Plusieurs événements récents incitent à poser une nouvelle fois la question de la lutte contre les discriminations en matière d’emploi. Le premier résulte des chiffres fournis par la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) et relatifs à son activité au cours de l’année 2007. Il en ressort, d’une part, que l’autorité administrative indépendante a enregistré 6 222 réclamations contre 4 058 en 2006 dont la moitié concernent le domaine de l’emploi et, d’autre part, que 27,2 % des victimes font référence à l’origine comme cause de la discrimination qu’elles invoquent. Ces réclamations ont abouti à 558 mesures ordonnées par le collège de la HALDE (contre 344 en 2006), dont 115 interventions devant les tribunaux (48 en 2006). Par ailleurs, 351 règlements amiables ont été provoqués [1]. Ces chiffres, qui dénotent une montée en puissance de la HALDE, ne rendent pourtant que très imparfaitement compte de la réalité du phénomène.

Le deuxième événement est législatif. Il s’agit de l’adoption de la loi du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile. À vrai dire, c’est moins l’adoption de la loi qui présente ici un intérêt que l’annulation par le Conseil constitutionnel des dispositions insérées dans ce texte et portant sur la légalité des statistiques ethniques (Conseil d’analyse stratégique, 2006 ; Willmann, 2007). Pour le Conseil, « si les traitements nécessaires à la conduite d’études sur la mesure de la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l’intégration peuvent porter sur des données objectives, ils ne sauraient, sans méconnaître le principe énoncé par l’article 1 de la Constitution, reposer sur l’origine ethnique ou la race » [2]. En prenant le soin d’affirmer l’impossibilité de faire reposer la mesure de la diversité sur “l’origine ethnique” ou sur “la race”, par référence à l’article 1 de la Constitution, le Conseil donne à sa décision une portée qu’elle n’aurait pas eue sur le seul fondement du vice de procédure.

Le troisième événement est la loi du 27 mai portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Cette loi est destinée à compléter la transposition des directives suivantes : celle du 29 juin 2000 relative à la mise en Å“uvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique ; celle du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ; et celle du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en Å“uvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail. Par ailleurs, la loi est destinée à assurer la transposition des directives des 13 décembre 2004 mettant en Å“uvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services, et 5 juillet 2006 relative à la mise en Å“uvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, portant refonte de directives européennes plus anciennes sur la maternité et l’emploi notamment.

L’arsenal juridique de lutte contre les discriminations n’est pas négligeable – au sein duquel l’article L. 122-45 du code du travail, interdisant toute forme de discrimination au travail (recrutement, stage, formation, licenciement, salaire, etc.), joue un rôle pivot – mais s’avère malgré tout insuffisant pour assurer pleinement l’égalité de traitement en matière d’emploi.

L’histoire de ce texte est celle d’une expansion continue [3]. La liste des cas de discriminations prohibées s’allonge, tout comme celle des situations visées. En matière de relations de travail, toutes les étapes de cette relation sont désormais concernées [4] et le texte intéresse les discriminations tant directes qu’indirectes.

Dans son état actuel, le projet de loi du 19 décembre 2007 adopte la définition européenne de la discrimination, définissant au passage la discrimination directe [5] et la discrimination indirecte [6]. Il reprend très précisément les motifs ou les critères de différenciation visés par les directives. On remarquera que ceux interdits par le droit français sont plus nombreux [7] et que l’article 225-1 du code pénal donne déjà une définition de la discrimination directe, laquelle n’est au demeurant pas incompatible avec celle résultant du projet. Ce dernier ne fait plus de la discrimination une simple inégalité de traitement interdite mais un concept plus large assimilant à de la discrimination le harcèlement ainsi que la provocation à la discrimination. Le droit français n’ignorait ni le harcèlement sexuel ni le harcèlement moral. Cependant, l’un et l’autre, y compris dans le code pénal [8], étaient posés comme complètement différents de la discrimination. Parmi les autres apports du projet, il faut encore relever qu’il assimile à la discrimination le « fait d’enjoindre quiconque d’adopter un comportement » discriminatoire. Jusqu’à présent, seul le code pénal connaissait l’infraction de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale. Enfin, le projet de loi étend le champ d’application de la prohibition, puisque sont désormais interdites les discriminations en matière de protection sociale, de santé, d’avantages sociaux, d’éducation, d’accès aux biens et services et de fourniture de services. La notion d’emploi est par ailleurs étendue au travail indépendant, à l’affiliation et à l’engagement dans les organisations syndicales et professionnelles. Enfin, et le fait méritera attention dans l’avenir proche, le texte proposé laisse une place aux différences de traitement « justifiées » comme répondant « à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée » (art. 225-3 du code pénal modifié), ou au souci « de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés » (art. 122-45-3 du code du travail modifié).

