Ainsi qu’en témoigne l’inflation normative à laquelle on assiste sur cette question, la lutte contre les discriminations connaît, depuis quelques années, un regain d’intérêt tant du point de vue international qu’interne. Cette politique, qui va au-delà de la simple interdiction des discriminations pour faire la promotion de l’égalité, s’attache à faire reculer les comportements et les actes qui tendent à distinguer un groupe humain ou une personne des autres, à leur détriment (Lochak, 1987, p. 778), sur la base de critères considérés comme illégitimes. Au sein de ces derniers, il est permis de se demander quelle place tient le critère de la nationalité et en quoi les mesures de lutte contre les discriminations s’étendent aux politiques touchant aux étrangers. En effet, si la nationalité semble pouvoir légitimer des différences de traitement pour l’exercice des droits politiques et pour l’accès au territoire français, toutes les discriminations frappant les étrangers sont-elles licites (Lochak, 1990, p. 78) ou acceptables ?

À cet égard, force est de constater que les étrangers ne sont pas dans une situation très favorable : taux de chômage largement plus élevé que la moyenne nationale, difficultés d’accès au logement et plus largement aux droits… font de la question de la lutte contre les discriminations affectant les étrangers un sujet qui demeure d’actualité (Cour des comptes, 2008).

Pourtant, ces formes de discrimination ne font pas l’objet d’une politique spécifique. Au mieux, les dispositifs les combattant se fondent-ils dans les dispositifs généraux de lutte contre les discriminations. D’origine interne comme internationale, ceux-ci reposent sur des mesures variées dont l’impact mériterait toutefois encore d’être accentué.

Ainsi, tout en prohibant les distinctions, exclusions, restrictions ou préférences fondées notamment sur “l’origine nationale”, l’article 1^er de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale précise que cette interdiction ne s’applique pas « selon qu’il s’agit de […] ressortissants ou de non ressortissants », et n’impose, en conséquence, aux États de garantir aux étrangers que le « minimum de traitement civilisé » qui doit leur être accordé en toute hypothèse.

Il en va de même des dispositions du traité instituant la Communauté européenne qui habilitent le Conseil de l’Union à adopter des mesures en vue de combattre les discriminations (traité CE, art. 13). L’applicabilité de cette clause communautaire de lutte contre les discriminations reste limitée dans la mesure où il ne s’agit pas d’une clause générale mais d’une disposition expressément et limitativement applicable aux motifs de distinction prohibés… parmi lesquels ne figure pas précisément la nationalité. En conséquence, cette limitation se retrouve dans les directives en découlant – celle sur l’égalité de traitement en matière d’emploi (dir. 2000/78/CE, 27 novembre 2000) et celle relative à l’égalité de traitement sans distinction de race et d’origine ethnique (dir. 2000/43/CE, 29 juin 2000) –, qui prennent soin de préciser (art. 3 §2) qu’elles ne visent pas les différences de traitement fondées sur la nationalité [1].

Dans ces circonstances, seule parmi ces instruments, la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance (ECRI), dont la tâche est de combattre le racisme, l’antisémitisme, l’intolérance et la xénophobie – à la lumière notamment de la convention européenne des droits de l’homme –, semble se consacrer aux discriminations reposant sur la nationalité. Son impact demeure cependant limité, dans la mesure où son action se borne à l’élaboration de rapports et à la formulation de recommandations dont la mise en Å“uvre n’est pas sanctionnée.

Plusieurs facteurs en rendent effectivement la portée contingente. Le souci de réalisme économique, tout d’abord, est souvent prétexte à l’instauration de dérogations qui entament parfois la portée de l’égalité proclamée et légitiment la survivance de zones d’exclusion aux dépens des étrangers. Sur le plan international, le pacte de 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, malgré sa dimension universelle, témoigne de cette volonté de pragmatisme. Édicté certes seulement à l’attention d’une catégorie particulière de pays, son article 2 introduit une possibilité de dérogation qui fragilise, sur le terrain des principes, l’interdiction générale des discriminations. Il en va de même de certaines conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT) qui, derrière la généralité de leur dénomination, comportent aussi des éléments réduisant les implications du principe d’égalité de traitement proclamé entre nationaux et non-nationaux. Ce principe, en effet, n’irrigue pas l’intégralité de ces conventions en des termes identiques. Par exemple, tout en condamnant les discriminations en matière d’emploi et de profession, la convention n° 111 de 1958 reconnaît comme légitime la préférence accordée aux nationaux pour l’accès aux emplois, dans le cadre de la protection du travail national. Si l’ensemble des droits sociaux n’est pas concerné, l’exercice de l’un d’entre eux, le droit au travail, est néanmoins largement entamé.

