Cairn - I. le juge, le philosophe et le scientifique

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Revue internationale de droit économique
De Boeck Université

I.S.B.N.2804136752
116 pages

p. 101 à 109
doi: 10.3917/ride.151.0101

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t. XV, 1 2001/1

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Bibliographie

I. le juge, le philosophe et le scientifique

Commentaire sur the problematics of moral and legal theory de richard a. posner

Sophie Harnay []* Alain Marciano *[**]*

Plan de l'article

• Introduction

• 1 Le juge et le philosophe

— 1.1 La morale comme objet

— 1.2 Qu’est-ce que le droit ? De l’académisme moral au thé(r)orisme juridique

• 2 Le juge et le scientifique

— 2.1 Le relativisme moral de Posner

— 2.2 Contre le thé(r)orisme juridique

— 2.3 Professionnalisme et pragmatisme juridique

• Conclusion

• Références

« Or, quand pareil phénomène se produit, c’est-à-dire quand il devient patent que Dieu ne se manifeste pas et qu’il ne donne pas signe de vouloir se manifester de sitôt, l’homme n’a d’autre solution que de se substituer à lui et de sortir de sa maison pour aller mettre de l’ordre dans le monde offensé, maison qui lui appartient et monde qui est la propriété de Dieu», Jose Saramago, L’évangile selon Jésus-Christ.

Introduction

L’un des problèmes les plus complexes posé par le droit est son incomplétude: le juge, tout en devant prendre une décision, se trouve dans un «vide juridique » parce que les sources conventionnelles (cas précédents ou textes constitutionnels par exemple) sur lesquelles il est habituellement possible de s’appuyer n’existent pas. Comment rendre (et justifier) sa décision ? Quelle aide recevoir ? Un certain nombre de théoriciens ont défendu la position selon laquelle la philosophie, et plus précisément la philosophie morale, devait être la source de cette aide. D’autres ont plaidé en faveur de la science. Dans son dernier ouvrage [1], Posner analyse les arguments de la philosophie morale, les critique et montre que le juge, s’il a besoin d’une aide, doit plutôt se tourner vers la science. L’argumentation proposée montre que sont impliqués les juristes, les philosophes ainsi que les économistes. Les premiers car l’organisation de leur profession est en jeu ; les seconds du fait de leur possible contribution à la production de droit; les troisièmes à la fois parce que la question peut être reformulée dans les termes de l’analyse économique [2] et parce qu’ils font partie de ces scientifiques susceptibles d’aider les juges. Richard A. Posner est, en effet, l’un des représentants les plus éminents de l’analyse économique du droit et, plus précisément, un membre de l’école de Chicago [3].

1 Le juge et le philosophe

La critique sur les relations entre les juges et les philosophes vise ceux [4] que Posner qualifie de « moral realists » ou d’« academists moralists » et pour lesquels la justice doit s’appuyer sur la philosophie ou la théorie morale. L’argumentation de ces philosophes consiste d’abord à définir la loi morale comme un objet susceptible d’être théorisé, puis montre en quoi le droit est l’auxiliaire de la morale et, par conséquent, le juge celui du philosophe moral.

1.1 La morale comme objet

La première partie de la thèse de l’académisme moral affirme la possibilité et la nécessité de théoriser la morale, une théorie dont la nécessité et la fonction sont résumées par Posner d’un axiome : « changer les croyances morales des individus afin de modifier leur comportement» (p. 38) [5]. Cette proposition est d’une grande importance et la discuter permet de retracer les points clés autour desquels s’articule l’argumentation de l’académisme moral. Plusieurs conditions doivent être remplies pour garantir la pertinence de ce schéma de raisonnement.

