À en croire un ancien ministre français de l’économie, le risque est (re)devenu une valeur sociale en ce sens qu’il serait une alternative à une culture de rente assise sur la solidarité nationale (« Entretien avec Dominique STRAUSS-KAHN », Risques. Les cahiers de l’assurance, n° 36, oct.-déc. 1998, p.9). Au sein de la société, le débat est à peine entamé. En revanche, sur les marchés financiers, la légitimité du risque est naturelle. Le risque nous guette et nous anime. Depuis la fin du système de Bretton Woods et avec les innovations technologiques, les marchés financiers connaissent une instabilité permanente. Le risque financier ou plutôt les risques financiers (de volatilité, de liquidité, de contrepartie…) font partie du quotidien.

Les contrats dits de produits dérivés permettent de gérer la volatilité des taux de change et d’intérêt. Lorsque le chef d’entreprise agit dans un marché qui se projette à l’échelle de la planète, il ne peut plus demeurer impassible devant le risque. Se couvrir contre les fluctuations monétaires ou celles des matières premières est une prise de risque en soi, ne pas se couvrir l’est autant, voire plus. La responsabilité de celui-ci est engagée quelle que soit sa décision comme le souligne Gilles NEJMAN (p. 24). Malgré les risques liés à leurs utilisations, et qui concernent aussi les intermédiaires financiers (p.27), les produits dérivés font partie de la panoplie du gestionnaire d’entreprise. À partir du droit belge, l’auteur fait le point sur les questions suscitées par la pratique de ces contrats. Les domaines sont bien bornés, ils concernent l’étude juridique du cadre contractuel des produits dérivés. Cependant, les aspects comptables et fiscaux, tout aussi déterminants dans la décision d’un recours à ces contrats financiers, sont écartés. L’ouvrage gagne en clarté ce qu’il perd en complémentarité. Cet ouvrage présente l’ensemble des questions qui se posent lors d’une utilisation courante des instruments financiers: leur mise en œuvre, les limites de l’efficacité juridique des contrats de produits dérivés (entre autres, l’inopposabilité de certaines clauses, p.75 ; les risques de requalification en contrats d’assurance, p.66) et également les techniques de cession de ces contrats (p.105). Une documentation contractuelle abondante appuie ces analyses.

Bien qu’il s’agisse de droit financier belge, le droit comparé est sollicité. L’exercice comparé est en effet indispensable dans une activité où les contrats sont souvent standardisés selon des normes internationales. L’auteur s’y prête volontiers, mais peut-être pas assez. L’exception de jeu (pp.63 et ss.), par exemple, aurait pu fournir l’occasion d’approfondir la question hors du droit belge. Les droits français, luxembourgeois et allemand partagent en effet de nombreuses références juridiques et philosophiques avec le droit privé belge.

L’ouvrage est d’un précieux secours pour le praticien à la recherche des techniques contractuelles. En revanche, il n’est qu’un simple point de départ pour une analyse du statut juridique des contrats de produits dérivés. La nature juridique de ces instruments financiers est peu traitée. L’auteur ne distingue pas les contrats financiers des titres financiers. Il définit le produit dérivé comme «un actif financier consistant en un droit à terme ou conditionnel né d’un contrat ou d’une promesse de contrat dont la valeur dépend de l’évolution de la valeur d’un ou de plusieurs actifs et indices sous-jacents pendant la période séparant la conclusion du contrat de son dénouement» (p.15). S’il insiste sur le fait que l’absence de livraison des valeurs sous-jacentes est une caractéristique commune à tous les produits dérivés (p.19), il ne tire pas toutes les conséquences de l’abstraction de ces contrats. Àtitre d’exemple, une certaine doctrine française a considéré que cette désincarnation éloignait ces contrats de la qualification de vente pour les rattacher au pari (v. T. BONNEAU, Encyclopédie Dalloz, V° MATIF, n° 99). Il faut toutefois préciser que le droit français reconnaît ces nouveaux instruments financiers comme des contrats nommés et valables (art. 46-I de la loi du 2 juillet 1996). En outre, la véritable caractéristique commune n’est pas l’absence de livraison mais, nous semble-t-il, leur négociabilité. L’ensemble de ces instruments sont admis à la négociation. Cela ne leur donne pas une cohérence suffisante mais justifie l’élaboration d’un régime commun: celui de la loi de 1996 (v. France CASTRES SAINT-MARTIN-DRUMMOND, «Le contrat comme instrument financier », in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François TERRÉ, 1999, p.674). Ce caractère partagé favorise naturellement l’accueil de nouveaux contrats issus de l’innovation financière : actuellement, les dérivés de crédit.

À aucun moment, l’auteur ne relève le problème de l’altération du contrat par son objet, la « chose financière ». Il y a tant à écrire sur l’asservissement du contrat par le marché, thème de droit économique par excellence. L’avènement des produits dérivés contribue à façonner le droit financier. Les produits dérivés sont d’abord des constructions financières qui se fondent sur des contrats au risque, réel, d’en altérer les fondements traditionnels. Le danger est permanent à cause de l’intégration du droit boursier dans le système financier: l’efficacité du droit devient la priorité. Dorénavant, l’efficacité « réside dans la fidélité du reflet fourni par l’objet financier, sans souci d’une éventuelle déformation dans l’ordre du droit » (Marie-Anne FRISON-ROCHE, « Esquisse d’une sociologie du droit boursier», L’Année socio-logique, vol. 49, 1999, n° 2, p.475). Aucun auteur ne peut faire l’économie d’une réflexion en la matière. Nous regrettons vivement cette absence dans l’ouvrage de M. NEJMAN, d’autant plus qu’il consacre de longs développements à la présentation de la documentation contractuelle sur les marchés de gré à gré (pp.116 et ss.). Il reproduit également en annexe et in extenso des modèles de contrats-cadres de l’International Swap dealers Association. L’auteur met donc à la disposition du lecteur une matière brute qui est la bienvenue pour l’étude d’un monde financier qui cultive sa singularité. En effet, concomitamment à la globalisation financière, on observe la marchandisation de l’information et la monopolisation du savoir financier. Le savoir financier se compose à la fois de la maîtrise des arcanes des contrats juridiques et surtout de la maîtrise des modèles mathématiques. Ces derniers sont devenus incontournables suite au passage d’une rationalité d’experts, basée sur l’analyse de l’information économique, à une rationalité de marché, fondée sur des modèles mathématiques jalousement protégés et confinés dans des salles de marché (v. en ce sens Nicolas BOULEAU, Martingales et marchés financiers, Éd. Odile Jacob, 1998).

Bien entendu, l’objet de ce livre n’est pas de traiter de l’omniprésence des éléments financiers dans les relations sociales à travers l’étude des enjeux théoriques des nouveaux contrats financiers. Il est avant tout une précieuse référence pour chaque praticien, qu’il s’agisse d’instruments négociés sur des marchés réglementés ou de gré à gré.