Le droit européen, souvent réputé plus efficace, ne permet pas non plus une mise en Å“uvre systématique des principes égalitaires qu’il consacre et prévoit aussi des possibilités de dérogation. Ainsi, alors même qu’elle prend soin de préciser, au premier alinéa de son annexe, que les étrangers font partie des bénéficiaires des droits qu’elle consacre, la Charte sociale européenne envisage que l’égalité de traitement proclamée en matière d’exercice d’une activité lucrative puisse être largement tempérée : elle reconnaît la possibilité aux États d’édicter « des restrictions fondées sur des raisons sérieuses de caractère économique et social », dont les termes, toutefois, n’ont pas été définis.

Quel que soit l’intérêt que présente le pragmatisme économique dont témoignent ces exceptions, toutes soulignent avec évidence le caractère aléatoire de la mise en Å“uvre effective de l’égalité de traitement proclamée notamment en matière d’accès à l’emploi, et légitiment l’attitude des pouvoirs publics français en la matière.

Dans ces circonstances, seul un nombre limité de prescriptions internationales – mais non des moindres – se révèle, en définitive, dépourvu d’ambiguïté : les articles 1 de la Convention européenne d’assistance sociale et médicale du 11 décembre 1953, 1 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), 3 des Conventions de Genève et de New York relatives aux réfugiés et aux apatrides, 12 du traité CE ou bien encore 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Toutefois, en raison de la complexité de leur régime juridique, ces dispositions n’auront bien souvent qu’un impact variable sur les situations concrètes. Il faut effectivement ajouter aux limites inhérentes au fond celles liées à leur régime juridique. À cet égard, outre le caractère aléatoire de l’effet direct de certaines d’entre elles, la délimitation souvent étroite de leur champ d’application personnel ou matériel contribue à en réduire la portée. Nombreuses sont les hypothèses dans lesquelles le champ d’application personnel est cantonné aux ressortissants de pays signataires (droit de l’UE) ou à certaines catégories précises de personnes (Conventions de Genève et de New York relatives aux réfugiés et aux apatrides). Enfin, rares sont les instruments internationaux comportant une clause générale de non-discrimination, ce qui, bien évidemment, laisse place à des champs non couverts. S’il y a certainement beaucoup à attendre de l’interdiction générale de la discrimination figurant dans le protocole additionnel n° 12 à la CEDH, entré en vigueur depuis le 1er avril 2005, encore faudrait-il qu’il soit ratifié par la France…

Dès lors, sans nier le rôle parfois crucial des dispositions internationales en matière d’égalité de traitement entre étrangers et nationaux, il convient de reconnaître que ces mesures sont opportunément complétées par le dispositif interne de lutte contre les discriminations en raison de la nationalité.

Dans sa décision du 20 janvier 1990 (n° 89-269), le Conseil constitutionnel a ainsi considéré qu’exclure les étrangers résidant régulièrement en France du bénéfice d’une prestation sociale, « dès lors qu’ils ne pouvaient se prévaloir d’engagements internationaux ou de règlement pris sur leur fondement », méconnaissait le principe constitutionnel d’égalité. Cependant, c’est à certaines conditions seulement que ce bénéfice est reconnu. Comme la décision n° 93-325 du 13 août 1993 concernant la loi relative à la maîtrise de l’immigration l’affirme clairement, seuls les étrangers en situation régulière peuvent se prévaloir dudit principe. Aussi ceux qui sont dépourvus de titre de séjour en demeurent-ils potentiellement exclus.

