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Informations sociales

2009/1 (n° 151)

  • Pages : 158
  • Éditeur : CNAF


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Le droit communautaire, plus particulièrement les arrêts de la Cour de justice des communautés européennes, a permis de nombreuses avancées quant à la situation des femmes dans l’emploi et au travail. Priorité a été donnée à la lutte contre les discriminations, en élaborant des outils juridiques qui ont, depuis, été utilisés pour d’autres motifs que le genre. Ces derniers visent à atteindre l’égalité substantielle des hommes et des femmes mais leur mise en œuvre par les États peut rencontrer des résistances, comme c’est notamment le cas en France.

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Les luttes contre les discriminations entre les hommes et les femmes ont pris plusieurs formes dans le droit européen. Le droit communautaire a, pendant de nombreuses années, interdit les discriminations dans deux domaines : en matière de libre circulation des travailleurs au sein de la Communauté européenne et en matière d’égalité des rémunérations entre hommes et femmes. Les « travailleuses » se sont mobilisées pour faire produire du sens à cette interdiction et ont pu trouver un appui auprès de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE). Depuis le traité d’Amsterdam de 1997, l’Union européenne (UE) s’est engagée, en outre, dans un processus plus large de lutte contre les discriminations. Elle s’est ainsi donné une compétence nouvelle en diversifiant les motifs de discrimination (outre le sexe, la « race » ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle) et en impliquant des acteurs plus nombreux pour participer à cette lutte. Quel est le sens de cette évolution au regard plus spécifiquement des discriminations entre les hommes et les femmes dans l’emploi ?

L’interdiction des discriminations

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Le traité de Rome, signé en 1957, comportait un chapitre consacré aux dispositions sociales. Certaines étaient programmatiques, comme l’article 117, qui visait « la nécessité de promouvoir l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main-d’œuvre permettant leur égalisation dans le progrès ». L’article 119 disposait que « chaque État membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail ». Il avait été introduit à la demande de la France, qui entendait se protéger de la concurrence économique des autres États membres. En effet, elle estimait être en avance par rapport aux Etats, notamment l’Italie, au regard de l’égalité de rémunération. Elle avait, en 1946, supprimé la notion de salaire féminin [1]  Cf. M.-T. Lanquetin, « Salaires féminins, le point... [1] et inséré, dans le code du travail, le principe « à travail égal, salaire égal » comme principe obligatoire devant figurer dans les conventions collectives « étendues », c’est-à-dire destinées à faire la loi de la profession. De plus, la France avait ratifié, en 1952, la convention 100 de l’Organisation internationale du travail (OIT) de 1951, relative à l’égalité de rémunération entre hommes et femmes pour un travail de valeur égale.

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Cet article 119 définissait également ce qu’il fallait entendre par rémunération, soit : « Le salaire de base ou minimum et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier. » Enfin, il précisait que « l’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure, et que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail ».

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Il reprenait donc les termes de la convention 100 de l’OIT, notamment la notion de rémunération, à une nuance près. Il ne visait que la notion de « même travail », certains États membres ne voulant pas étendre cette règle à la notion de travail de valeur égale. Ils entendaient limiter la portée du texte aux seuls emplois mixtes, au bout du compte à très peu d’emplois. Alors que l’article 119 devait être mis en œuvre à la fin de la première étape, fin 1961, la date en a été reportée à 1964. Il n’a finalement été mis en œuvre qu’à la suite de plusieurs conflits, qui ont également été à l’origine d’un programme d’action sociale communautaire, en 1974, et de directives, à partir de 1975.

Les conflits

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En 1965, a eu lieu, en Belgique, une grève de plus de 3 000 femmes travaillant à la manufacture d’armes de Herstal. Les salaires étant fixés par voie de négociation en Belgique, elles refusaient que leur soit encore appliqué un abattement dans leur rémunération, justifié par leur sexe. Elles posaient la question de l’utilité de l’article 119, qui n’était pas appliqué à leur situation alors qu’elles faisaient le même travail que les hommes. Cette grève a duré plusieurs mois et a repris en 1966, les travailleuses n’ayant toujours pas obtenu satisfaction. L’article 119 était-il d’applicabilité directe en Belgique et pouvait-il être invoqué devant les juridictions belges ?

