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Informations sociales

2008/4 (n° 148)

  • Pages : 132
  • Éditeur : CNAF


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Le principe d’égalité repose sur l’interdiction de toute forme de distinction entre les individus. Sur le plan juridique, les discriminations sont condamnables lorsqu’elles relèvent de critères illégitimes prohibés par la loi. Mais dans un objectif de promotion d’une égalité réelle et donc de réduction des inégalités entre des catégories d’individus, des différenciations sont, de fait, introduites dans le droit.

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« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». Figurant à l’article 1er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, cette affirmation illustre et résume, de la manière la plus exemplaire qui soit, à la fois la richesse et la complexité des liens existant entre égalité, différenciation et discrimination. Dans le même temps où ils posent le principe de l’égalité en droits, les révolutionnaires en arrivent en effet, explicitement ou tacitement, d’une part à suggérer que ce principe peut s’accommoder de distinctions (ce que l’on nommerait spontanément aujourd’hui des “différenciations” ou des “différences de traitement”), d’autre part à insinuer que lesdites distinctions peuvent ne pas être conformes au principe de l’égalité en droits, et donc constituer une “discrimination” (en l’espèce, si elles ne sont pas fondées sur “l’utilité commune”).

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En quelques mots, on le voit, la mécanique subtile de ces liens se trouve ainsi exposée en des termes qui demeurent, plus de deux siècles plus tard, toujours d’actualité. Le fait que le principe d’égalité prohibe et s’oppose à la discrimination ne signifie pas que toute distinction doive être considérée comme discriminatoire ou, mieux encore, ne puisse fonctionner à l’occasion comme le meilleur soutien ou adjuvant de l’égalité.

De l’égalité à la discrimination

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Constituant l’un des fondements des démocraties modernes, le principe d’égalité a pour corollaire logique celui de non-discrimination. L’analyse (même rapide) des textes permet non seulement de mesurer la permanence et la diversité de ce second principe mais encore d’identifier la nature et le contenu de ce qu’il est convenu d’appeler une distinction discriminatoire.

L’interdiction de la distinction discriminatoire

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Consubstantiel à l’idée même de droits de l’homme (ce qui est de l’essence même de l’homme ne peut pas ne pas appartenir, en toute rigueur, à chaque homme), le principe d’égalité représente sans aucun doute l’un des principes les plus constamment énoncés et affirmés par les textes.

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En droit interne, tout d’abord, on peut citer la Déclaration des droits de 1789, laquelle indique, dans son article 6, que « la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » et que « tous les citoyens [sont] égaux à ses yeux » ; le préambule de 1946, lequel réaffirme, dans son alinéa 1er, que « tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés », et dans son alinéa 5 que « nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances » ; ou encore la Constitution de 1958, laquelle affirme, dans son article 1er, que « la France […] assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

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En droit européen ou communautaire, ensuite, on peut mentionner la Convention européenne des droits de l’homme, qui énonce, dans son article 14, que « la jouissance des droits et libertés reconnus [dans la présente convention] doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation » ; ou encore la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui, après avoir indiqué dans son article 20 que « toutes les personnes sont égales en droit », précise, à l’article suivant, qu’est « interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle », et que dans le domaine d’application des traités et sans préjudice de leurs dispositions particulières, « toute discrimination exercée en raison de la nationalité est interdite ».

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En droit international, enfin, on peut faire état de quantité de textes ne s’étant assigné d’autre but, précisément, que d’interdire certaines discriminations particulièrement dignes d’attention. Ainsi notamment de la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, adoptée le 21 décembre 1965 : ce texte affirme, après avoir indiqué que « tous les hommes sont égaux devant la loi et ont droit à une égale protection de la loi contre toute discrimination et contre toute incitation à la discrimination », que la discrimination raciale « vise toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, dans des conditions d’égalité, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique ». Ainsi également, pour ne s’en tenir ici qu’aux seuls textes adoptés dans le cadre des Nations unies, de la convention sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid, adoptée le 18 juillet 1976, ou encore (mais la liste pourrait être sensiblement allongée) de la déclaration sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction, adoptée le 25 novembre 1981…

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Au terme de ce bref examen, que conclure ? Essentiellement, que si le principe d’égalité est très souvent énoncé par les textes pour ce qu’il fonde, en l’occurrence la généralité de la règle, il est aussi très souvent énoncé pour ce qu’il implique, en l’occurrence l’interdiction sinon de toutes, du moins de certaines distinctions : distinctions que l’on peut dès lors considérer, en tant qu’elles se voient expressément prohibées, comme discriminatoires.

