La présente contribution vise à éclairer quelques caractéristiques du droit français de lutte contre les discriminations à la lumière du droit comparé. Précisons, pour la clarté de l’analyse, qu’en droit, une discrimination réside dans une méconnaissance non justifiable du principe d’égalité et que, par suite, l’action contre les discriminations ne peut se distinguer significativement de la mise en Å“uvre du principe d’égalité [1].

La France a conservé de son histoire particulière une lecture du principe d’égalité qui la distingue par rapport à la manière dont cette question des discriminations est abordée dans d’autres pays européens. Cette différence est à la fois révélée et atténuée par le développement d’un droit européen contre les discriminations, lequel comporte deux piliers distincts : d’une part, la jurisprudence relative à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, complétée par le protocole additionnel n° 12, et d’autre part, la mise en Å“uvre de l’article 13 du traité de la Communauté européenne.

Le contexte actuel est donc en pleine mutation. Tenus de mettre en Å“uvre les normes européennes, les États européens développent des législations anti-discrimination de plus en plus semblables. Ce processus d’harmonisation affecte significativement aussi le droit et la politique française de lutte contre les discriminations.

On retrouve ici l’inspiration révolutionnaire de 1789 : la loi doit être la même pour tous. Le principe d’égalité siège essentiellement dans la généralité de la règle (Conseil d’État, 1996). Cette position signifie aussi que le droit français se satisfait d’une égalité formelle et qu’il a une moindre capacité d’appréhender les situations de discrimination indirecte.

Dans la plupart des pays européens et singulièrement en Allemagne, le principe d’égalité (et donc aussi celui de non-discrimination) est conçu comme une prohibition de l’arbitraire (Jouanjan, 1992), qui exclut aussi bien de traiter de manière différente des personnes se trouvant dans des situations semblables que de traiter de manière identique des personnes se trouvant dans des situations différentes [3]. Cette position est aussi celle de la Cour de justice des communautés européennes et de la Cour européenne des droits de l’homme, ce qui risque de placer le droit français dans une position délicate (Dubout, 2006).

L’enjeu concerne en particulier le contrôle du pouvoir normatif (législateur ou autorité réglementaire) en tant qu’une règle pourrait comporter une discrimination indirecte du fait de la non prise en compte de situations spécifiques. Il ne suffit pas qu’une règle soit formellement dépourvue de discrimination puisqu’elle traite selon un critère objectif toutes les personnes qu’elle concerne. Encore faut-il que les effets réels de cette règle n’aient pas des conséquences discriminatoires. Le droit européen est de ce point de vue plus exigeant que l’approche française traditionnelle.

La question de la différence entre conceptions formelle et substantielle de l’égalité constitue un point clé de tout dispositif anti-discrimination puisqu’elle est à la base de la détermination des discriminations indirectes [4] et du concept d’action (ou de discrimination) positive. Pour la Cour de justice des communautés européennes, mais aussi pour la jurisprudence allemande, italienne et espagnole, une discrimination a lieu s’il y a application de la même règle à des situations (objectivement et substantiellement) différentes [5].

Les deux constitutions italienne [6] et espagnole [7] comportent un mandat donné aux pouvoirs publics de promouvoir les conditions nécessaires pour que l’égalité soit effective ou pour que soient supprimés les obstacles empêchant qu’elle soit complète. L’article 6 de la Constitution espagnole impose même une obligation de différenciation au bénéfice des minorités linguistiques [8].

Certains systèmes juridiques ont également développé le concept d’aménagement raisonnable : si une norme générale apparemment égalitaire entraîne des inconvénients excessifs pour certaines personnes ou pour un groupe de personnes, le principe d’égalité exige que l’on aménage leur situation, par exemple par une dérogation à la norme [9]. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, constitue une discrimination le fait d’appliquer à une personne une règle générale sans tenir suffisamment compte de sa situation particulière [10].

En France, une abondante littérature s’est développée confondant multiculturalisme, reconnaissance des minorités, politique des quotas et “discriminations” positives, condamnant l’ensemble de ces instruments juridiques sur le fondement de l’unité de la nation et d’une conception individualiste de l’égalité.

La question des actions positives est, dans beaucoup de pays européens, perçue de manière à la fois plus pragmatique et plus différenciée. On distingue en général deux questions :

Les actions positives sont en général admises dans les pays européens, sous réserve d’un certain nombre de conditions qui en garantissent un usage raisonnable. Ainsi, la Cour constitutionnelle belge (Cour d’arbitrage) a posé quatre conditions pour qu’une action positive soit considérée comme non discriminatoire [12] : la mesure doit constituer une réponse à une situation d’inéquité manifeste ; le législateur doit avoir donné un mandat à une telle action en ayant identifié le besoin de corriger un déséquilibre entre des groupes ; la mesure doit avoir un caractère temporaire et cesser une fois les objectifs atteints ; les mesures correctrices ne doivent pas dépasser ce qui est nécessaire (principe de proportionnalité).

