adoptées sur le fondement de l’article 13 : les directives 2000/43 et 2000/78, qui visent à mettre en Å“uvre le principe d’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, et à établir un cadre général pour lutter contre la discrimination en matière d’emploi et de travail fondée sur les autres motifs de l’article 13, à l’exception du sexe.

La directive 76/207 a été révisée en 2002 (dir. 2002/73) afin de tenir compte des évolutions du Traité, de la jurisprudence de la Cour et des autres directives adoptées sur les autres motifs de discrimination. L’article 1 para. 2 de la directive 76/207 exclut les questions de sécurité sociale, partant du principe que des textes ultérieurs allaient en traiter. La Cour de justice a interprété de manière stricte cette exclusion dans l’affaire Marshall (1986, 152/84), en indiquant que le licenciement de Madame Marshall après que celle-ci eut dépassé l’âge de 60 ans, en application de la politique de l’employeur en matière d’âge de mise à la retraite, ne concernait pas l’accès à un régime légal ou professionnel de retraite, mais avait trait aux conditions de licenciement et relevait de la directive 76/207.

La directive 86/378 (mod. 96/97) est relative à la mise en Å“uvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale.

La directive 86/613 traite de l’application du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y compris une activité agricole, ainsi que de la protection de la maternité.

La directive du Conseil relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe a été adoptée le 15 décembre 1997 (dir. 97/80). Elle reprend une jurisprudence construite par la Cour de justice dans les affaires Bilka (1986, 170/84), Danfoss (1989, 109/88), Enderby (1993, C-127/92) ou encore Royal Copenhagen (1995, C-400/93). L’article 3 paragraphe 2 exclut par ailleurs des procédures pénales, « sauf si les États membres en disposent autrement ». Cette exclusion s’explique par le respect de la présomption d’innocence. À compter du 15 août 2008, la directive 2006/54 sera la seule référence pour les domaines énumérés parmi les directives citées.

S’agissant du congé parental, l’Union des confédérations de l’industrie et des employeurs d’Europe [6], le Centre européen de l’entreprise publique et la Confédération européenne des syndicats ont adopté un accord collectif au niveau européen le 14 décembre 1995, qui a ensuite donné lieu à la directive 96/34/CE du Conseil du 3 juin 1996. L’exposé des motifs de la directive indique que « la politique familiale doit être vue dans le contexte des changements démographiques, des effets du vieillissement de la population, du rapprochement des générations et de la promotion des femmes à la vie active. » L’article 1^er de l’accord-cadre énonce les prescriptions minimales visant à faciliter la conciliation des responsabilités professionnelles et familiales des parents qui travaillent.

L’article 1er de la directive 79/7 vise la mise en Å“uvre progressive, dans le domaine de la sécurité sociale et des autres éléments de protection sociale, du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes. La directive s’applique aux régimes légaux qui assurent une protection contre les risques de maladie ou d’invalidité, face à la vieillesse, aux accidents du travail et aux maladies professionnelles, au chômage, ou assurant l’aide sociale. Dans l’arrêt Defrenne I, la Cour a indiqué que les régimes légaux de sécurité sociale régis par la loi n’étaient pas considérés comme une rémunération au sens de l’article 141 du TCE (80/70, 1971).

Les directives 97/81 et 99/70 visent à encadrer d’une part le travail à temps partiel, et d’autre part les travailleurs en contrat à durée déterminée. Observons que ces deux formes d’emploi visent principalement les femmes. La CJCE a eu l’occasion, à maintes reprises, de déclarer qu’une pratique en apparence neutre mais ayant un impact défavorable sur ces salariées sous contrat de travail atypique était une discrimination indirecte illégale, sauf à pouvoir la justifier (par exemple, 1986, Bilka, 170/84 ; 1981, Jenkins, 96/80). Le concept de discrimination indirecte a ainsi permis le développement de la protection des travailleurs à temps partiel.

La directive 2000/43, adoptée en juin 2000 (dite “Directive race”), a un domaine d’intervention ambitieux, allant « au-delà de l’accès aux activités salariées et non salariées [pour] s’étendre à des domaines tels que l’éducation, la protection sociale y compris la sécurité sociale et les soins de santé, les avantages sociaux et la fourniture de biens et services » (article 3), contrairement aux autres directives en matière d’égalité qui se limitent au monde du travail. La notion de “race” n’est pas définie dans la directive, le préambule précisant que « l’Union européenne rejette toutes théories tendant à déterminer l’existence de races humaines distinctes. L’emploi du mot “race” dans la présente directive n’implique nullement l’acceptation de telles théories ». Observons que ce texte “n’empêche pas” le maintien ou l’adoption d’actions positives « en vue d’assurer la pleine égalité dans la pratique ».