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Un second conflit eut lieu en 1968, toujours en Belgique. Il concernait Gabrielle Defrenne, hôtesse de l’air à la compagnie aérienne Sabena. Elle devait partir en retraite à 40 ans, alors que les stewards n’étaient pas concernés par cette limite d’âge même s’ils faisaient le « même travail ». Gabrielle Defrenne, soutenue par les avocates mobilisées dans l’affaire d’Herstal, a alors systématiquement saisi les juridictions belges concernant le sens et la portée de l’article 119. Outre les mêmes questions que dans l’affaire précédente, il était demandé si cet article couvrait les pensions de retraite et si la notion de rémunération comprenait également l’égalité de traitement dans les conditions de travail. L’ensemble de ces questions ont été posées par les juridictions belges à la CJCE et les réponses ont donné le signal de départ de tout un contentieux devant la CJCE.

Les premiers éléments de réponse

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Ce rappel historique est important dans la mesure où il permet de faire le lien entre le droit et l’action, entre les faits et l’interprétation du droit. Les réponses de la Cour ont, encore aujourd’hui, toute leur importance. Il faut surtout retenir que, pour la CJCE, l’article 119 poursuit une double finalité économique et sociale et que sa « dimension sociale fait partie des fondements de la Communauté » au même titre que sa dimension économique (Defrenne II, 8 avril 1976, aff. 43/75) et, enfin que, « l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes est un droit fondamental qui fait partie des principes généraux du droit communautaire dont la Cour a pour mission d’assurer le respect » (Defrenne III, 15 juin 1978, aff. 149/77).

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Dans le même temps était adopté un premier lot de directives. La directive 75/117/CEE rectifiait l’article 119 et portait également sur la « valeur égale du travail » ainsi que sur les critères de conventions collectives qui doivent être communs aux hommes et aux femmes. La directive 76/207/CEE élargissait le champ d’intervention communautaire à l’accès à l’emploi, à la formation ainsi qu’aux conditions de travail, et la directive 79/7/CEE visait les régimes légaux de sécurité sociale. Il a fallu attendre 1986 pour que soient adoptées des directives en matière de régimes professionnels de sécurité sociale et concernant les professions indépendantes. Toutefois, un certain nombre de directives n’ont pas abouti. En effet, ces textes devant être adoptés à l’unanimité, certains États n’y étaient guère favorables, en raison des coûts financiers de telles mesures en faveur de l’égalité. Ils ont finalement pu être adoptés lorsque les dispositions du traité ont autorisé l’adoption de directives à la majorité qualifiée, mais aussi lorsque le dialogue social a pris sur certaines questions le relais, à partir du traité de Maastricht de 1992. Ainsi, la directive sur la preuve de la discrimination a été adoptée en 1997 alors que le premier projet datait de 1987 ; la directive sur la protection de la grossesse l’a été en 1992, sur le fondement des dispositions du traité relatives à la santé et à la sécurité au travail ; et la directive sur le congé parental en 1996, après négociation entre les protagonistes sociaux.

L’apport de la jurisprudence de la CJCE

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Un ensemble de textes ont donc été adoptés (l’article du traité CEE et des directives) et c’est le questionnement de la CJCE qui en a construit l’interprétation, puisque la Cour « assure le respect du droit par l’interprétation et l’application » du droit communautaire. En effet, le sens doit être construit et s’appliquer dans les divers Etats membres selon une même interprétation. Or un Etat membre peut ne pas respecter une directive lors d’une transposition ou bien un juge national peut demander au juge communautaire comment interpréter les dispositions d’un texte.

