Le juriste moyen en perd son latin et le juriste spécialisé, après avoir cherché son salut dans les réponses aux questions posées au Ministère du travail sur son site Internet appelle de ses vœux... une troisième loi [Antonmattei, 2000]. Ceci est justifié largement par l'étude de ces textes (I). Ils sont parfois si peu clairs [Boissard, 2000 ; Dupeyroux, 1999, Gelineau – Larivière, 2000] que leur application doit passer par leur interprétations (II). Comme à leur propos les techniques habituelles d'interprétation de la norme de droit ne mènent bien souvent nulle part, il faut alors se résoudre à une interprétation téléologique et aller de la lettre à l'esprit [Richevaux, 1999]. Comme, à quelques amendements parlementaires près, la totalité des textes relatifs aux 35 heures provient directement du Ministère, l'opération qui consiste à rechercher la pensée profonde de leur inspirateur en est simplifiée. Elle aboutit alors à une surprise.

L'annualisation n'a jamais été prise comme cadre de référence pour le calcul de la durée du travail. A chaque fois, la réduction autoritaire de la durée légale journalière ou hebdomadaire du travail a été effectuée par l'application de mesures législatives. Logiquement, compte tenu des buts qui étaient annoncés comme étant ceux poursuivis, les 35 heures auraient dû emprunter les mêmes voies et aboutir à un texte législatif dont l'économie était simple.

Article premier : la durée légale hebdomadaire du travail sera de 35 heures, elle sera payée 39 heures.

Article 2 : les situations particulières, y compris les dérogations nécessaires, et leurs justifications, seront réglées par décrets.

Article 3 : le recours à des heures supplémentaires sera interdit. A titre exceptionnel, justifié, il pourra être autorisé par l'inspecteur du travail. Celui-ci en fixera les conditions et il en contrôlera l'application.

Article 4 : des sanctions pénales correctionnelles (peine de prison et/ou d'amende) sanctionneront le non-respect de ces dispositions.

Article 5 : les partenaires sociaux ne pourront conclure des accords dérogeant à la présente loi que s'ils sont plus favorables que la présente [Bonnechère, 1997 ; Jeammaud, 1999, Rade, 2000].

Article 6 : les dispositions antérieures contraires à la présente loi seront abrogées [Roubier, 1929,1933].

Article 7 : la présente loi sera applicable immédiatement à compter de sa publication au journal officiel [Cabrillac, 1993].

Certes le MEDEF, lisant un tel texte, qui ne fait aucune part à la flexibilité "indispensable" [Lyon-Caen G., 1985 ; Boubli, 1985 ; Saramito, 1986] à la compétitivité des entreprises aurait crié au scandale, pour une loi qui, au nom du progrès social, sacrifiait les intérêts de l'entreprise pour défendre ceux des salariés.