L’identification de la distinction discriminatoire

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Sans doute le concept de discrimination souffre-t-il, dans le langage courant, d’une certaine imprécision voire ambiguïté : il n’est que de constater, pour s’en convaincre, d’une part que certains auteurs n’hésitent pas à utiliser le terme pour désigner toute différence de traitement juridique entre individus ou groupes d’individus (que celle-ci soit fondée ou non sur des critères prohibés par les textes) [1]  Voir, par exemple, la définition donnée par G. Cornu,... [1] , d’autre part que l’usage s’est peu à peu répandu de qualifier de “discrimination” (en l’occurrence, “positive”) certaines différences de traitement non interdites par les textes et donc non condamnées par le juge…

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Mais pour réelles qu’elles soient, cette imprécision et cette ambiguïté ne sauraient faire oublier l’essentiel : à savoir que sur le plan juridique et plus précisément pour le juge, il convient d’entendre, par discrimination, toute distinction ou différence de traitement fondée sur un critère considéré comme illégitime et donc prohibé [2]  En ce sens, voir par exemple, Haut Conseil de l’intégration,... [2] .

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Les critères considérés comme tels, c’est-à-dire comme illégitimes, sont aussi nombreux que variés. Les plus importants d’entre eux (sexe, origine, race, religion, croyance…) sont expressément énoncés dans les textes constitutionnels adoptés après la Seconde Guerre mondiale. Le constituant avait alors estimé que ce qui allait auparavant de soi méritait, au lendemain de la victoire remportée sur les régimes qui avaient « tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine », d’être précisé, via notamment le rappel solennel de quelques-unes des distinctions apparaissant comme radicalement incompatibles avec la condition d’homme. Mais une liste beaucoup plus détaillée en est fournie, même si c’est de manière au demeurant non exhaustive, par la loi, en particulier par la loi pénale. Soucieuse de déterminer les sanctions encourues par quiconque commet une discrimination, celle-ci a été conduite, en effet, à identifier la nature et à définir le contenu de cette dernière : « Constitue une discrimination, affirme ainsi l’article 225-1 du code pénal, toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». On pourrait considérer que le travail du juge s’en trouve considérablement facilité. En réalité, beaucoup dépend ici du niveau auquel on se place.

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Si l’on se place au niveau de la pratique et des comportements – c’est-à-dire au niveau de l’application de la norme par les citoyens –, les choses paraissent à l’évidence pour le moins complexes et problématiques. Non pas seulement parce que la liste des critères susceptibles de conférer à une différence de traitement un caractère discriminatoire se révèle, on l’a vu, extrêmement étendue ; mais aussi parce qu’à ce premier constat s’ajoute le fait que les discriminations – outre qu’elles ont vocation à se développer dans des domaines aussi nombreux que variés (emploi, logement, santé, éducation et plus largement accès aux biens et services) – peuvent revêtir une forme non pas seulement directe (par exemple, une offre de location immobilière à laquelle ne pourraient postuler des étrangers), mais aussi indirecte (par exemple, l’exigence sans motif légitime d’une certaine taille physique pour être recruté dans l’entreprise, ce qui a pour effet indirect d’exclure un grand nombre de femmes). De là, notamment, les difficultés bien connues liées à la question de la preuve (comment démontrer qu’il y a eu discrimination ?), question à laquelle les expériences de testing s’efforcent d’apporter des réponses pertinentes, à défaut d’être toujours suffisantes et complètes.

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Si l’on se place maintenant au niveau non plus de l’application de la norme par les citoyens mais de l’édiction de celle-ci par les pouvoirs législatif et réglementaire, les choses pourront sembler, à première vue, relativement plus faciles pour le juge : puisque celui-ci n’aura qu’à constater que telle ou telle distinction est interdite par les textes (constitution, traités internationaux ou loi) pour être fondé à la censurer. Tel est bien, au demeurant, ce qu’il ne manque jamais de faire. Qu’il s’agisse du juge constitutionnel, lequel a par exemple estimé, lorsqu’il a été invité, en 1991, à vérifier si une disposition législative faisant référence au « peuple corse, composante du peuple français », était ou non conforme à la Constitution, qu’elle ne l’était pas, au motif que cette dernière « ne connaît que le peuple français, composé de tous les citoyens français sans distinction d’origine, de race ou de religion » [3]  Décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991, Rec., p. 50, cons.... [3] . Ou qu’il s’agisse du juge administratif, lequel a en particulier qualifié de discriminatoire un acte refusant le bénéfice d’un congé à une catégorie d’agents publics en raison de leur origine ethnique, ou une décision imposant que dans chaque département d’outre-mer, les emplois publics vacants soient réservés en priorité aux candidats originaires du département ou dont le conjoint en est originaire [4]  Sur cette jurisprudence, voir notamment Conseil d’État,... [4] .