Les juridictions administratives, toutefois, ne semblent pas faire preuve d’une telle réserve. Après avoir condamné les discriminations reposant sur la nationalité, dès le milieu des années 1970, en de nombreux domaines, et affirmé clairement, dans les années 1980, qu’en l’absence de dispositions particulières, le principe d’égalité était applicable sans que l’on puisse distinguer entre Français et étrangers (CE, 8 décembre 1978, GISTI ; CE, 26 juillet 1982, GISTI et SGEN-CFDT ; CE, 30 juin 1989, ville de Paris et BAS de Paris), elles en ont étendu le bénéfice aux étrangers en situation irrégulière (ord. TA Marseille, 21 janvier 2002, Sow ; TA Bordeaux, 1 juin 1988, El Rhazouani). Cette position impliquant toutefois que les discriminations en cause ne soient pas la conséquence d’une loi, elle ne peut en principe conduire à la correction des discriminations figurant dans la loi que dans des hypothèses limitées, essentiellement lorsque les dispositions législatives en cause méconnaissent des dispositions internationales reconnues d’effet direct (CE, 7 juin 2006, association AIDES et autres).

Elle fait ainsi, tout d’abord, l’objet d’une large pénalisation. Les comportements discriminatoires [2] des particuliers comme des agents dépositaires de l’autorité publique ou chargés d’une mission de service public déterminés par l’appartenance ou par la non-appartenance notamment à une nation relèvent, en conséquence, depuis 1972, d’une incrimination pénale (code pénal, art. 225-1 à 225-3 et 432-7 à 432-17). La loi prévoit encore une aggravation des peines punissant les infractions à caractère xénophobe et facilite la preuve du mobile raciste de l’infraction (code pénal, art. 132-76, 225-2 et code de procédure pénale, art. 2-1).

Outre cette pénalisation, la prohibition des discriminations en raison de la nationalité a été intégrée parmi celles figurant dans le code du travail (art. L. 122-45). La nationalité ne peut, en conséquence, être à l’origine de sanctions, d’un licenciement, d’un refus de recrutement, d’un refus d’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise et, plus généralement, de l’ensemble des actes affectant la vie professionnelle (rémunération, reclassement, affectation, qualification, promotion professionnelle, mutation ou renouvellement de contrat…). Favorablement entendue en la matière, l’interdiction s’élargit aux discriminations indirectes et la charge de la preuve est partagée devant l’ensemble des juridictions civiles. Qui plus est, afin d’amplifier son efficience, la loi intègre la lutte contre ces discriminations dans les négociations collectives (code du travail, art. L. 133-5), organise son suivi (id., art. L. 136-2), prévoit la possibilité d’action de substitution de certains syndicats et associations pour ester en justice à la place de la victime (id., art. L. 122-45-1) et élargit les pouvoirs de l’inspection du travail et des délégués du personnel à son encontre.

Enfin, plusieurs mesures, dans des secteurs variés, complètent ces deux aspects. La loi prévoit, d’une part, la dissolution des associations et groupements de fait qui provoquent, incitent ou encouragent la discrimination, la haine ou la violence envers une personne ou un groupement de personnes à raison de leur appartenance ou non-appartenance notamment à une nation (loi n° 72-546 du 1^er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme) et, d’autre part, condamne la reconstitution des groupements dissous (code pénal, art. 431-15 à 431-8). Elle prévoit encore la possibilité d’interdire les publications destinées à la jeunesse faisant place à une discrimination (art. 14 de la loi du 16 juillet 1949, modifié par la loi du 31 décembre 1987). Elle pose également, dans un secteur sensible en matière de discriminations, le principe selon lequel aucune personne ne peut se voir refuser la location d’un logement en raison, entre autres, de son appartenance ou de sa non-appartenance vraie ou supposée à une nation, et instaure, en cas de litige, un régime de charge de la preuve favorable (loi du 17 janvier 2002, dite de modernisation sociale, art. 158).

De plus, à partir du constat du taux de chômage des étrangers -deux à trois fois supérieur à la moyenne nationale- et des difficultés d’accès à l’emploi – résultant en partie de discriminations directes ou indirectes – la Direction de la population et des migrations (DPM) développe de multiples actions. L’appui à la création d’entreprises avec l’Agence pour la création d’entreprises, la sensibilisation et la mobilisation du monde économique à la nécessité d’une plus grande diversité dans les recrutements et la promotion (notamment par la signature d’accords-cadres avec l’Assemblée permanente de la chambre des métiers ou avec de grands groupes), l’incitation à la signature de chartes de la diversité ou bien l’encouragement à l’utilisation d’outils de gestion de la diversité sont autant de mesures sans cesse renouvelées et renforcées [4].