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C’est ainsi que la CJCE a mis en avant la difficulté pour une personne victime d’une discrimination de le prouver. Elle a alors jugé que la charge de la preuve d’une discrimination apparente « peut être déplacée lorsque cela s’avère nécessaire pour ne pas priver les travailleurs victimes de discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecter le principe de l’égalité de rémunération » (CJCE, 27 octobre 1993, Enderby, aff. C-127/92). Classiquement, en effet, celui qui invoque un droit doit supporter la charge de la preuve. La Cour a fait peser cette charge sur l’auteur de la mesure dès lors que la personne apportait des éléments suffisamment probants pour faire présumer qu’il y avait discrimination. Cette approche visait des discriminations indirectes, c’est-à-dire qui consistaient en des mesures apparemment neutres qui, en réalité, revenaient au même que s’il y avait eu une discrimination directe. Outre le déplacement de la preuve, la Cour a donc inventé la notion de discrimination indirecte pour saisir plus largement les situations discriminatoires. Enfin, elle a affirmé que le social primait sur l’économique même si l’égalité entraînait des distorsions de concurrence, alors que les employeurs trouvaient que des avantages pouvaient être refusés aux travailleurs à temps partiels parce qu’ils coûtaient trop cher [2]  CJCE, 10 février 2000, Deutsche Telekom et Deutsche... [2] .

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Ces quelques exemples montrent une construction du droit communautaire qui cherche à réaliser une égalité en fait et en droit. La CJCE retiendra ainsi une conception large de la notion de discrimination. Pour la Cour, en effet, il y a une nécessité à tenir compte de la différence de situation pour réaliser l’égalité : la grossesse a fait l’objet d’une interprétation qui a conduit à considérer qu’une mesure prise par un employeur pour désavantager une femme dans cette situation constituait une discrimination directe. Cette conception de l’égalité de traitement et de la non-discrimination permet de montrer la construction par la CJCE d’une égalité non seulement formelle mais substantielle. Dans un système démocratique, ces deux dimensions sont nécessaires. L’égalité formelle est suffisamment critiquée pour qu’une égalité substantielle soit indispensable. Mais l’égalité substantielle seule ne pourrait réaliser l’égalité. La Cour cherche ainsi à affirmer l’importance des droits fondamentaux de la personne, droits qu’elle trouve, à l’appui de son interprétation, dans les conventions internationales des droits de l’homme, et spécialement dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cette construction qui s’est élaborée au fil de la jurisprudence est clairement affirmée depuis le traité d’Amsterdam (1997) qui a élargi le champ de la lutte contre d’autres discriminations.

La lutte contre les discriminations

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L’article 13 du traité de la Communauté européenne (CE), tel qu’il est issu du traité d’Amsterdam, adopté en 1997, habilite l’UE à lutter contre les discriminations. Il peut être analysé comme le symbole d’un nouveau départ de ladite Union, l’accent étant ainsi mis davantage sur l’égalité et sur le respect de droits fondamentaux. L’égalité deviendrait une politique commune de la Communauté, avec une conception plus concrète de l’égalité. Comment comprendre cette évolution ? La formulation de l’article 13 semble pourtant timide : « Sans préjudice des autres dispositions du présent traité et dans la limite des compétences que celui-ci confère à la Communauté, le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. »

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Il s’agit d’une possibilité pour les États membres, dont le déclenchement est soumis à la volonté unanime de ces derniers. De plus, cette disposition n’est pas d’effet direct, à la différence de l’article 119 (devenu, entre-temps, l’article 141). Elle aurait donc pu rester lettre morte, mais les États craignant la montée du racisme en raison de la situation en Autriche, ont adopté le 29 juin 2000, la directive 2000/43CE exprimant ainsi un renforcement des droits fondamentaux dans l’UE. Cette directive est relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement sans distinction entre les personnes, sans distinction de race ou d’origine ethnique. La directive 2000/78/CE portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement dans l’emploi et le travail pour les autres motifs de discrimination a été adoptée le 27 novembre 2008.

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L’exposé des motifs de ces deux directives met fortement l’accent sur les droits fondamentaux : « Le droit de toute personne à l’égalité devant la loi et à la protection contre la discrimination constitue un droit universel reconnu par la déclaration universelle des droits de l’homme, par la convention des Nations unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, par la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, par les pactes des Nations unies relatifs aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels et par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signés par tous les États membres » (point 3 de la directive 2000/43/CE et point 4 de la directive 2000/78/CE).

