La question de l’ouverture du mariage civil aux personnes de même sexe a surgi sur la scène politique française en mars 2004, suite à la publication du “Manifeste pour l’égalité des droits” [1], puis à l’annonce, par le maire de Bègles, le 9 avril, de la célébration d’un mariage de deux personnes de même sexe, suivie, le 5 juin de la même année, de la célébration du mariage civil de Stéphane Chapin et Bertrand Charpentier. Cette prise de position a initié un débat politique et polémique marqué par de multiples rebondissements. D’un côté, les adversaires d’hier du Pacte civil de solidarité (PACS) ont demandé, par la voix des plus hautes autorités de l’État, que ce texte soit amélioré [2] ; de l’autre, ceux qui l’ont promu ont renoncé à l’idéal égalitaire dont ils sont les héritiers, en s’opposant à l’ouverture du mariage républicain à tous les citoyens, au nom de la différence des sexes [3]. Les échanges ont été très vifs et l’on a pu mesurer à quel point l’opprobre qui pèse sur l’homosexualité demeure vivace [4]. Le débat a été d’autant plus animé que la question des parents homosexuels/les n’a cessé de surgir et a suscité des réactions passionnées, articulées principalement sur la défense de “la Famille” traditionnelle idéale (père, mère, enfants), sans tenir compte de ses évolutions.

De fait, notre conception classique du couple et de “la Famille”, dont il n’est pas anodin de rappeler qu’elle puise ses racines chez les pères de l’Église [5], est en pleine mutation, tant en France que dans les autres pays européens, nord-américains et plus généralement de culture occidentale : mariage différé, divorce très fréquent, développement du concubinage, familles monoparentales, familles homosexuelles, adoption, accès aux techniques de procréation médicalement assistée (don de sperme, d’ovocyte, d’embryon, voire gestation pour autrui) (Cadoret, 2002 ; Roudinesco, 2002).

En ce qui concerne les homosexuels/les, il convient de souligner que dans le prolongement de la dépénalisation des pratiques homosexuelles (en 1982), ils ont cessé de censurer leur désir d’enfant, de sorte qu’ils sont, aujourd’hui, de plus en plus nombreux à être parents et qu’ils élèvent des enfants comme n’importe quels parents. Cette situation relativement nouvelle (même si les homosexuels/les ont toujours eu des enfants dans un cadre hétérosexuel) résulte de ce que les enfants sont désormais désirés dans un cadre homosexuel assumé. L’homoparentalité apparaît alors comme un élément supplémentaire de la transformation sociologique de “la Famille” et de son élargissement. Se dessinent deux problématiques au travers de cette évolution sociale/sociétale : qu’en est-il de l’évolution des cadres juridiques gouvernant la conjugalité ? Qu’en est-il du/des liens qui régissent les relations verticales entre le parent et l’enfant ?

Le mariage est une institution vivante, qui s’est construite peu à peu, de l’Empire romain à nos jours (Bologne, 1997). L’Église s’y intéressa d’abord modérément, et ce n’est que dans une lutte contre le pouvoir temporel qu’elle réussit à imposer sa conception de l’union maritale, au point de faire du mariage le 7^e sacrement religieux, au XII^e siècle. Il faudra ensuite attendre la Constitution du 3 septembre 1791 (Lefebvre-Teillard, 1996 ; Bologne, 1997) pour que soit institué le mariage civil et laïc et que prenne fin l’exclusion du mariage de certaines catégories de citoyens (protestants, comédiens – affaire du mariage de Talma –, etc.). Le mariage religieux cesse alors d’avoir des effets sur l’état civil. Il ne peut être célébré qu’après le mariage civil, sous peine de poursuites pénales [6]. Parallèlement, le consentement des futurs époux devient la pierre angulaire du mariage, tandis que la présomption de paternité garantit la paix des lignées et des familles [7].

Durant le XIX^e siècle, le mariage évolue lentement vers une égalité entre les époux car il demeure imprégné par la religion catholique et est profondément associé à la famille [8], c’est-à-dire à la perpétuation de la lignée au travers des naissances. Tout au plus voit-on le divorce pour faute légalisé en 1884, en France. Ce n’est que progressivement, au cours du XX^e siècle, que l’institution maritale s’oriente vers une égalité entre les conjoints. À telle enseigne qu’aujourd’hui, le mariage confère à chacun des époux les mêmes droits et les mêmes devoirs, tandis que les éventuels enfants demeurent soumis à l’autorité parentale conjointe. Le mariage est classiquement défini comme réservé à l’union d’une femme et d’un homme, mais les changements législatifs chez nombre de nos voisins européens montrent qu’il y a plusieurs manières d’appréhender la définition du mariage civil [9]. Une requête a été déposée devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) en vue de faire constater que la définition du mariage comme étant uniquement l’union d’un homme et d’une femme constitue une discrimination prohibée par ladite cour (violation combinée des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme) [10].