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Cependant, les solutions qui s’offrent au juge lorsqu’il se trouve en présence de différences de traitement se révèlent sensiblement plus complexes que les remarques précédentes pourraient le faire penser. Ledit juge doit en effet déterminer, dans la mesure où toute différence (ou différenciation) ne constitue pas forcément une discrimination prohibée, devant quel type de distinction (discriminatoire ou non ?) il se trouve dans chaque cas dont il est saisi.

De la différenciation à l’égalité

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Malgré son caractère fondamental, le principe d’égalité ne constitue nullement, en effet, un principe absolu insusceptible de connaître le moindre tempérament. Dans certaines hypothèses, il peut y être valablement dérogé. La différenciation opérée par le pouvoir normatif peut alors se comprendre soit comme l’expression directe de l’égalité, soit encore comme son instrument privilégié.

La différenciation, expression de l’égalité

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Sans doute le juge français ne va-t-il pas jusqu’à admettre – contrairement à la Cour de justice des communautés européennes et à la Cour européenne des droits de l’homme, lesquelles ont jugé à plusieurs reprises que « le principe d’égalité veut que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale » [5]  CJCE, aff. 283/83, 13 novembre 1984, Racke/Hauptzollamt... [5] – que les pouvoirs publics (Parlement et Administration) ont l’obligation de traiter de manière différente des personnes se trouvant dans des situations différentes. À l’instar du juge administratif qui considère de longue date que « le principe d’égalité n’implique pas que des [personnes] se trouvant dans des situations différentes doivent être soumises à des régimes différents » [6]  CE, Ass., 28 mars 1997, Société Baxter et autres, RFDA,... [6] , le juge constitutionnel estime en effet que « si, en règle générale, le principe d’égalité impose de traiter de la même façon des personnes qui se trouvent dans la même situation, il n’en résulte pas pour autant qu’il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes » [7]  Décision n° 2003-489 DC, 29 décembre 2003, Rec., p. 487,... [7]  : position qui revient ni plus ni moins à nier, selon nous, l’idée même d’un quelconque “droit à la différence”…

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Néanmoins, l’idée selon laquelle le principe d’égalité peut être conçu non pas seulement de manière formelle et abstraite (les individus étant traités pareillement quelles que soient les inégalités de fait existant par ailleurs entre eux), mais aussi de manière concrète et réelle (les individus étant appréhendés en fonction des situations diverses dans lesquelles ils se trouvent) a été admise sans difficulté tant par le juge administratif que par le juge constitutionnel. Le premier considère depuis longtemps qu’une différence de traitement implique, à moins qu’elle ne soit la conséquence nécessaire d’une loi, soit qu’il existe entre les intéressés des différences de situation appréciables, soit qu’une nécessité d’intérêt général en rapport avec l’objet ou les conditions de fonctionnement du service ou de la prestation commande cette mesure [8]  CE, Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Rec. leb.,... [8]  ; le juge constitutionnel considère, pour sa part, que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » [9]  Décision n° 96-375 DC, 9 avril 1996, Rec., p. 60, cons.... [9] .

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Bien entendu, dans la mesure où toute différence de traitement peut se révéler mortifère pour le principe d’égalité, le juge prend grand soin d’encadrer l’action des pouvoirs publics. Ce qu’il fait avec rigueur, tout d’abord, concernant la première condition (celle relative aux différences de situation), puisqu’il n’hésite pas à invalider la différenciation s’il apparaît, par exemple, que les différences de situation censées la fonder sont insignifiantes et non “appréciables”, sont arbitraires, non préexistantes et non objectives, ou encore ne sont pas appréhendées par rapport à l’objet et aux finalités du service, de la prestation ou de la mesure en cause. Attitude qui se révèle en l’occurrence très proche de celle retenue par le juge européen, lequel pose lui aussi en principe qu’une distinction « est discriminatoire […] si elle manque de justification objective et raisonnable », c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s’il n’y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » [10]  CEDH, 22 janvier 2008, requête n° 43546/02, E.B. c.... [10] . Et ce qu’il fait, ensuite, de manière, il est vrai, beaucoup plus souple et retenue – ce qui pose bien évidemment un problème au regard de la légitimité dernière de la différenciation – concernant la seconde condition relative à l’intérêt général : le juge n’exerçant alors qu’un contrôle restreint, limité à l’erreur manifeste d’appréciation.

