Informations sociales
CNAF

I.S.B.N.sans
172 pages

p. 32 à 38
doi: en cours

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Partie 1 : Enjeux politiques et juridiques de la parentalité

n° 149 2008/5

2008 Informations sociales Partie 1 : Enjeux politiques et juridiques de la parentalité

Un droit de la famille centré sur la parentalité

Thierry Fossier Magistrat, il a exercé toutes les fonctions du droit de la famille et des personnes : juge des tutelles, juge des enfants, juge aux affaires familiales, conseiller chargé de la protection de l’enfance. Il est actuellement président à la Cour d’appel de Douai. Il a enseigné successivement dans les universités d’Amiens, Rennes, Grenoble, Lyon, Clermont-Ferrand et Paris. Il est l’auteur de nombreux commentaires de décisions de justice, parus dans des revues diverses, ainsi que d’une trentaine de chapitres dans l’encyclopédie juridique Juris-classeur, et de cinq ouvrages, dont Les tutelles, en collaboration avec Michel Bauer, éditeur ESF, 2008.
Le droit français a évolué assez rapidement du concept de puissance à celui d’autorité et de l’attribut paternel à la responsabilité d’un couple parental. Mais les recompositions familiales ouvrent maintenant d’autres horizons, en évoquant l’idée d’une responsabilité du groupe familial tout entier, solidaire autour de l’enfant. La dérive serait alors de créer un “droit à l’enfant“, dont plusieurs débats parlementaires passés, actuels ou à venir font craindre l’irruption.
La parentalité se situe aujourd’hui au cÅ“ur du droit français de la famille. Celui-ci s’attache à suivre, quand il ne la devance pas, l’évolution des pratiques et des mentalités. On assiste à un mouvement tendant à reconnaître une responsabilité à chacun des membres de la famille. Ce passage de l’autorité parentale à l’autorité familiale n’est pas sans soulever de nombreuses interrogations, notamment au regard de l’émergence d’un “droit à l’enfant”.
Le droit des rapports individuels – le droit civil pour l’essentiel – a-t-il un besoin impérieux d’une définition de la parentalité ? Cette dernière n’appartient pas au vocabulaire du droit civil positif, et il ne semble pas qu’elle doive en faire partie. Cette branche du droit connaît la parenté, qui regroupe l’ensemble des liens du sang, par opposition à l’alliance, qui désigne les liens construits, essentiellement le mariage. Mais le droit civil n’est pas un descriptif des solidarités actives, donc des fonctions humaines, que marque la terminaison en “-ité”. Historiquement et dans ses structures profondes, le droit civil protège des droits acquis, délimite des états, arbitre des libertés les unes par rapport aux autres, mais n’est ni dynamique ni politique.
Pour autant, le droit civil français est-il hostile, ou même simplement sourd, aux réalités que lui présentent l’action sociale et la sociologie ? Nous allons tenter de démontrer l’inverse : la parentalité est au centre du droit contemporain de la famille. Si le droit écrit n’en fait pas mention, c’est soit parce qu’il désigne la fonction et ses contraintes autrement (“autorité parentale”, bientôt “autorité familiale”), soit qu’il se refuse à créer un droit nouveau qui ne profiterait qu’aux adultes, un “droit à”.
En premier lieu, l’autorité parentale est une obligation éminente, une responsabilité, une fonction, depuis que les lois relatives à l’autorité parentale de 1970 et surtout de 2002 ont cessé d’en faire une puissance ou même un droit. Ensuite, émerge un “droit à l’enfant” : si une personne se présente pour assumer une charge, comment la lui refuser ?
 
Une obligation : de l’autorité parentale à l’autorité familiale
 
 
Jusqu’en 2002, le lien entre parents et enfants occupe quasiment tout l’espace du droit de la famille. Il repose alors sur un mécanisme principalement hiérarchique : l’enfant doit le respect à ses parents, ceux-ci fixent sa résidence et décident de son éducation. En échange, l’enfant reçoit une protection personnelle et matérielle, qui a constitué, à partir de la réforme de 1970 et surtout celle de 1993, un droit pour ce dernier, assorti de “sanctions” contre les parents et les tiers (essentiellement l’assistance éducative). Dans ce schéma, pas de place pour les tiers, pas de place non plus pour un échange bilatéral entre enfants et parents.
À l’évidence, c’est le travail social qui a montré au législateur les limites de cette conception cellulaire, aux deux sens du mot : carcérale et renfermée sur trois personnes, deux adultes et l’enfant. Essentiellement parce que l’enfant, en contact de plus en plus marqué avec d’autres mondes et donc d’autres modèles (l’école, les loisirs, les médias), ne peut plus manquer de donner son avis ; en outre, parce que les père et mère, livrés à leurs propres occupations professionnelles ou personnelles de plus en plus impérieuses, ont besoin de relais.
L’Å“uvre de la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, dite “loi Royal”, a précisément été de modifier sur ces deux points l’approche fondée en 1970 par le doyen Jean Carbonnier, et ce de façon anticipée par rapport aux prévisions des juristes professionnels.
Pour ce qui est de la relation hiérarchique, elle est sérieusement tempérée : certes, l’enfant doit encore le respect à ses parents, qui fixent sa résidence, mais ceux-ci doivent agir avec pour finalité (et non plus seulement avec le souci de) l’intérêt de l’enfant, qu’ils doivent associer aux décisions le concernant, lorsque son âge le permet.
 