Celle-ci fixe de nouvelles règles relatives à la durée maximale hebdomadaires du travail qui désormais ne peut plus être supérieure à 44 heures sur 12 semaines consécutives. La durée quotidienne du travail ne peut être supérieure à 10 heures par jour. Au-delà de ces durées de travail, on applique le régime des heures supplémentaires. En dehors d'un régime transitoire limité dans le temps, les heures supplémentaires se caractérisent maintenant par une réglementation dont la simplicité n'est pas la qualité première. Mais surtout par le fait que des heures effectuées au-delà de la durée légale du travail bien que calculée à un taux majoré peuvent très bien ne pas correspondre à une rémunération augmentée. De la 36ème à la 39ème heure les heures supplémentaires feront l'objet de bonifications, mais sauf accord collectif prévoyant d'y substituer une majoration de salaire la bonification sera donnée sous forme de repos compensateur par demi-journée. Ainsi, au moins pour les heures de 35 à 39 le principe devient le non-paiement en argent des heures supplémentaires (art L 212-5 et L 212-5-1 ct). Leur paiement effectif en espèces sonnantes et trébuchantes devient l'exception qui en plus exige la conclusion d'un accord collectif. C'est peut-être là que se trouve l'explication de la conclusion d'un grand nombre d'accords de réduction du temps de travail, même globalement très défavorables aux salariés. Ils sont le passage obligé pour le paiement en argent des heures supplémentaires. Ceci est loin d'être neutre pour le salarié payé seulement quelques centaines de francs au-dessus du SMIC pour qui le maintien de son niveau de vie actuel passera bien souvent par la renonciation immédiate à des avantages sociaux antérieurs. En effet, le maintien de la rémunération antérieure à la réduction du temps de travail n'est prévue que pour les salariés payés au SMIC et seulement en cas de diminution du temps de travail de 39 à 35 heures (art L 141-11 et L 141-12 ct). Après 39 heures et jusqu'à la 43ème la majoration est de 25%, de 50% après 43 heures (art L 212-5 II ct). La même loi prévoit aussi le maintien d'un contingent annuel de 130 heures supplémentaires possibles sans autorisation de l'inspecteur du travail (art L 212-6 ct). Lorsque ce contingent est dépassé, il augmente le repos compensateur qui passe de 50% du temps travaillé à 100% de ce temps (art L 212-5-1 ct).

Les très grandes possibilités de flexibilité désormais offertes par la loi permettront le plus souvent de compenser le coût de ces périodes non travaillées, et même souvent bien au-delà. En effet, la caractéristique principale de la presque totalité des accords conclus en application des lois relatives à la réduction du temps de travail réside dans une nouvelle organisation du travail [Bloch-London, 2000] marquée par la flexibilité et l'annualisation [DRTEFP Ile de France 1999]. En effet, la norme est désormais devenue de 1600 heures par an remplaçant le cadre hebdomadaire. En plus, les anciens accords conformes à la première loi qui ne respectent pas cette norme en prévoyant une base supérieure demeurent valables en application d'une décision du conseil constitutionnel prise au nom de la sécurité juridique (dec cons const 13 janv. 2000 JO du 20). Or certaines des dispositions de cette deuxième loi avaient justement pour but de neutraliser de tels accords. Bien que contraire à la loi ils subsistent. Ceci montre les limites de la législation expérimentale par délégation aux partenaires sociaux. Le nouveau régime des heures d'équivalence et celui du temps partiel sont particulièrement significatifs de cette marche vers la flexibilité et vers la précarité de ces lois intitulées relatives à la réduction du temps de travail. Les heures d'équivalences ne pourront plus désormais être instituées que par décret en Conseil d'État ou après convention ou accord de branche.

Elles restent possibles. La vraie question en est celle de leur suppression [Petit, 1980], mais elle n'est pas résolue. Les "lois Aubry" relatives à la réduction du temps de travail comprennent aussi des dispositions relatives au temps partiel (art L 212-4-2 et s. ct) qui en donnent une nouvelle définition et une réglementation qui sur certains points améliore relativement la situation du salarié à temps partiel. Aujourd' hui, il y a temps partiel dès que la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail de 35 heures ou à celle pratiquée dans l'établissement si elle est inférieure (loi n° 2000-37 du 19 janv 2000 mettant la législation française en conformité avec la directive européenne du 15 dec 1997). La mise en place du temps partiel exige un accord collectif d'entreprise, d'établissement ou de branche et un avis du comité d'entreprise [Cohen, 1999], ainsi que la communication à l'inspecteur du travail. Elle peut se faire sur l'initiative du chef d'entreprise ou à la demande des salariés. La répartition du temps de travail doit être prévue dans le contrat qui doit être écrit et doit préciser la répartition des horaires en cas de modification ; un délai de prévenance doit être respecté. Il peut être réduit par accord de branche à trois jour.