Premièrement, l’objectif, qui consiste à vouloir changer les comportements des individus, peut être considéré comme légitime à condition de supposer l’existence d’un écart entre ce que sont ces comportements et croyances et ce qu’ils devraient être. Un but moral doit exister, lequel par ailleurs ne pourra être atteint qu’à condition d’être universel, objectif – tout relativisme ou subjectivisme empêcherait de savoir où on se situe par rapport à cet idéal – et bien évidemment d’être encore en devenir, où l’idée de progrès, donc de finalisme, qui accompagne nécessairement la certitude de l’existence de ce but à atteindre. Ainsi se légitime la théorie morale ou la philosophie morale, qui est bien normative parce qu’elle dit aux individus ce que doivent être leurs normes morales. Cette hypothèse, de l’existence d’une morale universelle, objective et accessible, est d’ailleurs identifiée par Posner comme une caractéristique de la philosophie morale occidentale [6].

Deuxièmement, l’universalité et l’objectivité de la morale étant affirmées, la légitimité de la théorie étant ainsi prouvée, il devient indispensable de s’interroger sur la légitimité du moyen, à savoir modifier les croyances des individus. Selon l’académisme moral, changer les croyances des individus est possible parce que les êtres humains seraient dotés d’une faculté morale susceptible d’être modifiée par les théories (« a faculty that moral theories might move », p.36). Dit autrement, la morale s’apprend et, par conséquent, l’argument de l’académisme moral consiste à affirmer qu’il est envisageable de changer les croyances morales des individus par l’enseignement – d’où le qualificatif utilisé par Posner d’académisme moral. Cet enseignement, parce qu’il est, rappelons-le, celui d’une théorie, fait appel aux mêmes méthodes que l’enseignement de toute connaissance : il vise à convaincre les individus par des arguments théoriques et rationnels.

Le rôle de la cohérence des croyances et des comportements est ici essentiel. En effet, un facteur important de changement consiste à montrer aux individus que leurs croyances et leurs comportements sont incohérents [7]. D’où la troisième condition qui doit être remplie pour que la proposition initiale de l’acédémisme moral soit validée: le moyen – changer les croyances – doit être pertinent pour atteindre l’objectif : changer les comportements. Or, pour l’académisme moral, reconnaître et accepter qu’une action a un fondement moral est une motivation suffisante pour agir dans le sens prescrit par la morale [8]. De fait, il y a bien un lien entre croyance et comportement. Cela est le cas à cause de la « cohérence comportementale » à laquelle sont supposés s’attacher les individus, lesquels, ainsi que l’écrit Dworkin «veulent une vision leur disant comment vivre » (Dworkin, 1998, p.1722), et désirent intégrer leurs propres croyances morales dans un ensemble plus vaste. Or, ce sont bien les théoriciens et les philosophes, que Posner regroupe sous la dénomination de professeurs de morale qui ont la responsabilité de fournir ce cadre théorique aux individus. Convaincre les individus du contenu moral d’une action suffit pour assurer que cette action soit accomplie.

1.2 Qu’est-ce que le droit ? De l’académisme moral au thé(r)orisme juridique

À l’hypothèse de l’existence de cette loi morale, objective et idéale, fait nécessairement écho celle d’un devoir-être institutionnel. Or, pas plus celui-ci que celle-là ne sont d’ores et déjà atteints et mis en œuvre. Dit autrement, le fonctionnement des institutions doit encore être amélioré. Par conséquent, la normativité de la philosophie morale se traduit dans une philosophie politique et une théorie du droit toutes deux également normatives ; la première désignant aux secondes ses objectifs. Ceci est d’autant plus vrai pour le droit que droit et morale définissent des ensembles de règles qui se recoupent et visent la même finalité, assurer l’ordre dont une société a besoin pour prospérer (p.108). Le droit n’est donc pas une discipline autonome mais doit être considéré comme « le soutien de la morale, ajoutant des sanctions temporelles aux sanctions de la conscience » (p.108). Le terme « ajouter » renforce bien l’idée que, dans le processus d’ordonnancement des sociétés, le droit n’intervient qu’après la morale ; comme l’écrit Posner : « most academic moralists […] believe that enforcement is beside the point» (p.39).