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Ce qui frappe également est la différence de champs d’application des directives. La directive 2000/43/CE a le champ le plus large, puisqu’elle vise, au-delà de l’emploi et du travail, l’accès aux biens et aux services ainsi que la fourniture de biens et de services, la protection sociale, les avantages sociaux et l’éducation (article 3), alors que la directive 2000/78 fixe simplement un cadre général en faveur de l’égalité de traitement. Cependant, la CJCE, à propos de la discrimination fondée sur l’âge, affirmera que cette directive ne consacre pas elle-même le principe d’égalité de traitement, lequel trouve sa source dans les instruments internationaux et dans les traditions constitutionnelles communes aux États membres. De ce fait, « le principe de non-discrimination en fonction de l’âge doit être considéré comme un principe général du droit communautaire » dont la Cour a pour mission d’assurer le respect. La Cour, par son interprétation, fait rendre plein effet au point 4 de l’exposé des motifs (CJCE, 22 novembre 2005, Mangold, aff. C-144/04).

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La discrimination fondée sur le sexe ayant fait l’objet de directives en matière d’emploi et de travail ou de sécurité sociale, seule une directive fondée sur l’article 13 a complété le champ d’application de la discrimination fondée sur le sexe en matière d’accès aux biens et aux services et de fourniture de biens et de services. Elle a été adoptée en 2004. Entre-temps, la directive 76/207/CEE a été modifiée par la directive 2002/73/CE et, finalement, un certain nombre de directives ont fait l’objet de la directive 2006/54/CE, dite directive « Refonte », désormais en application depuis août 2008 [3]  Cf. M.-T. Lanquetin, « L’égalité de traitement entre... [3] . Devant la diversité de ces champs d’application, une proposition de directive a été adoptée, en juillet 2008, pour concerner les discriminations oubliées jusque-là, c’est-à-dire celles fondées sur la religion ou sur les convictions, sur le handicap, sur l’âge ou sur l’orientation sexuelle.

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Les acceptions de la notion de discrimination ont elles-mêmes évolué. Certes, ces nouvelles dispositions bénéficient de toute la construction antérieure relative à la discrimination fondée sur le sexe : la notion de discrimination directe est la synthèse de la jurisprudence de la CJCE se rapportant au sujet. La comparaison emprunte plusieurs voies. Elle peut même être hypothétique et ne pas nécessiter de comparateur ! Mais il y a plus. En effet, la notion de discrimination indirecte, lorsqu’elle concernait les hommes et les femmes, impliquait la présentation d’une preuve prima facie selon laquelle beaucoup plus de femmes que d’hommes subissaient un désavantage. Tel n’est plus le cas. Il était malaisé en effet d’établir ces données statistiques concernant la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Il était également difficile de les établir concernant la discrimination fondée sur « la race ou l’origine ethnique » compte tenu des dispositions constitutionnelles, puisque la France refuse toute distinction de ce type [4]  Cf. le débat sur les statistiques ethniques. [4] . Désormais, une discrimination indirecte, quel que soit le motif de discrimination, se produit lorsque « une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes (d’une race ou d’une origine ethnique donnée ou d’un autre motif) par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires ».

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À la différence de l’énonciation classique du principe de non-discrimination, l’accent est désormais mis non sur la différence mais sur le désavantage. Contrairement à la discrimination directe, la discrimination indirecte est source d’un débat contradictoire sur les raisons d’agir de l’auteur de la mesure. Ce débat a lieu sous le contrôle du juge et la mesure doit être objectivement justifiée et proportionnée à l’objectif poursuivi.

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Enfin, depuis la diversification des motifs de discrimination, l’accent est mis par la Commission européenne sur la discrimination multiple. Les femmes, comme le rappellent les documents européens, font souvent l’objet de ce type de discrimination. L’analyse, cependant, doit être faite ni en termes d’addition ni en termes de discriminations successives, mais en termes nouveaux d’« intersectionnalité ». Une telle expression signifie que les femmes vivent, par exemple, différemment la discrimination de sexe et d’origine par rapport à la discrimination référée à un seul motif.

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La mobilisation nécessaire pour lutter contre les discriminations implique la diversification des acteurs. Toutes les directives adoptées depuis 2000 mettent l’accent sur la nécessité du dialogue social ainsi que sur le rôle des organisations non gouvernementales. La mobilisation se fait alors au nom de la « diversité » [5]  Cf. le Livre vert « Communication de la Commission... [5] . Ce thème connaît un succès très important en France, allant jusqu’à masquer les enjeux de la lutte contre les discriminations.