La “mésaventure” de ce Français qui a acquis la nationalité néerlandaise et parallèlement perdu la nationalité française, car la France refuse de reconnaître le mariage qu’il a valablement contracté aux Pays-Bas, montre qu’il y a urgence à voir la question du mariage homosexuel résolue rapidement, sous peine de voir la France condamnée à nouveau pour discrimination, comme elle l’a été en matière d’adoption, en janvier 2008, par la CEDH [11].

Dans ce contexte juridique, quelle est la situation d’un enfant élevé par deux parents de même sexe ?

Notre droit offre deux exemples, opposés dans leurs effets, de cette construction sociale. Le premier exemple est l’accouchement sous X, qui permet à une femme de décider que jamais aucun lien de filiation ne sera établi entre elle et l’enfant qu’elle a mis au monde. Ainsi, la réalité de l’accouchement se trouve remplacée par une réalité juridique totalement déconnectée de la réalité de la naissance. À l’inverse, l’adoption va permettre de rattacher juridiquement un enfant à un ou deux parents, qui ne l’ont pas conçu et qui, pourtant, en seront juridiquement les parents (Mécary, 2006). Dans les deux cas, l’établissement de la filiation est totalement déconnecté de la “Nature”.

Ce n’est pas parce que ce lien de filiation n’est pas fondé sur une réalité biologique qu’il aurait moins de “valeur” qu’un lien de filiation fondé sur l’engendrement. L’expérience et l’histoire nous enseignent d’ailleurs que “l’estampille” de la biologie n’est en aucune manière une garantie d’être un parent digne de ce nom.

La réalité biologique, qui est en passe de devenir une référence absolue, y compris en droit, ne doit pas nous faire oublier qu’au-delà de la conjonction des gamètes, qui permettent la naissance d’un enfant, ce qui crée le lien de filiation entre le géniteur et l’enfant et élève ce dernier, au sens propre du terme, est le tissage de la relation quotidienne, faite de mots et d’actes entre l’adulte et l’enfant [15].

Notre droit, qui n’a pas prévu cette situation, offre néanmoins la possibilité de recourir à deux instruments qui n’ont pas la même portée : l’adoption simple d’une part, et la délégation de l’autorité parentale d’autre part. L’adoption simple va permettre d’établir un lien de filiation entre l’enfant et le beau-parent, tandis que la délégation de l’autorité parentale ne concerne que l’un des attributs du statut juridique de parent.

Rien, dans les textes, ne vient limiter le prononcé de l’adoption simple en raison de l’orientation sexuelle de l’adoptant, mais l’examen de la pratique judiciaire montre que les tribunaux sont plus que réticents à prononcer l’adoption simple d’un enfant au profit du beau-parent de même sexe. Quelques décisions font exception, où l’adoption simple demandée a pu être prononcée par une juridiction [19]. Toutefois, la très large majorité des requêtes en adoption simple sont rejetées. Elles le sont toutes au motif que l’adoption simple de l’enfant ne serait pas conforme à son intérêt, en ce qu’elle entraîne le transfert de l’autorité parentale du parent d’origine vers le parent adoptif [20].

Dans deux arrêts du 20 février 2007, la Cour de cassation a confirmé la position des juges de première instance et des cours d’appel. Elle considère que l’adoption simple ne peut être prononcée, dans la mesure où cela reviendrait à ce que la mère consente à renoncer à son autorité parentale au bénéfice de sa concubine candidate à l’adoption simple [21]. Une telle analyse est paradoxale, puisque le transfert de l’autorité parentale est une condition d’ordre public (c’est-à-dire qu’on ne peut pas y déroger), posée par l’article 365 du Code civil. Le néophyte doit d’ailleurs savoir que le dépôt d’une requête aux fins d’adoption sans ce consentement aboutirait à une décision judiciaire d’irrecevabilité. Il existe une seule exception à ce transfert de l’autorité parentale : lorsque l’adoptant est marié avec le parent d’origine. Or, pour le moment, le mariage est refusé aux couples de personnes de même sexe…

On mesure ainsi l’étendue de l’injonction paradoxale posée par la Cour de cassation : la règle d’ordre public de l’article 365 du Code civil impose au parent de naissance le transfert de l’autorité parentale à l’adoptant, et la cour oppose un refus à l’adoption parce que le parent de naissance a accepté le transfert de l’autorité parentale à l’adoptant. En d’autres termes, que le citoyen se soumette à la loi et cette soumission lui sera opposée pour lui refuser le bénéfice du droit, conditionné par cette soumission.