De manière évidente, si le droit est le support de la morale, le juge doit mettre son pouvoir au service de la morale. Les recommandations philosophiques et théoriques qui caractérisent les travaux de Dworkin, par exemple, sont une parfaite illustration de ce que, dans des termes plus techniques, le juge est l’agent du professeur de philosophie morale et non celui des hommes politiques ou des citoyens [9]. L’activité du juge se répartit alors entre appliquer des règles et faire de la morale; rendre la justice revient à participer à l’enseignement de la morale. D’une certaine façon, la question initiale – comment les juges peuvent-ils décider lorsqu’ils sont laissés à leur propre initiative ? – perd toute signification puisqu’il n’existe pas vraiment d’open area, celle-ci étant délimitée par les travaux de la philosophie morale.

2 Le juge et le scientifique

Autant la thèse de l’académisme moral doit être défendue dans sa totalité, autant la critique de cette thèse peut être menée sur deux fronts, celui de l’académisme moral et celui du lien avec la théorie juridique. Posner critique donc en premier lieu la conception de la morale objective et universelle de l’académisme moral. Il plaide alors pour un relativisme moral qui supprime toute base solide au réalisme moral pour prétendre à organiser l’activité du juge. La critique se porte également sur la conception même du juge comme promoteur de l’efficacité et non de la morale. Des conséquences en matière d’organisation de la profession juridique sont proposées.

2.1 Le relativisme moral de Posner

Posner répond point par point à chacun des arguments que l’académisme moral utilise pour établir sa position, démontant ainsi l’enchaînement sur lequel s’appuie la démonstration du réalisme moral.

Premièrement, Posner remet en cause l’existence de l’objet que la philosophie morale se propose de découvrir, en l’occurrence la loi morale. Ce but désigné comme l’objectif de la philosophie et du droit n’est rien de plus qu’un artefact construit dans le propre et unique intérêt de l’académisme moral. Les tenants de ce dernier courant négligent totalement l’aspect « fonctionnel» (pp.46-47) des motivations des actions individuelles, les faisant passer pour morales alors qu’elles ne relèvent que de la volonté de survivre et de coopérer. Ainsi, les comportements altruistes n’ont aucun fondement moral mais sont la conséquence de la volonté de survie des gènes [10]. Considérer que les actions individuelles ont une base morale là où cela n’est pas le cas n’a qu’une conséquence : accroître artificiellement le champ de la morale, c’est-à-dire le domaine d’intervention de la philosophie morale, donnant ainsi des justifications supplémentaires à la théorie morale. La preuve de cet artificialisme de la morale est à trouver dans la transformation des perceptions individuelles en maximes universelles – la lecture de la philosophie et des textes philosophiques anciens est tellement complexe que ceux qui croient en tirer des maximes universelles ne font que dissimuler leur propre perception du monde sous les dehors de l’universalité (pp.47-48).

Posner substitue à l’approche constructiviste et téléologique du réalisme moral une perspective relativiste. S’il est vrai que l’internalisation des normes sociales joue un rôle important dans le fonctionnement des sociétés, il y a toutefois peu à gagner et beaucoup à perdre à gonfler ces règles d’un quelconque contenu moral. De toute façon, le contenu des normes dépend des circonstances et des particularismes culturels (p.38). De fait, la démarche de Posner – la référence à la biologie évolutionniste est significative – emprunte au darwinisme social: les règles morales sont des conventions qui émergent des interactions entre les individus ; ne sont sélectionnées et ne survivent que les règles adaptées à leur environnement [11]. Toute inadaptation conduit à leur disparition [12]. De fait, les règles morales ne résultent pas d’une volonté de théorisation mais sont profondément enracinées dans les conditions matérielles dans lesquelles les individus évoluent et par rapport auxquelles leurs problèmes se posent et se résolvent.