La parentalité dépasse le cadre du couple parental
 
 
Quant à l’élargissement du cercle de la parentalité au-delà du couple parental, il est également promu par la loi Royal : l’entraide intergénérationnelle (fourniture de capitaux, de services, voire d’emplois), par exemple, a pris une dimension importante dans les dernières décennies. Depuis 2002, le droit tente de tenir le plus large compte de l’entraide familiale et s’oriente vers ce que l’on dénomme maintenant volontiers “l’autorité familiale” : les grands-parents, les frères et sÅ“urs, bientôt le beau-père ou la belle-mère ont un rôle reconnu (cf. le projet de loi sur le statut du beau-parent pour l’automne 2008).
D’abord, les grands-parents. Beaucoup a été écrit et dit sur leurs prérogatives et leurs avantages ; peu sur les ravages que, parfois, ils pourraient occasionner parce que le législateur les invite à se placer sur le terrain contentieux. En tout cas, dès la réforme de l’autorité parentale, en 1970, une loi met en place le dispositif suivant : les grands-parents ont droit à des « relations personnelles » avec l’enfant, ce qui n’est pas très précis ; encore doivent-ils solliciter les père et mère à ce sujet ou, en cas de refus, le tribunal de grande instance, selon la procédure la plus lourde qui soit, avec assignation, ministère d’avocat, mise en état, collégialité et avis du procureur.
En ce qui concerne les frères et sÅ“urs, ils n’ont fait leur entrée visible dans le droit qu’avec une loi de 1996 qui consacre l’obligation – « sauf impossibilité »… – de garder unies les fratries en cas d’intervention judiciaire (divorce, assistance éducative, etc.). Outre que le texte de 1996 n’a pas eu beaucoup d’effets, il ne concerne que l’enfant mineur qui a des frères et sÅ“urs. La relation fraternelle est présente dans nos codes, mais de manière indirecte et éparse, bien que pour tous les âges de la vie. D’abord, il existe une obligation alimentaire envers les père et mère, et elle est solidaire entre frères et sÅ“urs. En outre, les frères et sÅ“urs bénéficient, depuis 2002, des même droits que les grands-parents : visite, hébergement, plus largement relations personnelles.
Pour ces frères et sÅ“urs, donc, rien d’autre que ces divers aspects épars et un peu négatifs. Pire, une dénégation assez claire du lien les unissant, dans deux cas pris à titre d’exemple :
  • le pacte civil de solidarité, rappelons-le, a été fermé aux frères et sÅ“urs, après bien des débats, parce que sa connotation est exclusivement sexuelle aux yeux des parlementaires ;
  • l’enfant orphelin de père et de mère est placé, en priorité, sous la tutelle de ses grands-parents et, seulement à défaut de grands-parents, sous celle, pourtant parfois préférable, d’un frère ou d’une sÅ“ur majeur(e).
Ainsi, en l’état, la fraternité sert principalement aux père et mère : elle n’est qu’une ébauche de substitut à la parentalité.
 
La parentalité est-elle divisible ?
 
 
L’idée d’autorité familiale est plus nettement en train de faire irruption à propos des droits des beaux-pères et belles-mères, les “seconds” compagnons ou conjoints. L’embarras du législateur contemporain est patent : les projets de loi en discussion ont soigneusement évité le questionnement, qui peut se résumer ainsi : la parentalité est-elle divisible ? Autrement dit, est-il concevable de donner quelque responsabilité à ce second compagnon/conjoint sur un enfant qui n’est pas le sien, sans léser, juridiquement et psychologiquement, le parent biologique qui ne vit pas sur place ? Et sans dérouter l’enfant lui-même ? Le droit des successions est tout entier empreint de ces soucis : il est un dosage savant, mais toujours remis en cause, entre les différents “lits” du défunt… L’adoption simple est aussi une institution née en référence au beau-parent. Mais la vie quotidienne, les frais d’entretien de l’enfant, la part prise à son éducation et à sa discipline ne font l’objet d’aucune règle : le rapport de force, au mieux l’estime et l’affection guident seuls les relations entre l’enfant et son parâtre ou sa marâtre ! Et en cas de dissolution du second lit, aucune relation ne peut être maintenue avec l’enfant, sinon par la procédure très lourde que nous avons décrite à propos des grands-parents.
Comparativement, le mariage et les alliances qui en découlent n’intéressent plus. À la limite, il n’est pas exagéré de dire que la conjugalité est une valeur relativement négligée. D’un point de vue sociologique, le “couple”, qui fit l’objet d’études très novatrices par Émile Durkheim, et plus près de nous par François de Singly, n’a plus de valeur s’il n’a pas d’enfant(s) à charge. C’est sans doute, selon nous, qu’il n’est plus fondateur de la famille. Il est une affaire affective, absente du droit et revenue dans la sphère totalement privée. En témoigne le sort du pacte civil de solidarité qui, après avoir défrayé la chronique en 1999, n’attirait plus l’attention lors de sa réforme, en 2006.
Dernière preuve de cette évolution : la séparation conjugale est délaissée par les politiques, qui ne veulent s’occuper que de séparation parentale. La prestation compensatoire a fait l’objet d’une réforme au rabais : purement arithmétique, cette réforme a été une initiative parlementaire, à laquelle le gouvernement, qui disposait d’un projet bien plus ambitieux, s’est rallié sans discuter. De même, la “déjudiciarisation” du divorce des époux qui n’ont pas d’enfant(s) mineur(s) est à nos portes. Même si elle a été rejetée provisoirement, elle aboutira un jour, signant ainsi le désintérêt de la collectivité pour les rapports de force qui se jouent dans un couple d’adultes qui se séparent.
 