La plupart des actions positives élaborées concernent les personnes handicapées. On trouve des systèmes de quotas intéressant cette catégorie de personnes dans un grand nombre de pays européens. Diverses formes d’actions positives existent aussi dans le domaine de l’emploi tout en restant compatibles avec le principe du recrutement au mérite. Par exemple, certains programmes en faveur du recrutement de populations sous-représentées dans certaines catégories de personnel professionnel prévoient des campagnes de recrutement spécialement dirigées vers ce type de personnes et aménagent des programmes de formation spécifiques au bénéfice de ces groupes [13]. Un autre domaine concerne l’ordre des licenciements : les lois de certains pays européens prévoient que les groupes défavorisés ne doivent pas être surreprésentés dans les licenciements collectifs [14] et organisent des mesures spécifiques à cet effet.

Les directives communautaires contre la discrimination entérinent les différences au profit de groupes mais également les différences de statut entre ces groupes. De nombreux droits européens organisent de manière spécifique la protection de certains groupes jugés devant recevoir une aide spécifique. L’Autriche et la Hongrie ont instauré des mesures de protection pour toutes leurs minorités nationales reconnues. Plusieurs pays d’Europe centrale et orientale ont des programmes spéciaux de soutien aux Roms. L’Allemagne connaît également une protection spécifique de minorités. Le Royaume-Uni a développé une politique de prise en compte de la diversité respectueuse de la différence culturelle de certains groupes.

L’approche catégorielle, c’est-à-dire l’analyse en termes de groupes, est aussi sous-jacente à la question des discriminations indirectes [15] et à la mise en Å“uvre de mesures permettant de corriger celles-ci, notamment par le recours à des actions positives [16].

Le droit européen, par l’approche catégorielle, réalise une complémentarité entre égalité et diversité (Barnes et al., 2003). Dans la tradition française, l’égalité reste, comme on l’a vu, interprétée comme uniformité et, par conséquent, on tend à construire une opposition de « la diversité contre l’égalité » (Fourest, 2008, p. 30). La France rejette le concept de minorités et se montre très réticente à reconnaître des catégories particulières bénéficiant de droits spécifiques. Malgré le caractère tranché de la jurisprudence constitutionnelle, il existe aussi en France des catégories bénéficiant de droits ou d’allocations spécifiques [17]. Il est possible que la rigidité actuelle masque une évolution nécessaire dans le sens de la reconnaissance du droit à la différence (Moutouh, 2000).

En effet, l’identité culturelle, base de la diversité, constitue un bien dont il faut garantir l’égale jouissance par chacun. L’approche française est caractérisée par la crainte que l’égalité catégorielle aboutisse à une stigmatisation renforcée de certains groupes et à une “rigidification” des identités. Dans la pratique cependant, la conciliation et la consécration de différentes formes d’égalité constituent la solution dominante en Europe [18].

Divers droits d’États européens et le droit communautaire s’engagent plus précisément dans une analyse juridique formelle entre les distinctions justifiées et celles qui ne le sont pas. En effet, toute rupture de l’égalité ne constitue pas une discrimination illégale. Il n’en est ainsi que des inégalités dépourvues de caractère objectif, raisonnable ou justifiable. Mais toute la difficulté est de déterminer ce qui, en matière de distinction, est raisonnable ou pas.

L’approche allemande, par exemple, se caractérise par une analyse beaucoup plus systématique qu’en droit français. Le principe d’égalité s’inscrit dans le cadre plus général de l’État de droit, lequel exclut l’arbitraire. Est arbitraire un traitement différencié sans raison objective suffisante de personnes se trouvant dans une situation semblable. Une différence de traitement n’est pas arbitraire si elle repose sur des éléments résultant de la nature d’une chose ou sur d’autres motifs légitimes. Par ailleurs, en se fondant sur le principe de l’unité de la constitution, la Cour constitutionnelle allemande a organisé la combinaison cohérente du principe d’égalité avec les autres principes et droits fondamentaux de l’ordre constitutionnel. La Cour a précisé, par exemple, que le principe d’égalité pouvait être limité par les principes de sécurité juridique (permettant au législateur de traiter de manière distincte des situations acquises), de l’État social (qui peut conduire à une intervention positive de l’État en vue de réaliser un ordre social plus juste), de l’État fédéral (qui garantit la liberté de choix des législateurs des États fédérés) ou de la liberté contractuelle. La jurisprudence a veillé à intégrer, dans une matrice commune, les divers “droits spéciaux à l’égalité” mentionnés par des dispositions constitutionnelles particulières en vue d’une protection spécifique de certaines situations (égalité des sexes, égalité d’accès aux emplois publics, etc.).