Second point, Posner ne croit pas à la possibilité de changer les croyances des individus en utilisant le moyen proposé par l’académisme moral. D’abord, il n’existe rien chez les individus qui puisse être considéré comme une faculté morale, sur laquelle une théorie pourrait s’appuyer. Ensuite, le principe de la cohérence comportementale n’a aucun sens ; le seul critère de cohérence que retiennent les individus est la rationalité. Enfin, l’enseignement de la morale, du moins sous la forme envisagée par l’académisme moral, ne peut modifier les croyances des individus. La morale étant liée à des conditions d’existence que la discussion ne peut modifier, la philosophie morale ne saurait changer les convictions morales des individus. Il est donc impossible de faire changer un individu d’avis par la discussion rationnelle. L’académisme moral ne prêche que ceux qui sont déjà convaincus; il n’a donc d’autre finalité que sa propre survie. Le seul moyen d’influencer les croyances morales des individus consiste à agir sur l’environnement matériel des individus, dans lequel se forme la morale ; telle est la stratégie de l’entrepreneur moral.

Troisième point de critique, celui qui concerne le lien entre croyances et comportements. Posner récuse la conception selon laquelle changer les croyances peut permettre de changer les comportements. L’argument avancé considère que, parce que les individus agissent en fonction de leur intérêt personnel, ils peuvent très bien ne pas agir en fonction de leurs croyances et même contre leurs croyances, si celles-ci ne servent pas leur intérêt personnel.

Ayant montré que la loi morale n’est pas un objet « naturel » mais un artefact créé par les philosophes, Posner supprime toute la pertinence de la théorie morale et remet en cause son utilité (« l’académisme moral est une entreprise inutile », p.17). Bien qu’il eut pu se contenter de cette étape, il poursuit son argumentation en démontrant également que, même si la théorie morale se justifiait, son application juridique ne se justifierait pas.

2.2 Contre le thé(r)orisme juridique

Ainsi que nous l’avons souligné plus haut, le devoir-être moral et institutionnel vont de concert, le premier conditionnant l’existence et les formes du second. Réciproquement, l’absence de devoir-être moral pour laquelle plaide Posner le conduit à remettre en cause l’existence d’un devoir-être institutionnel. Posner fonde simplement son argumentation sur la réussite des démocraties. De même que the proof of the pudding is in the eating, l’existence des démocraties confirme leur pertinence et rend inutile toute interrogation théorique sur le fondement et le fonctionnement des démocraties. Tout au plus dans certains cas particuliers comme celui de l’Allemagne, peut-on avoir besoin d’une théorie plus vaste; ceci est admissible, comme dans le cas de la théorie d’Habermas, à la condition expresse de ne pas vouloir faire jouer à cette théorie un rôle universel qu’elle n’a nécessairement pas (puisqu’adaptée à l’environnement qui l’a suscitée).

Par conséquent, à l’absence d’objet pour la philosophie morale, répond la non-existence du problème que la philosophie politique est supposé résoudre. Les bases de ces théories étant peu solides, et en tout cas pas objectives, le «moral reasoning » dans lequel l’académisme moral incite le juge à s’engager est «indéterminé » (p. 143) ; l’open area ne serait pas réduite mais infinitisée par la philosophie morale. Il n’est donc pas étonnant que l’académisme moral, et son prolongement politique et juridique, ne puissent être d’une grande aide pour les juristes et les juges et, plus encore, que la morale ne puisse rien pour les juges.

2.3 Professionnalisme et pragmatisme juridique

L’argumentation développée par Posner le conduit tout naturellement à des propositions en matière d’organisation de la profession de juge. Professionnalisme et pragmatisme sont les deux termes qui définissent la manière dont Posner considère que les juges doivent travailler et, par conséquent, l’évolution dans laquelle doit s’engager le système juridique.