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Mais le contrôle attentif exercé par le juge ne doit pas faire perdre de vue l’idée sous-jacente à cette jurisprudence traditionnelle : l’idée selon laquelle si le respect du principe d’égalité peut passer par la généralité de la règle, il peut aussi passer par une différenciation opérée entre individus ou entre groupes, en fonction notamment de la diversité des situations dans lesquelles ils se trouvent. Autre façon de dire que la différenciation peut constituer l’une des expressions les plus directes de l’égalité… lorsqu’elle ne constitue pas son instrument de promotion le plus actif et performant.

La différenciation, instrument de l’égalité

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Si l’égalité peut être conçue, selon les circonstances, soit comme une égalité purement formelle, abstraite et mathématique (égalité devant la règle de droit), soit comme une égalité plus concrète et individualisée (égalité dans la règle de droit), elle peut aussi être pensée, à l’occasion, comme une égalité résolument agissante et interventionniste, au service d’une politique de réduction plus ou moins forte des inégalités (égalité par la règle de droit). Une telle conception est susceptible de se traduire par diverses mesures (appelées parfois “discriminations positives”, ou encore, de manière sans doute plus exacte, “actions positives”) tendant, par exemple, à instituer, en faveur de certaines catégories (personnes, zones géographiques, entreprises…), toutes sortes d’avantages (sociaux, fiscaux…) destinés sinon à supprimer, du moins à atténuer certaines inégalités.

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Á cet égard, le juge constitutionnel invité à plusieurs reprises (en l’occurrence, à partir des années 1980) à se prononcer sur cette évolution, a adopté une position extrêmement compréhensive, confirmant par là que la différenciation pouvait constituer, dans certains cas, non pas la négation de l’égalité mais bien plutôt – en tant qu’elle réduit l’inégalité – son meilleur instrument de réalisation.

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Ainsi a-t-il jugé, par exemple, que le législateur pouvait adopter, en matière de licenciements économiques, des règles juridiques différentes tenant compte de l’âge ou des « caractéristiques sociales particulières » des personnes concernées, au motif qu’une telle mesure, « loin de méconnaître le principe d’égalité devant la loi, permet d’en assurer l’application à des situations différenciées » [11]  Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, Rec., p. 59,... [11]  ; ou tenant compte, encore, de la localisation géographique des bénéficiaires des mesures législatives : la loi pouvant temporairement consentir des exonérations ou des réductions d’impôts aux entreprises situées dans certaines zones en difficulté [12]  Décision n° 86-207 DC des 25-26 juin 1986, Rec., p. 61,... [12] . De même a-t-il admis que certaines associations agréées puissent embaucher, au terme d’un régime spécifique, certaines personnes sans emploi « eu égard aux difficultés et aux handicaps qui peuvent affecter l’insertion professionnelle des personnes concernées » [13]  Décision n° 94-357 DC du 25 janvier 1995, Rec., p. 179,... [13] . Ou bien que la loi puisse accorder à une collectivité territoriale, en l’occurrence la Corse, un statut fiscal avantageux justifié par les « particularités géographiques et économiques » de l’île [14]  Décision n° 94-350 DC du 20 décembre 1994, Rec., p. 134,... [14]  ; ou encore édicter, par l’octroi d’avantages fiscaux, des mesures d’incitation au développement de certaines parties du territoire, le juge réaffirmant à cette occasion qu’une telle politique, « loin de méconnaître le principe d’égalité, constitue un moyen d’en assurer la mise en œuvre » [15]  Décision n° 94-358 DC du 26 janvier 1995, Rec., p. 183,... [15] . Position importante s’il en est, puisqu’elle revient ni plus ni moins à dire, finalement, que pour aboutir à une véritable égalité de fait, il est parfois utile et nécessaire de recourir à la création d’inégalités de droit…