Au-delà de quelques améliorations de la situation du travailleur précaire, cette loi élargit considérablement les possibilités de recours au travail précaire. Elle s'inscrit dans la lignée des vacataires – BARRE, TUC, SIVP, CES, CEC, CIE, CRE, et autre PARE ! [Rennes, 2000]. Par la magie des "lois Aubry" relatives à la réduction négociée du temps de travail intermittent, la forme la plus précaire du contrat de travail [Creton, 1999 ; Belier, 1999], qui à ce titre avait été supprimée, renaît de ses cendres (art L 212-4-12 ct). Les cadres sont aussi concernés, mais bénéficient d'un régime spécifique (art L 212-15 et s. ct). Curieusement ceux-ci, qui initialement ne devaient pas être concernés par la loi, en seront peut-être les plus grands bénéficiaires. En effet, pour eux et pour eux seulement, la loi prévoit expressément un lien entre la réduction du temps de travail et la non-augmen-tation de la charge de travail [Moreau, 2000], mais le contrôle risque d'être bien difficile à mettre en œuvre [Rey, 1999]. De plus, un bon nombre d'entre eux pourraient bientôt rejoindre la catégorie des cadres dirigeants. Ceux qui sont exclus du bénéfice de la loi (art L 212-15-1 ct). Mais cette catégorie juridique souffre d'une très grande imprécision dans sa définition. Le texte de la loi renvoyant à des standards flous, à des conventions collectives qui n'existent pas forcément, ou qui ne définissent pas la notion de cadre, aussi à des textes qui, datant de 1947, ne sont plus d'une actualité brûlante et souvent largement dépassée [Antonmattei, 2000].

Pour déterminer les cadres dirigeants on se réfère aux critères suivants : exercer des fonctions de direction, avoir des responsabilités importantes, faire partie des hauts salaires de l'établissement. C'est bien souvent, mais pas toujours l'existence d'une délégation de pouvoir qui permettra de déterminer si le cadre est ou non un cadre dirigeant. Là aussi il existe encore de nombreuses incertitudes sur la notion [Alvarez-Pujana, 1991] et les conditions de sa preuve (cass crim 11 dec 1996 2000 Droit Ouvrier 1998.86 ch dr pen trav). Les cadres intégrés à une équipe et soumis à un horaire collectif prédéterminable se voient appliquer la loi dans les mêmes conditions que les équipes qu'ils dirigent. Pour les autres cadres la loi s'applique mais des forfaits d'horaires hebdomadaires ou mensuels peuvent être conclus. Ils doivent alors être formalisés par écrit. Le temps de travail du cadre concerné devant être réduite. Dans tous les cas la mise en place de la réduction du temps de travail dans l'entreprise devra se faire par des accords collectifs d'entreprise ou de branche négociés avec les organisations syndicales ou les représentants du personnel. Dans le cas d'absence de représentation syndicale dans l'entreprise, on pourra avoir recours à des salariés mandatés par les organisations syndicales représentatives. L'expérience a déjà démontré que la formule n'est pas sans danger [Rémy, 1999].

Les "lois Aubry" permettent à l'employeur de bénéficier d'aides publiques [Favenec-Héry, 1997] qui couplent une aide pérenne à la réduction du temps de travail avec un allègement sur les bas salaires [Auzero, 1999] dès lors qu'il y a créations ou préservations d'emplois [Lyon-Caen, 1997] dont le volume n'est pas précisé et la notion n'est pas définie. Aussi lorsque la durée du travail est fixée à 35 heures elles sont suffisamment importantes (jusqu'à 21500 F par salarié) pour que l'on puisse se poser la question de savoir qui doit rémunérer le travail ? [Volovitch, 1999] Certains ont déjà fourni une réponse expliquant qu'au nom de la lutte contre le chômage le travail doit être gratuit… pour l'employeur [Giraud, 1999].

Cette loi fourre-tout qu'est la "loi Aubry", prévoit aussi qu'en matière de repos dominical, l'inspecteur du travail pourra, en sus des poursuites pénales, saisir le juge des référés en vue d'obtenir la fermeture, au besoin sous astreinte, des entreprises faisant travailler leurs salariés le dimanche. La présomption de non-salariat (art L 120-3 ct), qui existait au "bénéfice" des personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés et qui en matière de fausse sous-traitance avait permis bien des abus et aussi quelques sanctions au titre du travail dissimulé [Richevaux, 1998], à été abrogée.