La première démarche dans laquelle doit s’engager une réforme du droit consiste à professionnaliser le droit, c’est-à-dire, selon les termes de Posner, débarrasser le droit du droit. Il importe donc d’abandonner le droit à l’ancienne mode – une perspective dans laquelle le droit serait lié à la morale car contrairement à cette tradition et à ce qui est affirmé par le réalisme moral, le droit n’a pas grand chose à voir avec la morale (« the law does not in general enforce morality », p. 109) et les comportements auxquels s’intéresse le droit sont peu en rapport avec la morale (« much of the conduct to which the law does attach sanctions is morally indifferent», ibid.) – afin de permettre au droit de devenir une véritable profession. Ce mouvement vers la professionnalisation du droit, déjà entamé mais pas suffisamment abouti (pp.190-200), passe par un recours croissant aux sciences sociales telles que l’économie, la statistique, la théorie des jeux, la psychologie cognitive, la science politique, la sociologie, la théorie de la décision.

La nécessité de faire appel à ces sciences révèle la nature et les fonctions des juges. Si les juges n’ont pas besoin de la philosophie morale («moral theory is optional for judges rather than an indispensable weapon », p.114), c’est tout simplement parce que leur fonction est de promouvoir l’efficacité. La nature (technique) du vide juridique conditionne la nature (scientifique) de l’aide requise ; ce n’est que dans ce sens restreint que les juges ont besoin d’aide (pp.VII-VIII). Les juges sont, pour Posner, des experts qui n’ont besoin d’une théorie qu’en tant qu’elle est une théorie scientifique produite par d’autres experts.

Le chemin que le droit doit suivre, qui n’est pas celui de la morale mais de la science, conduit à une démarche pragmatique dans laquelle le juge considère les précédents, les statutes et les textes comme des informations mais non comme des contraintes. Posner choisit alors l’évolution de la législation anti-trust, qu’il décrit comme une « success story » de laquelle toutes les autres branches du droit devraient être fières (p.229), comme illustration parfaite de ce que doit être une démarche pragmatique et des effets bénéfiques de l’aide de la science. On objectera, en s’appuyant sur une lecture de type Public Choice de l’histoire de la législation antitrust, que ce droit illustre de manière assez significative les comportements stratégiques des juges (Posner admet cette possibilité comme pessimiste dans une simple note, p.229, n. 5). Sa version de l’histoire, et la réponse à l’objection, consistent simplement à considérer que les (éventuels) errements du droit anti-trust ne résultent pas de comportements stratégiques mais du manque de connaissance et de l’absence de dialogue entre juristes et économistes (p.228).

Conclusion

Les deux thèses en présence visent à bloquer la régression infinie qui résulte de la volonté de garder les gardiens, en l’occurrence de contrôler les juges, en considérant la philosophie morale ou les faits comme assise ultime et objective à la décision judiciaire. Les deux approches toutefois commettent la même erreur; dit autrement, les critiques que Posner adresse au réalisme moral limitent, de la même manière, sa théorie. En effet, si la crédibilité du philosophe moral vient de l’objectivité de la morale, celle de l’expert, et donc du juge, repose entièrement sur l’objectivité des faits. Tout le raisonnement de Posner ne consiste pas simplement à écrire que la morale n’existe pas comme un objet mais également à affirmer que les faits sont objectifs et, surtout, susceptibles d’une connaissance objective.

Or, contrairement à ce que suppose Posner, il n’existe pas de faits bruts. Admettre ce point revient à mettre les deux modes d’aide au juge, la philosophie et la science, sur le même plan sans pour autant les disqualifier ni l’une ni l’autre. Audelà, ce qui est intéressant ici est le fait que deux systèmes sont face à face, la position et la fonction du juge étant alors affirmées, et ne pouvant être comprises que dans ce cadre. D’un côté, la démocratie est envisagée de manière normative et finalisée; la morale joue un rôle essentiel et le droit y occupe une place importante. De l’autre côté, les institutions (démocratiques) ne sont qu’un cadre permettant à chaque individu de poursuivre ses propres objectifs ; la morale est réduite à sa plus simple expression et le droit est ramené à ses aspects techniques (ceux de promoteur de l’efficacité). L’aide du philosophe aux individus et aux juges est aussi indispensable pour les tenants de la première perspective qu’illégitime pour ceux de la seconde approche.