On a relevé parfois le danger d’une telle construction, laquelle peut aboutir à ramener le principe d’égalité, conçu comme une prohibition de l’arbitraire, à un principe général de justice et de raison dans le cadre duquel sa spécificité serait estompée. Cette démarche permet cependant d’aller plus loin dans le contrôle des motifs du législateur ou du pouvoir réglementaire, qui doivent justifier les distinctions qu’ils établissent, lesquelles doivent exprimer réellement l’objectif de non-discrimination.

Par exemple, le droit allemand a refusé d’appliquer le contrôle de l’existence d’une discrimination aux bailleurs privés, considérant que les relations entre ceux-ci et leurs locataires relèvent de la liberté contractuelle. La nouvelle loi allemande de 2006 sur l’égalité de traitement fait une distinction entre ce que l’on appelle des “contrats de masse”, c’est-à-dire les contrats types et les transactions standards, pour lesquels une protection spéciale contre les discriminations est instituée, et les transactions à caractère personnel, supposant une relation spécifique de confiance entre les parties. Dans ce dernier cas, la liberté contractuelle l’emporte sur la prévention des inégalités.

Il y a dans cette distinction une idée importante. La lutte contre la discrimination ne doit pas bannir le choix individuel nécessairement marqué par la subjectivité et par un certain arbitraire. La personne privée doit pouvoir choisir son conjoint, son ami, son locataire ou son camarade de loisir sans avoir à répondre des distinctions qu’elle opère. La mixité sociale est un louable objectif de société mais ne saurait être imposée par la loi dans la sphère privée.

Divers dispositifs anti-discrimination qui ne sont pas inscrits dans le droit pénal au sens strict ont néanmoins un caractère répressif. Il en est ainsi des interdictions figurant dans l’article 122-45 du code du travail ou des mesures disciplinaires prévues par le droit de la fonction publique (loi du 13 juillet 1983, article 6), ou encore du pouvoir attribué à la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) de mettre en Å“uvre un système d’amendes transactionnelles. Ainsi, en France, le droit attribue à la discrimination un caractère essentiellement délictuel. Cette approche répressive et pénale contraste avec la situation dans beaucoup d’autres pays européens où l’instrument pénal est nettement moins développé, voire même absent de la lutte contre la discrimination. Ainsi en Allemagne, la transposition des directives anti-discrimination s’est faite sans mise en Å“uvre du droit pénal [20]. On préfère recourir à des formes de pression plus nuancées, à des sanctions civiles (dommages et intérêts, nullité des clauses anti-discrimination) ou à des mesures d’incitation.

La technique des “médiateurs” ou des commissions anti-discrimination, très développée dans les pays d’Europe du Nord, correspond à cette forme d’action. Ces personnes sont investies d’un mandat public et disposent d’une forte influence morale, mais ne possèdent pas de pouvoir de sanction de type pénal. Même si elle est prévue, la sanction pénale présente un rôle marginal. Le rôle de ces institutions est de convaincre les personnes ou les institutions responsables d’actes discriminatoires de modifier leurs pratiques. La création récente de la HALDE, en France, s’est inspirée de ces exemples étrangers.

Cette démarche paraît particulièrement adaptée dans les cas où les auteurs d’actes objectivement discriminatoires n’ont pas subjectivement le sentiment de violer le principe d’égalité ou estiment avoir des raisons justifiées de procéder à des différences de traitement. Dans de tels cas, une sanction pénale punissant de toute forme de distinction va créer chez l’auteur de la mesure contestée, non pas un souci de corriger son comportement, mais un sentiment d’injustice et d’incompréhension, qui va se traduire moins par une volonté d’amendement que par une réaction de rejet, voire une recherche de dissimulation. Ainsi, certaines actions pénales concernant des mesures discriminatoires risquent de se traduire par une surenchère de l’hostilité à l’égard des personnes victimes de discrimination.