Sur le plan de la technique juridique mise en œuvre, les "lois Aubry" semblent présenter quelques déficiences. On sait bien que ces derniers temps, ceux qui critiquent les défauts de l'œuvre législative contemporaine sont condamnés à se répéter [Jamin – Revet, 2000]. Il est dès lors trop facile de se gausser des imperfections que contiennent les textes relatifs à la mise en place des 35 heures. Il est vrai qu'en la matière les textes ont atteint des sommets qu'il sera très difficile d'égaler dans le futur. Leurs imperfections sont si nombreuses que toute tentative d'inventaire exhaustif ne comporte qu'un seul risque : celui d'en oublier beaucoup. Elles ne sont pas sans conséquences. Les dispositions de la loi étant bien souvent quasi-impossible à appréhender à la seule lecture du texte, c'est alors dans son esprit qu'il faut chercher un guide d'interprétation.

Les solutions que proposent les libéraux (facilités de licenciement, suppression du salaire minimum et des règles sur la durée du travail) ne sont pas les bonnes [Aubry, 1997]. Il faut être un libéral pur sucre pour oser songer à supprimer les règles sur la durée du travail (idem). La réforme proposée ne se limite pas à partager les salaires aussi bien que les emplois sur fond de flexibilité. A l'inverse elle est plutôt d'inspiration keynésienne [Favereau, 1998], la demande intérieure visant à dynamiser l'activité. Il s'agit de mettre en œuvre les 35 heures payées 39 sans recours à la modération salariale ni à la flexibilité (plate-forme Parti Socialiste pour les législatives de 1996). C'est une façon de réhabiliter la politique [Aubry, 1996]. En pratique pourtant, la réforme des 35 heures a eu des prolongements qui ont singulièrement terni l'ambition initialement affichée.

Dès l'hiver 1998, le Wall Street Journal, dans un article intitulé en français "Quelle surprise ?" constate que les 35 heures ne justifient plus la colère patronale.

Les "lois Aubry" ont permis de faire éclater ces cadres que les entreprises trouvaient trop rigides et trop coûteux. Au moment de la négociation des accords d'application de la première "loi Aubry" relative à l'incitation à la réduction du temps de travail, un projet est apparu, dans les milieux patronaux, pour répondre aux exigences de la concurrence renforcée par la mondialisation. Ainsi, courant 1998 les négociations reposent toutes sur le même ressort : le patronat agit de façon à repenser l'organisation du travail et échange du temps contre de la souplesse du travail [Masson – Pepin, 2000], au point que certains accords s'avèrent si défavorables aux salariés qu'ils tentent d'y échapper. Ils mobilisent alors les ressources du droit du travail antérieur à la "loi Aubry I", sachant que les tribunaux approuveront ce raisonnement (cass soc 14 mai 1998 TPS 1998 comm 282). Ils expliquent alors que la modification de l'horaire de travail accompagnée d'un changement dans sa nature et d'une modification, généralement à la baisse, de sa durée que permet la loi, constituent une modification du contrat de travail. Comme elle a lieu sur l'initiative de l'employeur, il s'agit d'un licenciement [Puigellier, 1999] et en plus si elle concerne plus de 10 salariés il s'agit d'un licenciement économique entraînant la mise en place d'un plan social [Bied – Charreton, 1997] ; mesures qui peuvent coûter fort cher à l'entreprise et que de plus le juge peut annuler.