La directive 2000/78 du 27 septembre 2000 (dite “directive-cadre”) établit « un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle ». Si l’article 6 prohibe expressément les discriminations fondées sur l’âge, le paragraphe 1 autorise des « différences de traitement fondées sur l’âge sous certaines conditions ». Une discrimination peut être recevable en cas de raisons « objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ». S’agissant du handicap, la Cour de justice a eu une interprétation restrictive en indiquant que « la maladie en tant que telle ne peut être considérée comme un motif venant s’ajouter à ceux au titre desquels la directive 2000/78 interdit toute discrimination » (2006, Chacon Navas, C-13/05). Cette position diffère du droit français qui protège des discriminations fondées sur l’état de santé (art. L.1132-1 du nouveau code du travail).

En matière sociale, les tribunaux français posent rarement de questions préjudicielles amenant la Cour à se prononcer, à la demande d’une juridiction nationale, sur l’interprétation ou sur la validité des dispositions du droit communautaire. Le sujet du travail de nuit des femmes a été l’occasion de deux questions préjudicielles (1991, Stoeckel, C-345/89, et 1993, Levy, C-158/91). Par ailleurs, la possibilité d’exclure une femme d’une réévaluation et, partant, d’une éventuelle promotion compte tenu de son absence liée à un congé maternité (1996, Thibault, C-136/95), ou encore la mise en place d’un accord collectif prévoyant une allocation uniquement aux mères de famille (1999, Abdoulaye, C-218/98) ont donné lieu à des questions préjudicielles. Néanmoins, plusieurs demandes de travailleurs masculins en matière de retraite ont été posées (2001, Griesmar, C-366/99 ; 2001, Mouflin, C-206/00 ; 2004, Briheche, C-319/03) : ceux-ci demandaient à pouvoir bénéficier, tout comme les femmes, du bénéfice d’une anuité pour chaque enfant.

La Cour a brillé par son audace en matière d’égalité hommes/femmes. Dans l’arrêt Defrenne II, elle indiquait que l’article 119 poursuivait une « double finalité, économique et sociale » et qu’il en résultait « que le principe d’égalité de rémunération [faisait] partie des fondements de la Communauté » (1976). Deux ans plus tard, elle a renforcé la dimension sociale de l’égalité en indiquant, dans l’arrêt Defrenne III, que « le respect des droits fondamentaux de la personne humaine [faisait] partie des principes généraux du droit communautaire dont elle [avait] pour mission d’assurer le respect » (1978, 149/77). Dans l’arrêt P c/ S, relatif au licenciement d’une salariée suite à sa « conversion sexuelle » (changement de sexe), elle a estimé que « le droit de ne pas être discriminé en raison de son sexe [constituait] l’un des droits fondamentaux de la personne humaine, dont la Cour [était] tenue d’assurer le respect », et qu’il s’agissait d’un « des principes fondamentaux du droit communautaire » (1996, C-13/94). De même, dans l’affaire Mangold (2005, C-144/04), elle a indiqué que le principe de non-discrimination fondée sur le motif de l’âge était un principe général du droit communautaire. Deux arrêts qu’elle a rendus le 10 février 2000 (Schröder, C-50/96 ; Sievers, C-270/97 et C-271/97), relatifs à l’accès à un régime professionnel de retraite pour des travailleurs à temps partiel, indiquent que « la finalité économique poursuivie par l’article 119 […] revêt un caractère secondaire par rapport à l’objectif social visé par la même disposition, laquelle constitue un droit fondamental de la personne ».

La première, qui date de 1989, est une déclaration des chefs d’État et de gouvernement qui n’a pas de valeur juridique propre. Elle prévoit en son article 16 qu’il « convient d’intensifier, partout où cela est nécessaire, les actions pour garantir la mise en Å“uvre de l’égalité entre hommes et femmes, notamment pour l’accès à l’emploi, la rémunération, les conditions de travail, la protection sociale, l’éducation, la formation professionnelle et l’évolution des carrières », et que « toute personne handicapée […] doit pouvoir bénéficier de mesures additionnelles concrètes visant à favoriser son intégration professionnelle et sociale » (art. 26).

La Charte des droits fondamentaux de l’Union, de 2000, dite Charte de Nice, contient un titre III intitulé « Égalité ». Ce texte ne fait pas référence à l’obligation positive d’éliminer les inégalités sexuelles, contrairement aux articles 2 et 3 al. 2 du TCE. Le traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007, prévoit un article 6 aux termes duquel l’« Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 […] laquelle a la même valeur juridique que les traités », ce qui est en retrait par rapport au projet de Constitution de 2004. Par ailleurs, l’article 1bis du traité de Lisbonne insère le principe d’égalité entre hommes et femmes comme valeur de l’Union au même titre que la justice et la solidarité.

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La connaissance du droit communautaire en matière d’égalité et de non-discrimination est fondamentale car c’est aujourd’hui l’une des sources les plus importantes en droit du travail national – d’autant plus que le juge national doit interpréter le droit national à la lumière du droit communautaire et que la Halde (Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité) est « compétente pour connaître de toutes les discriminations directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie » (art. 1 al. 1 loi du 30 décembre 2004). Par ailleurs, on attend l’interprétation par la CJCE des motifs de discrimination (handicap, orientation sexuelle, etc.) : elle devrait permettre au droit de la discrimination de couvrir un nombre plus important de catégories de salariés vulnérables.