BIBLIOGRAPHIE

· DANET, D. 1993. La science juridique, servante ou maîtresse de la science économique ? Revue Internationale de Droit Économique, 1, pp.5-27.

· DWORKIN, R. 1998. Darwin’s New Bulldog, Harvard Law Review, 111.

· HAMILTON, W. D. 1964. The genetic evolution of social behavior (I et II), Journal of Theoretical Biology, 7, 1-16 et 17-32.

· HARNAY, S. 1999. Économie positive de la justice administrative, Thèse de Doctorat, Paris 1, Panthéon-Sorbonne.

· HARNAY, S. et I. VIGOUROUX. 1999. L’indépendance du juge : qualité de la décision judiciaire en présence d’asymétries informationnelles, Revue Internationale de Droit Économique, XIII (2), pp.185-205.

· JOSSELIN, J.-M. et A. MARCIANO. à paraître 2000. Displacing your principal. Two historical case studies of some interest for the future constitution of Europe, European Journal of Law and Economics, 10 (3), pp.217-233.

· POSNER, R. A. 1995. Overcoming Law, Cambridge (MA), Harvard University Press.

NOTES

[*]

Université de Reims Champagne-Ardenne (CERAS/EDJ) et LAEP (Université de Paris 1).

[**]

niversité de Corse-Pascal Paoli (IDIM), GREQAM (UMR CNRS) et IDEP.

[1]

The Problematics of Moral and Legal Theory, Cambridge, Bellknap Press of Harvard University Press, 1999.

[2]

En utilisant, par exemple, la théorie de l’agence (Harnay, 1999 ; Harnay et Vigouroux, 1999 ; Josselin et Marciano, 2000).

[3]

Sur les liens entre droit et économie au sein de l’école de Chicago, on pourra lire Danet (1993).

[4]

La liste, « partiale » selon Posner lui-même, est fournie page 5 : Elizabeth Anderson, Ronald Dworkin, John Finnis, Alan Gewirth, Frances Kamm, Thomas Nagel, Martha Nussbaum, John Rawls, Joseph Raz, Thomas Scanlon, Roger Scruton et Judith Jarvis Thomson.

[5]

Les citations repérées par un simple numéro de page font référence à l’ouvrage de Posner ; celles en français ont été traduites par nous-mêmes.

[6]

« The idea that there is a moral order accessible to human intelligence and neither time-bound nor local […] echoes down the corridors of Western intellectual history » (p. 3).

[7]

« Because the academic mind prizes consistency, academic moralists believe that pointing out that a person’s moral beliefs or behaviors are inconsistent can be a powerful agent for moral change » (p. 51).

[8]

« Academic moralists believe that if one is persuaded that one ought to do something because it is the moral thing to do, this recognition, this acceptance, will furnish a motive to do it » (p. 39).

[9]

Posner écrit : « the professors propose, and the judges impose » (p. 117).

[10]

Posner utilise ici l’argument de la sociobiologie qui considère que les comportements altruistes sont déterminés par des coefficients de parentèles génétiquement déterminés. Le travail pionnier en la matière est celui de Hamilton (1964). Posner (1995) revient sur les liens entre sociobiologie et droit.

[11]

« Every society, every subculture within a society, past or present has had a moral code, but a code shaped by the exigencies of life in that society or that subculture rather than by a glimpse of some overarching source of moral obligation » (p. 19).

[12]

« If Hitler or Stalin had succeeded in their projects and if their moral codes had played a role in that success (by promoting discipline or solidarity, perhaps), our moral beliefs would probably be different. We would go around saying things like ‘you can’t make an omelette without breaking eggs’ . In the end, Hitler and Stalin failed not because their projects were immoral but because their projects were unsound and their system of governance was excessively centralized and hence brittle despite the illusion of strength that centralization conveys » (p. 25). Cette citation souligne la difficulté qu’il peut y avoir à considérer que l’évolution puisse être juste ou produire des résultats désirables.