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Il faut noter, cependant, que l’intitulé des directives adoptées en 2000 est sans changement par rapport aux directives antérieures. Il s’agit de la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement, sans distinction fondée sur l’un ou l’autre motif. Ce principe n’est pourtant pas affirmé à l’article 13 du traité CE. De plus, si la jurisprudence de la CJCE invite à assimiler « égalité » et « non-discrimination », ledit article ne consacre ni l’un ni l’autre de ces principes. Cela traduit simplement la volonté du législateur communautaire de considérer que, sur le plan juridique, la lutte contre les discriminations doit nécessairement prendre la forme d’une interdiction. L’interdiction reste première mais devant les difficultés de mise en œuvre de celle-ci, il s’agit de convaincre l’ensemble de la société civile de la justesse de l’objectif, sans oublier la connaissance des outils promus par le droit communautaire.

À la recherche de l’égalité substantielle ?

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Au fur et à mesure de la construction de sa jurisprudence concernant l’égalité et la non-discrimination, la CJCE a mis l’accent sur une égalité substantielle, ne se contentant pas d’une égalité formelle par ailleurs nécessaire. La recherche d’un tel équilibre est plus exigeante que la réponse apportée jusque-là par le droit français. Celui-ci met davantage l’accent sur l’égalité formelle, au risque de créer des désavantages qui n’ont longtemps pas été reconnus comme des discriminations. Ainsi, si à situation égale, le traitement est égal dans les deux ordres juridiques, la réponse n’est pas la même si la situation est différente. Concrètement, le droit français ne s’estime pas obligé de prendre en compte la différence, sauf au nom de l’intérêt général car « la loi est la même pour tous ».

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Le droit communautaire prend en compte les situations matériellement différentes pour réaliser l’égalité (en cas de grossesse, de handicap) ou bien il examine la finalité et la proportionnalité d’une mesure au regard du principe d’égalité (en cas de discrimination indirecte ou d’action positive, par exemple). Il a élaboré cette construction à partir du travail et de l’emploi, en recherchant l’équilibre entre la dimension économique et la dimension sociale, voire, en matière de discrimination, en privilégiant le droit fondamental à l’égalité et à la non-discrimination plutôt que la dimension économique (CJCE Deutsche Telekom ou Deutsche Post aff.C-270/97 et C-271/97 préc.)

Notes

[1]

Cf. M.-T. Lanquetin, « Salaires féminins, le point et l’appoint. Chronique juridique des inégalités de salaires entre les femmes et les hommes », Travail, genre et sociétés, n° 15, 2006, p. 69-82.

[2]

CJCE, 10 février 2000, Deutsche Telekom et Deutsche Post, aff. C-270/97 et C-271/97, point 57 : « Il y a lieu de considérer que la finalité économique poursuivie par l’article 119 du traité et consistant en l’élimination des distorsions de concurrence entre les entreprises établies dans les différents États membres revêt un caractère secondaire par rapport à l’objectif social visé par la même disposition, lequel constitue un droit fondamental de la personne humaine. »

[3]

Cf. M.-T. Lanquetin, « L’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d’emploi et de travail. À propos de la directive 2006/54 CE du 5 juillet 2006 », Droit social, nos 7-8, 2007, p. 861.

[4]

Cf. le débat sur les statistiques ethniques.

[5]

Cf. le Livre vert « Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions concernant un certain nombre de mesures communautaires de lutte contre les discriminations », COM (99) 564 final du 25 novembre 1999.

Résumé

Français

Cet article montre dans quelle mesure le droit communautaire a joué un véritable rôle d’impulsion en matière de politique de lutte contre les discriminations entre les sexes. Il a notamment encouragé des réformes visant à la mise en œuvre d’une égalité substantielle et non plus seulement formelle dans le champ de l’emploi.

Plan de l'article

  1. L’interdiction des discriminations
    1. Les conflits
    2. Les premiers éléments de réponse
    3. L’apport de la jurisprudence de la CJCE
  2. La lutte contre les discriminations
  3. À la recherche de l’égalité substantielle ?

Pour citer cet article

Lanquetin Marie-Thérèse, « Luttes contre les discriminations dans l'emploi : panorama juridique européen », Informations sociales 1/ 2009 (n° 151), p. 52-59
URL : www.cairn.info/revue-informations-sociales-2009-1-page-52.htm.


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