Au premier abord, la position de la Cour de cassation aboutit à interdire l’adoption simple pour les concubins et pour les “pacsés”, indépendamment de leur orientation sexuelle. Mais à bien y regarder, la situation des concubins et des “pacsés” de sexes différents et de même sexe n’est en réalité pas identique, car autant le couple de concubins ou de “pacsés” hétérosexuels peut échapper à l’obligation imposée par l’article 365 du Code civil en se mariant (dans ce seul cas, il n’y a pas de transfert de l’autorité parentale), autant le couple de concubins ou de “pacsés” homosexuels ne peut échapper à la rigueur de la règle, puisque, pour le moment, le mariage civil ne lui est pas ouvert [22].

Ainsi, derrière une apparente égalité de traitement, la jurisprudence de la Cour de cassation aboutit, en pratique, à ce qu’un enfant élevé par deux femmes ou par deux hommes ne puisse être adopté par son beau-parent. C’est ce que l’on appelle une discrimination indirecte, qui devrait être sanctionnée par la CEDH [23].

On constate que c’est l’enfant qui pâtit de la situation :

Qu’est-ce qui fait la réticence des juges ? Un conformisme de la pensée ? La peur de rendre des décisions qui les feront remarquer par leur hiérarchie ? Une méconnaissance de la situation des parents homosexuels ? L’opprobre qui pèse encore sur l’homosexualité ? Rappelons, au passage, que celle-ci n’a été dépénalisée qu’en 1982 et retirée en 1991 de la liste des maladies mentales établie par l’Organisation mondiale de la santé.

Autant de raisons qui peuvent permettre de comprendre, pour partie, ces décisions. Mais il serait temps de changer car depuis plusieurs décennies, la connaissance et le savoir concernant la situation des enfants élevés par deux femmes ou deux hommes a largement progressé. Il convient d’en finir avec ces postures idéologiques, focalisées le plus souvent sur la sexualité des parents, pour appréhender in concreto l’intérêt de l’enfant. Cela est d’autant plus important que les règles relatives à la filiation sont une construction sociale, qui peut être totalement détachée de la “Nature”.

D’aucuns pourraient penser qu’un couple de femmes ou d’hommes ayant souhaité un enfant et ayant obtenu une adoption simple pourrait être enclin à faire croire à ce dernier qu’il est né de leur relation. C’est bien mal connaître les parents de même sexe que de penser ainsi. Comme la parenté de même sexe n’est pas une donnée évidente, ces parents s’interrogent énormément sur la situation qu’ils vont créer et sur ce qu’elle va produire, de sorte qu’ils ont un souci de vérité et de transparence vis-à-vis de leur progéniture.

Les études disponibles tant en France qu’aux États-Unis montrent que les enfants élevés par un couple d’homosexuels/les ne vont ni mieux ni moins bien que ceux ayant un père et une mère, voire un seul parent (Cadoret, 2002 ; Duccousso-Lacaze, 2005 ; Golombok, 2002 ; Nadaud, 2002 ; Roudinesco, 2002). Il n’y pas de pathologies particulières, de confusion des places, contrairement à ce que pourraient laisser penser les affirmations péremptoires que l’on retrouve dans certaines décisions de justice [24]. Cela est si vrai que la France, récemment condamnée par la CEDH pour un refus d’agrément jugé discriminatoire (car opposé à une femme en raison de son orientation sexuelle), n’a jamais versé aux débats devant ladite cour la moindre étude susceptible d’attester du contraire [25].

Pour les psychologues, il ne fait pas de doute qu’un enfant est sécurisé lorsque sa situation réelle est confortée par sa situation légale, quand bien même celle-ci ne correspondrait pas au modèle dominant [26].

Enfin, au-delà de notre microcosme national, prenons la mesure de ce que près de dix pays européens ont déjà compris en admettant l’adoption par deux personnes de même sexe ou l’adoption de l’enfant du partenaire, ce dernier fût-il de même sexe (Pays-Bas, Belgique, Royaume-Uni, Espagne, Suède, Danemark, etc.). Ces exemples ne peuvent que nous faire réfléchir, notamment parce qu’ils montrent que l’on peut légiférer et juger différemment et qu’en aucune manière cela ne porte préjudice à l’intérêt réel de l’enfant.