Si la loi pénale couvre toutes les formes de discrimination (sexe, orientation sexuelle, âge, handicap, etc.), on constate que de nombreuses formes de discrimination, qui ne correspondent pas à la forme “canonique” de la discrimination “ethnique”, sont négligées. Ainsi la différence entre hommes et femmes en matière de salaire n’a pas suscité un mouvement de remise en cause des grilles de qualification comme dans les pays anglo-saxons (voir ci-après). Les discriminations en matière religieuse sont couvertes par une indifférence “laïque”, voire par une justification rationaliste de tels comportements. Les propos injurieux ou diffamatoires à l’égard de cultures régionales ne provoquent que l’amusement [21]. La discrimination par l’âge est quasiment ignorée. Le sort des handicapés est laissé aux institutions spécialisées.

L’action contre les discriminations est répartie de manière plus équitable au bénéfice de toutes les catégories défavorisées dans les autres pays européens. Ainsi, au Royaume-Uni, l’Equality Act du 16 février 2006 comporte des mesures de protection nouvelles concernant les discriminations fondées sur la religion ou sur les croyances, sur l’orientation sexuelle, sur l’âge, etc. Les trois commissions spécialisées qui existaient antérieurement dans les domaines de l’égalité raciale, des handicapés et de l’égalité des chances ont été rassemblées en une commission unique, l’Equality and Human Rights Commission, afin de donner un caractère global et cohérent à la politique anti-discrimination. L’égalité salariale hommes/femmes constitue un des secteurs les plus fortement marqués par cette politique.

Ces actions, engagées sur la base de l’Equal Pay Act de 1970, complété par des directives européennes de 2003, sont fondées sur la comparaison pour un même employeur (généralement des collectivités territoriales) entre les rémunérations attribuées à des catégories d’emplois assurés essentiellement par des femmes (filles de salle ou de cuisine dans les hôpitaux, par exemple) et celles attribuées à des emplois de qualification équivalente assurés essentiellement par des hommes (ouvriers d’entretien, chauffeurs). La différence de rémunération permet d’établir une discrimination fondée sur le sexe et ouvre droit à des demandes d’indemnités équivalentes à de nombreuses années de rappel de salaire [22].

Les collectivités territoriales concernées sont confrontées, de ce fait, à des condamnations très élevées qui les obligent à une réorganisation générale de leurs grilles de salaires, entraînant une réduction de rémunération pour de nombreux personnels masculins et aussi pour des personnels féminins occupant des emplois qualifiés. On évoque des réductions de salaire pour les hommes pouvant aller jusqu’à 40 % [23]. En août 2007, on comptait plus de 17 000 equal pay claims mettant en jeu des sommes de l’ordre de 10 milliards de livres. Ces montants sont tels que l’ensemble des services sociaux se trouve déséquilibré.

Ces actions ont été engagées contre l’avis des syndicats, inquiets pour la stabilité des services sociaux concernés, à l’initiative de contingency fee lawyers, c’est-à-dire d’avocats proposant de n’être payés que dans le cas de réussite des recours. Des employeurs se sont adressés au gouvernement pour obtenir un moratoire des poursuites.

Mais le droit communautaire ne laisse guère de telles possibilités aux autorités nationales. Face à la gravité du problème, on envisage cependant de limiter les sommes à reverser par les employeurs qui révisent spontanément leur grille de salaire. Ces derniers sont ainsi incités à engager spontanément des equal pay audits.

Dans plusieurs pays, on a développé ce qu’on appelle des ethnic monitoring. Il s’agit donc d’un suivi proche de la problématique des statistiques ethniques. Ainsi, en Irlande du Nord [24], le Fair Employment Act de 1989 exige de toutes les entreprises de plus de 10 employés de soumettre à une commission un rapport sur le profil religieux de leurs employés. Pour les entreprises dont le personnel ne traduit pas une représentation équitable des groupes sociaux, des mesures anti-discriminatoires (affirmative action) doivent être mises en Å“uvre. Aux Pays-Bas, une loi de 1994 demande à toutes les entreprises de plus de 35 salariés de faire un rapport sur l’ethnicité de leurs salariés et, si nécessaire, d’établir des programmes de correction pour une meilleure proportionnalité de leur personnel. Au Danemark, la commune d’Arhus a produit des statistiques comparables, en veillant à ce que les informations recueillies ne puissent pas être rapportées à des personnes déterminées. Elle a décidé que le personnel communal devait mieux correspondre aux groupes ethniques présents dans la commune.

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En conclusion, l’insertion de notre politique française contre les discriminations dans le cadre européen nous montre la nécessité d’avoir une approche plus complexe de la discrimination et des actions qu’elle appelle. Malgré une harmonisation au plan européen, chaque pays aborde cette question avec une tradition propre. Cela est loin d’être illégitime, mais il faut en être conscient pour éviter d’en devenir prisonnier.