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Egalité, différenciation, discrimination : ce que dit le Droit sur ces concepts peut tenir, finalement, dans les quelques lignes qui suivent. Le principe d’égalité ne s’oppose catégoriquement à une différence de traitement que lorsque celle-ci repose sur des critères illégitimes prohibés par les textes et se révèle donc discriminatoire ; lorsque tel n’est pas le cas, la différenciation est d’autant plus admise qu’elle apparaît comme l’expression voire comme l’instrument de l’égalité. De là, la seule véritable difficulté qu’il revient au Droit de surmonter : fournir au juge et aux citoyens les outils permettant d’établir le caractère illégitime ou injustifié de la différenciation en question…


Abréviations :

  • Rec. : Recueil des décisions du Conseil constitutionnel (appelé en abrégé : Recueil ou Rec.)
  • Rec. leb. : Recueil Lebon (c’est le Recueil qui contient tous les arrêts du Conseil d’Etat importants)
  • RFDA : Revue française de droit administratif
  • Cons. : considérant
  • CEDH : Cour européenne des droits de l’homme
  • CJCE : Cour de justice des communautés européennes

Notes

[1]

Voir, par exemple, la définition donnée par G. Cornu, dans son célèbre Vocabulaire juridique : la discrimination étant entendue comme un traitement différentiel consistant à refuser à des individus, à des groupes ou à des États, des droits ou des avantages reconnus par ailleurs à d’autres.

[2]

En ce sens, voir par exemple, Haut Conseil de l’intégration, Lutte contre les discriminations : faire respecter le principe d’égalité. Rapport au Premier ministre, La Documentation française, 1998, p. 9 ; pour une analyse d’ensemble, voir l’étude fondamentale de D. Lochak, « Réflexions sur la notion de discrimination », Droit social, 1987, p. 778 et s.

[3]

Décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991, Rec., p. 50, cons. 12 et 13.

[4]

Sur cette jurisprudence, voir notamment Conseil d’État, Sur le principe d’égalité, Rapport public 1996, La Documentation française, 1997, p. 40.

[5]

CJCE, aff. 283/83, 13 novembre 1984, Racke/Hauptzollamt Mainz, Rec., 1984, p. 3791 ; CJCE, aff. 106/83, 13 décembre 1984, Société Sermide, Rec., p. 4209 ; CEDH, 6 avril 2000, Thlimennos c. Grèce, n° 34369/97.

[6]

CE, Ass., 28 mars 1997, Société Baxter et autres, RFDA, 1997, p. 450, concl. J.-C. Bonichot, note F. Mélin-Soucramanien.

[7]

Décision n° 2003-489 DC, 29 décembre 2003, Rec., p. 487, cons. 37.

[8]

CE, Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Rec. leb., p. 274.

[9]

Décision n° 96-375 DC, 9 avril 1996, Rec., p. 60, cons. 8.

[10]

CEDH, 22 janvier 2008, requête n° 43546/02, E.B. c. France.

[11]

Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, Rec., p. 59, cons. 12.

[12]

Décision n° 86-207 DC des 25-26 juin 1986, Rec., p. 61, cons. 27.

[13]

Décision n° 94-357 DC du 25 janvier 1995, Rec., p. 179, cons. 12.

[14]

Décision n° 94-350 DC du 20 décembre 1994, Rec., p. 134, cons. 4.

[15]

Décision n° 94-358 DC du 26 janvier 1995, Rec., p. 183, cons. 29 et 34.

Résumé

Français

De l’étude tant des textes que de la jurisprudence, il ressort que le principe d’égalité ne s’oppose catégoriquement à une différence de traitement que lorsque celle-ci repose sur des critères illégitimes prohibés par les textes et se révèle donc discriminatoire ; lorsque tel n’est pas le cas, la différenciation est d’autant plus admise qu’elle apparaît comme l’expression voire comme l’instrument de l’égalité. De là, la seule véritable difficulté qu’il revient au Droit de surmonter : fournir au juge et aux citoyens les outils permettant d’établir le caractère illégitime ou injustifié de la différenciation en question.

Plan de l'article

  1. De l’égalité à la discrimination
    1. L’interdiction de la distinction discriminatoire
    2. L’identification de la distinction discriminatoire
  2. De la différenciation à l’égalité
    1. La différenciation, expression de l’égalité
    2. La différenciation, instrument de l’égalité

Pour citer cet article

Borgetto Michel, « Égalité, différenciation et discrimination : ce que dit le droit », Informations sociales 4/ 2008 (n° 148), p. 8-8
URL : www.cairn.info/revue-informations-sociales-2008-4-page-8.htm.

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