Être parents : un droit ?
 
 
L’autorité n’est donc plus un pouvoir comme la puissance, mais bien une fonction qui se partage, voire s’atomise, se négocie au besoin et s’exerce sous la menace de l’intervention judiciaire. Alors pourquoi une telle appétence pour exercer cette autorité parentale et, de plus en plus, familiale ? Principalement pour s’inscrire dans un grand mouvement égalitariste, dont les juristes sont des adeptes, cette fois plus que la moyenne de nos concitoyens.
L’objectif des lois qui se sont succédé a constamment été aussi noble que difficile : l’égalité, avant tout. Celle des époux, celle des parents, celle des enfants. La liberté, fondement principal du Code civil, n’est pas en reste, comme en témoignent la réforme du divorce, qui cherchait à protéger les diversités ; la confiance faite aux juges pour individualiser les réponses du droit ; les règles du changement de régime matrimonial, celles du changement de nom ou de prénom. Mais l’égalité s’y est ajoutée solennellement : celle des filiations, celle des droits des père et mère, qu’ils soient mariés ou pas. Pour une fois, le droit a devancé les mÅ“urs et a voulu les remodeler.
Ce mouvement égalitariste perdure :
  • dans la recherche d’une légitimation du couple homosexuel par le mariage : une proposition de loi du Parti socialiste a été déposée à l’Assemblée nationale sur ce sujet à la fin de 2007 ;
  • dans une meilleure évaluation des solidarités : le chômage des jeunes gens sans que leur soit accordé un quelconque revenu d’insertion, de même que l’inflation des coûts d’hébergement de la population âgée, sont des occasions de mise à l’épreuve de cette solidarité, et elle constitue un pan entier du droit de la famille et des décisions judiciaires ;
  • dans les différentes filiations : c’est sans doute sous cet angle qu’il faut examiner et admettre la faveur, inouïe vue de l’étranger, pour “notre” adoption plénière, destructrice du lien biologique. Et c’est naturellement à propos de l’adoption par les couples gays ou lesbiens que la question prend un relief particulier.
Sur le plan juridique, la question comporte des entrées multiples, dont aucune ne peut se fonder sur l’intérêt de l’enfant : l’offre d’adoption par des couples hétérosexuels est tellement nombreuse, qu’il n’est pas possible aux communautés homosexuelles de proposer un “plus” sur ce terrain.
On exclura du propos l’hypothèse des mères porteuses, solution condamnée par la Cour de cassation et par plusieurs débats parlementaires, ce qui ne l’empêche pas de se développer en marge du droit, donc aux dépens de l’enfant. Le débat sur l’homoparentalité s’est déclaré publiquement sur d’autres terrains.
D’abord, sur celui de l’agrément pour adopter, et ce fut une victoire : les administrations territoriales se sont accoutumées depuis très longtemps à l’idée d’agréer des candidats sans faire référence à leurs pratiques sexuelles (Conseil d’État, 9 octobre 1996), et la Cour européenne des droits de l’homme (22 janvier 2008) exige que cette référence ne soit pas même implicite.
Ensuite, ce furent des échecs pour ce qui concerne l’homoparentalité : l’adoption n’est pas un droit (Cour européenne, 26 février 2002) ; le mariage, porte ouverte à l’adoption plénière, n’est pas possible entre homosexuels (Cour de cassation, 13 mars 2007) ; il ne suffit pas d’adopter entre homosexuels dans un pays où cela est possible, puis de faire “retranscrire” à l’état civil français (Cour européenne, 28 juin 2007). Même la solution de l’adoption simple “adossée” à un PACS a été condamnée (Cour de cassation, 20 février 2007).
Il ne reste donc, pour assouvir le désir d’élever un enfant, que l’adoption simple, solution méprisée en France, ou encore le mariage, auquel aspire pour cette raison la communauté homosexuelle : elle aboutira, car l’égalité l’emportera sur toute autre considération, à commencer par une réflexion d’ensemble, sociale, économique et juridique, sur la parentalité et la famille. Ici et maintenant, l’enfant est un objet, et non point un sujet.
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