La situation après une adoption simple n’est pas totalement satisfaisante car on ne voit pas pourquoi il faudrait renoncer à l’autorité parentale. Mais il est aisé d’y remédier en alignant le régime des concubins sur celui des conjoints, c’est-à-dire en permettant un partage de l’autorité parentale dans une adoption simple, voire en ouvrant le mariage civil à tous les couples (puisque l’article 365 du Code civil n’impose pas de renoncement à l’autorité parentale lorsque l’on est en présence de conjoints). On aurait ainsi un statut du beau-parent protégeant parfaitement l’enfant.

L’examen des travaux parlementaires de la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, qui a institué la délégation de l’autorité parentale, montre sans équivoque possible que le législateur avait comme souhait de permettre au beau-parent d’avoir une place : « Si cette procédure [la délégation de l’autorité parentale] peut être utilisée au profit de tiers, comme les grands-parents, elle concerne essentiellement les beaux-parents qui pourront ainsi bénéficier d’un statut juridique au sein des familles recomposées » [27].

Il semble difficile de ne pas admettre que, dans un couple de personnes de même sexe, le concubin ou le “pacsé” de celui qui est parent, puisse avoir la qualité de beau-parent, depuis l’adoption de la loi du 15 novembre 1999 qui reconnaît le concubinage de personnes de même sexe et qui a institué le PACS.

Dans un premier temps, les juges aux affaires familiales ont rendu des décisions divergentes, tantôt admettant la délégation, tantôt la refusant, sans que l’on puisse comprendre la cohérence des décisions. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a été saisie et a considéré, dans un arrêt de principe du 24 février 2006, que « l’article 377, alinéa 1er, du Code civil ne s’oppose pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt de l’enfant » [28]. Dans cette décision, la Cour de cassation donne une indication très claire de l’interprétation que les juges du fond devraient faire des textes relatifs à la délégation volontaire de l’autorité parentale : le fait d’être un couple de personnes de même sexe n’est juridiquement pas un obstacle pour le prononcé d’une telle mesure.

En revanche, un juge aux affaires familiales de Paris a, dans un jugement du 23 juin 2006, purement et simplement rejeté la demande de délégation de l’autorité parentale déposée par la mère d’une petite fille en faveur de sa compagne [30], au motif qu’« elles [les requérantes] n’invoquent pas le moindre empêchement de la mère à exercer pleinement son autorité parentale et n’établissent en conséquence pas la moindre circonstance exigeant, au sens de la loi, que la mère délègue totalement ou partiellement son autorité parentale ». La lecture de cette motivation révèle au professionnel du droit que le tribunal est dans la confusion.

L’article 377 du Code civil n’impose nullement de rapporter la preuve d’un empêchement du déléguant à exercer son autorité parentale. Ceci est d’autant plus vrai que cet article peut être combiné avec l’article 377-1, alinéa 2, qui dispose : « Toutefois le jugement de délégation peut prévoir pour les besoins d’éducation de l’enfant que les père et mère, ou l’un d’eux, partageront tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale avec le tiers délégataire ». Cela revient à dire que le déléguant n’a pas besoin de rapporter la démonstration d’un quelconque empêchement.

Plus récemment, les dernières décisions rendues par les tribunaux de grande instance de Lille [31], Grenoble [32] et Paris [33], ainsi que par la Cour d’appel de Papeete [34] montrent que les juges sont de plus en plus nombreux à comprendre la nécessité d’accepter les demandes de délégation de l’autorité parentale. Cela n’empêche néanmoins pas certains d’entre eux (Versailles [35]) de rejeter la demande de délégation alors même que toutes les conditions de la loi sont réunies. Cette disparité traduit une inégalité devant le juge, puisque si les demandeurs avaient présenté leur requête à Lille, à Grenoble ou à Paris, ils auraient obtenu gain de cause.

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La situation juridique des enfants élevés par deux personnes de même sexe n’est pas encore satisfaisante. Les textes, qui sont d’ailleurs appliqués avec des a priori ou des préjugés, sont loin d’être parfaits, puisqu’ils laissent subsister des différences de traitement juridique entre enfants ayant deux parents de sexes différents ou deux parents de même sexe. Les enfants sont les premiers à pâtir de cet état de fait. Notre droit ne pourra plus longtemps s’accommoder de cette situation qui néglige l’intérêt des derniers et bafoue le principe de l’égalité de traitement entre eux, sauf à encourir prochainement une condamnation par la CEDH, qui est saisie de la question, sur le fondement des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.