Pour que tout ce bel édifice ne s'écroule pas à cause de quelques Refuznik des 35 heures, au moment de la discussion relative à la seconde loi, la Ministre trouvera la parade. Elle expliquera que dans cette situation il ne s'agit pas d'une modification du contrat, le salarié devant alors s'y plier et qu'en cas de refus de sa part il y a un licenciement sui-generi, donc justifié et bien sûr sans indemnités. Ce qui n'est pas le cas du licenciement sur l'initiative de l'employeur ou du licenciement économique dans lesquels le départ du salarié se fait contre des indemnités qui peuvent parfois être importantes. Après un long débat on arriva au vote d'un texte précisant : "la seule modification d'horaire à la suite d'un accord collectif de réduction du temps de travail n'est pas une modification du contrat de travail" (art L 212-3 ct) ; texte qui rassure le patronat mais qui ne résout rien. Il est sûr que les tribunaux l'interpréteront dans le sens de "toutes choses égales par ailleurs", ce qui sera rarement le cas en pratique.

Au bout du compte, malgré des chiffres d'apparence optimistes, mais tout de même bien en dessous des prévisions annoncées [Gubian, 2000], cette politique se traduira par un solde négatif pour l'emploi. Le temps libéré et la création d'emplois sont échangés contre la modération salariale et la modulation des horaires : la flexibilité.

On arrive alors à une surprise liée à la méthode utilisée. Or le parcours personnel du Ministre qui a mis en œuvre cette loi est si brillant qu'il interdit le reproche d'incompétence ou d'ignorance. Dès sa sortie de l'ENA, elle entre au Ministère du travail où elle devient rapidement directrice des relations de travail puis Ministre. Pendant tout ce parcours son pain quotidien sera la mise en œuvre d'une législation dont le but recherché est la flexibilité du travail et la réduction de son coût. Le moyen de sa mise en œuvre : la négociation entre les partenaires sociaux. Quand on connaît la faiblesse des syndicats français de salariés, la méthode montre vite ses limites. Témoin l'accord MEDEF – CFDT sur le PARE grâce auquel le chômeur refusant l'ombre d'un succédané d'emploi y perdra ses droits à l'indemnisation. Devant les protestations véhémentes des autres syndicats partenaires de l'UNEDIC, le 24 juillet 2000 la Ministre a été obligée d'opposer un véto à cet accord (Le Monde 25 juillet 2000).

Les "lois Aubry" ont mis en œuvre une nouvelle méthode d'élaboration de la norme de droit du travail. Une évolution vers une coproduction par la loi et la négociation collective. La loi se limitant à fournir un cadre et des procédures de négociation entre les partenaires sociaux où s'élaboreront véritablement des règles régissant les relations de travail, lesquelles tiendront le plus grand compte des lois du marché. Une application de la doctrine d'un prix Nobel d'économie du nom de Hayek, théoricien des sciences sociales bien connu des juristes notamment de ceux qui, il y a quelques années, ont proposé de brûler le code du travail [Lyon – Caen, 1981]. Il a consacré sa vie et l'essentiel de son œuvre à démontrer la supériorité de la société libérale sur toutes les autres formes d'organisation sociale. Hayek n'est pas seulement l'anti-Marx, il est également opposé à l'interventionnisme keynésien et aux conceptions des néoclassiques. Selon lui, le marché est la meilleure réponse possible au problème de la régulation des sociétés complexes, notamment parce qu'il favorise la circulation de l'information et la découverte de solutions justifiant la déréglementation et la non-inter-vention de l'État dans les relations économiques, celles-ci étant par nature mieux régies par des conventions négociées entre les partenaires sociaux. Toute la construction du droit du travail français depuis le XIXème siècle vise justement à lutter contre les inégalités en défaveur des salariés qu'entraîne l'application d'une telle doctrine [Oslalk, 1999].

La loi des 35 heures devait apporter du temps libre à ceux qui ont du travail et des emplois à ceux qui n'en ont pas, mais elle débouche sur la flexibilité et la modération salariale. Ceci pose la question de savoir si finalement les "lois Aubry I et II" ne sont pas davantage des lois de réduction du coût du travail que des lois de réduction du temps de travail. La complexité technique et la faible lisibilité de ces lois ne seraient-t-elles pas un trompe l'œil destiné à masquer leur véritable finalité ?