Reste néanmoins que le dispositif français de lutte contre les discriminations comporte en lui-même les germes de son expansion et de son dynamisme, en raison notamment de l’adaptation des mécanismes probatoires. S’agissant de la charge de la preuve, il appartient désormais à la personne qui se prétend victime d’une discrimination prohibée de présenter « les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination », le défendeur devant alors prouver, sous le contrôle du juge, que la différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ce régime probatoire aujourd’hui prévu à l’article L. 122-45 du code du travail est étendu par le projet de loi à tous les cas de discrimination, sauf si l’action est engagée devant les juridictions répressives. S’agissant des modalités de preuve, la légalisation, par la loi du 31 mars 2006 [9], de la pratique du testing – technique conduisant à créer volontairement les conditions de vérification de l’existence d’une discrimination (Tribalat, 2005, p. 25 ; Conseil d’analyse stratégique, 2007) – permet de “saisir sur le vif” une inégalité de traitement injustifiable. Enfin, sur le plan procédural, le droit français a en quelque sorte libéré l’action en justice, en assurant au demandeur et au témoin sollicité une protection contre toute mesure de rétorsion et en renforçant le rôle des syndicats et des associations, soit en qualité de parties jointes, soit dans le cadre de l’action de substitution [10].

La création de la HALDE, en 2004, et le renforcement de ses pouvoirs par la loi du 31 mars 2006, ont fait de cette autorité administrative indépendante une pièce centrale du dispositif anti-discriminatoire à un double titre. D’une part, elle dispose du pouvoir de traiter les situations individuelles dont elle serait saisie. Son audition par les juridictions civiles, pénales ou administratives est de droit si elle le souhaite. D’autre part, elle assure la promotion de l’égalité par la reconnaissance, l’identification et la diffusion de bonnes pratiques professionnelles.

Si l’on excepte l’obligation faite aux entreprises et aux administrations d’atteindre un taux d’emploi minimal de personnes handicapées en milieu ordinaire de travail [11], les mesures adoptées en matière de politique d’emploi peuvent être regroupées en deux catégories. La première rassemble celles qui ancrent la politique de l’emploi dans une politique des territoires. La seconde amalgame les mesures destinées spécialement à un public défini a priori par des caractéristiques d’âge, de santé, de difficultés sociales particulières, d’ancienneté dans le chômage, etc.

S’agissant de la première catégorie, les politiques sociales connaissent depuis longtemps des mesures spécifiques à destination des villes et des quartiers dits sensibles. Les dispositifs applicables dans les zones franches urbaines et l’incitation financière faite aux entreprises d’embaucher, lorsqu’elles s’installent en zone défavorisée, des demandeurs d’emploi habitant dans cette zone constituent ainsi une forme de discrimination positive assise sur une base territoriale (Doytcheva, 2007). Ces politiques d’emploi, si elles ne sont pas dénuées d’effets pervers résultant, par exemple, d’un certain nomadisme des entreprises de petite taille (commerces aussi divers qu’éphémères), permettent cependant d’engager le quartier ou la zone dans une spirale positive, de redresser leur image et de renforcer tant la mixité sociale que l’attraction à l’égard d’autres entreprises. Elles ne prennent tout leur intérêt que si l’État assure le maintien de services publics sur le terrain. Offrir des exonérations de cotisations aux entreprises et décider, dans le même temps, de fermer le bureau de poste et le commissariat constitue une contradiction évidente assurément contre-productive.

S’agissant des mesures ressortissant de la seconde catégorie, elles se traduisent par une multiplication de contrats dits “aidés”, dont certains sont de véritables contrats de travail soumis au régime juridique du droit du travail, mais dont d’autres se situent dans une autre logique. Qu’ils soient ou non des “contrats de travail”, ces contrats s’appuient toujours sur un dosage variable de mesures faites de non comptabilisation dans l’effectif de l’entreprise [12] et d’exonérations de cotisations sociales. Ce système de législation sociale à destination de publics que leur situation sociale place dans une forte inégalité au regard de l’accès à l’emploi n’est pas considéré comme contraire au principe d’égalité [13]. Il présente néanmoins un certain nombre d’inconvénients liés à sa complexité et à sa faible lisibilité. Un autre effet pervers réside dans le fait qu’à l’intérieur d’une catégorie cible apparaissent de nouvelles formes de discrimination, en raison de la coexistence, au sein de cette catégorie, de sous-groupes construits sur la base de critères eux-mêmes discriminants (ainsi du critère de l’âge ou de la qualification).

C’est ainsi que la lutte contre les discriminations fondées sur le sexe se présente aujourd’hui comme un entrelacs de textes législatifs, réglementaires et conventionnels (s’agissant de ces derniers, conclus à différents niveaux : niveau national interprofessionnel [16], branche professionnelle, entreprise, etc.) dont les réformes les plus récentes ont encore accentué l’intrication [17]. Plus significatif encore est l’accord national interprofessionnel sur la diversité du 12 octobre 2006 [18], moins en raison de son contenu que de l’effort pédagogique qui s’en dégage, en vue d’une « prise de conscience collective des atouts de la diversité » [19], de l’éradication des préjugés [20] et de la disparition des stéréotypes [21]. La logique à l’Å“uvre dans l’accord n’est pas une logique de discrimination positive. Les partenaires sociaux insistent en revanche sur le fait qu’il est indispensable de ne pas déconnecter l’action en faveur de la diversité d’une volonté permanente de lutter contre les discriminations et en faveur de l’égalité de traitement [22]. C’est vraisemblablement à ce prix que pourra être conjuré le risque de voir se creuser un fossé entre les pratiques discursives d’une part et les règles de droit d’autre part.