Enfin, le droit au logement apparaissant aussi, depuis longtemps, comme l’un des droits les plus fondamentaux au regard de l’intégration [5], les interventions à son égard se sont multipliées, en perdant toutefois une large part de leur spécificité. Toute forme de discrimination positive en faveur des personnes de nationalité étrangère (Michelet, 2002, p. 378) ayant été abandonnée, il ne subsiste en définitive qu’une ou deux formes d’action spécialisée : la rénovation des foyers de travailleurs migrants, sur la base de la convention entre l’État et l’Union d’économie sociale pour le logement (UESL) en date du 20 décembre 2006, et l’hébergement des demandeurs d’asile. Pour le reste, la problématique du logement des populations étrangères se fond dans la politique plus générale de l’accès au logement des personnes défavorisées.

À la mobilisation de la politique d’intégration s’ajoute celle de la lutte contre les discriminations.

Les institutions spécialisées dans la lutte contre les discriminations, telles que la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE), l’Agence pour la cohésion sociale, les commissions pour la promotion de l’égalité des chances et de la citoyenneté ou bien encore les préfets pour l’égalité des chances, ont ainsi en charge de combattre, parmi d’autres, les discriminations fondées sur la nationalité.

Il en va de même de certains dispositifs sectoriels comme celui de l’emploi. Sur ce point, les maisons de l’emploi ont reçu pour nouvelle mission de mener auprès des employeurs publics et privés des actions de formation et de sensibilisation aux phénomènes de discrimination à l’embauche et dans l’emploi intégrant notamment ce critère (code du travail, art. L. 311-10). Plusieurs accords-cadres ont été conclus avec l’ANPE et l’Association pour la formation professionnelle en alternance avec pour objectif de favoriser l’insertion professionnelle des demandeurs d’emploi immigrés ou issus de l’immigration.

S’y ajoutent, enfin, un certain nombre d’accords avec des partenaires privés (Fondation agir contre l’exclusion, Adecco, Fédération nationale de l’immobilier, etc.), des partenariats avec des entreprises ou des chartes de lutte contre les discriminations – désormais pilotés par la HALDE –, qui, dans les secteurs essentiellement de l’emploi et du logement, permettent le développement d’actions de prévention, de formation, de sensibilisation ou de lutte contre de telles discriminations.

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Malgré cet arsenal, un certain nombre de discriminations en raison de la nationalité figurant dans la loi et plusieurs facteurs de risque perdurent.

La législation pénale, tout d’abord, comporte plusieurs insuffisances regrettables atténuant son impact. En premier lieu – et contrairement à la position du droit international –, l’infraction pénale ne peut être constituée que si son auteur a agi dans une intention discriminatoire. En deuxième lieu, en vertu du principe selon lequel nul ne peut être responsable pénalement que de son propre fait, les décisions des organes collégiaux ne peuvent être imputables à leurs membres du seul fait de leur appartenance à l’organe. En troisième lieu, la difficulté de la preuve demeure en matière pénale, dans la mesure où, malgré la liberté de la preuve, en vertu de la présomption d’innocence, la charge de celle-ci ne peut être inversée et incombe toujours au poursuivant. Cela explique peut-être en partie pourquoi la répression des discriminations raciales demeure modeste face à la réalité du phénomène discriminatoire (CNCDH, 2007).

Persistent encore un certain nombre de discriminations qui résultent de la législation elle-même. Bien que le droit français ait fait disparaître la plupart de ses dispositions discriminatoires, certaines perdurent. Ainsi en va-t-il de tout une série de lois fermant certains emplois aux étrangers pour des raisons qui, de nos jours, apparaissent loin d’être toutes légitimes. Ainsi en va-t-il également de la législation relative au RMI, qui exige une durée de résidence pour les étrangers seulement, etc.

Enfin, c’est parfois l’absence de loi qui engendre les discriminations, comme en matière de logement, où le vide législatif permet aux bailleurs d’exiger des candidats locataires nombre de documents et informations relatifs notamment à la nationalité [6].

Autant d’éléments qui laissent à penser que la politique de lutte contre les discriminations reposant sur la nationalité mérite toujours d’être améliorée….