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Revue internationale de droit économique

2001/1 (t. XV, 1)



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Introduction

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Le problème du rachat [2]  Comme l’a fort bien relevé le Professeur J.-J. DAIGRE,... [2] par les sociétés de leurs propres actions est une question classique du droit des sociétés qui fait l’objet d’un regain d’actualité [3]  Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624, p. 403 ;... [3] . En effet, une société peut-elle devenir son propre actionnaire ? Il s’agit là d’une question paradoxale. C’est pourtant celle que pose l’achat par une société de ses propres actions [4]  Sur l’ensemble de la question, cf. P. VEAUX-FOURNERIE,... [4] . L’opération est en effet curieuse, puisque l’établissement émetteur ou la société émettrice se comporte à l’égard de ses propres titres comme un tiers [5]  J.-C. COVIAUX, « L’achat par une société de ses propres... [5] .

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Indiscutablement, l’opération est dangereuse [6]  Ibid., Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624,... [6] . Elle l’est, tout d’abord, pour la société elle-même. Des achats démesurés, non financés par des réserves libres, peuvent mettre gravement en cause l’équilibre de la société. Celle-ci peut être amenée à revendre ses titres dans des conditions peu avantageuses, en raison des aléas du marché financier [7]  Ibid. [7] . Elle l’est également pour les créanciers, lorsqu’une partie du capital a servi à financer l’opération qui s’analyse alors comme une diminution de fait du capital, non assortie de garanties au profit des tiers [8]  Ibid. [8] . Elle l’est, enfin, pour les associés : l’intérêt de la société est en effet le leur et, de plus, la règle de l’égalité, élément essentiel de leur statut, peut être facilement tournée [9]  Ibid. [9] .

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L’opération, en effet, soulève de nombreux problèmes. Certains d’entre eux tiennent à la nature des droits de l’actionnaire. Dans l’analyse classique, les actionnaires sont considérés comme ayant des droits contre la société et des obligations envers elle. L’actionnaire est donc créancier de la société [10]  COVIAUX, art. préc., p. 190, n° 5. [10] . En outre, la matérialité du titre permet de le considérer comme en étant propriétaire. De ce fait, il est permis de penser que l’achat de l’action par la société entraîne confusion [11]  P. VEAUX-FOURNERIE, thèse préc. ; C. PRIETO, La société... [11] . Certes, l’action, à l’image d’un effet de commerce, confère un droit doté d’une existence propre. La société pourrait alors acheter ce droit comme si elle était tiers [12]  COVIAUX, art. préc., p. 190. [12] . Mais, ce faisant, elle deviendrait son propre associé, ce qui ne manquerait pas de soulever de graves difficultés [13]  Ibid. [13] .

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D’autres difficultés tiennent, en effet, à la nature de l’achat lui-même. L’opération se caractérise par le fait qu’elle est effectuée entre une société et certains de ses associés. Décision importante de la vie sociale, elle doit donc respecter les principes fondamentaux du droit des sociétés avec une vigueur d’autant plus grande que les risques sont plus élevés. En conséquence, les droits des tiers et des actionnaires doivent être sauvegardés, parce qu’ils peuvent être facilement menacés [14]  Ibid. [14] .

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Compte tenu de toutes ces exigences économiques et juridiques, en droit français, la jurisprudence antérieure à la loi du 24 juillet 1966, et dans le silence de la loi du 24 juillet 1867, avait édifié un système relativement libéral, mais non dénué d’équivoque [15]  COVIAUX, art. préc., p. 190. [15] . D’une part, elle affirmait la possibilité pour une société d’acheter ses propres actions en raison de l’utilité économique de cette opération [16]  Civ. 15 mars 1927, S. 1927, I, 209, note LAGARDE, J.... [16] . D’autre part, elle précisait, avec force, les conditions de sa réalisation. La construction juridique proposée se situait dans le droit fil des principes classiques du droit des sociétés. Le capital devait demeurer intangible [17]  Civ. 13 mai 1896, S. 1896, I, 441 ; 15 mars 1927, préc. ;... [17] . En conséquence, la validité de l’opération était subordonnée non seulement au respect de cette intangibilité du capital, mais aussi à celui relatif à l’égalité des actionnaires [18]  COVIAUX, art. préc., n° 27, p. 201 ; Michel JEANTIN,... [18] . Aussi, le financement de l’opération par le capital social devait-il entraîner automatiquement, sous peine de nullité, la réduction dudit capital, l’achat des actions, dans ces conditions, n’étant plus qu’une modalité technique de cette réduction [19]  COVIAUX, art. préc., p. 191, n° 6. [19] . L’un des paradoxes de la jurisprudence était de constater en principe la disparition des actions par confusion, sauf à admettre, curieusement, qu’elles pouvaient être revendues [20]  Ibid. [20] .

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C’est dans cette atmosphère d’équivoque jurisprudentielle qu’intervint la loi française n° 66-537 du 24 juillet 1966. Celle-ci, dans son article 217, alinéa 1, pose un principe d’interdiction : «l’achat par une société de ses propres actions est interdit». L’interdiction qui n’est que de principe est toutefois assortie de deux types d’exceptions : une première exception de portée assez vaste autorise le rachat en vue d’une réduction du capital non motivée par des pertes, sous réserve du respect de certaines contraintes procédurales [21]  Obligation de faire une offre d’achat à tous les actionnaires... [21] . Un deuxième type d’exception regroupe deux cas très limitativement entendus : le rachat en vue de la régularisation des cours pour les sociétés admises aux négociations sur un marché réglementé et le rachat en vue de l’attribution d’actions aux salariés dans le cadre de la participation ou de plans d’options ou d’achat d’actions.

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La rigueur de la loi du 24 juillet 1966, au demeurant confortée par la deuxième directive européenne [22]  Directive n° 77/91/CE du 13 déc. 1976 modifiée par... [22] , apparaissait aux yeux de beaucoup d’auteurs comme excessive et dépassée par l’évolution des conceptions; excessive, sans doute, parce que située dans un contexte international manifestement favorable à cette pratique [23]  Une étude de la banque J.-P. MORGAN (European Companies... [23] . Cette rigueur se justifiait par la nécessité de limiter les abus, notamment les spéculations douteuses [24]  COURET, art. préc., §243, n° 41 ; Lamy droit du financement,... [24] . Cette attitude du législateur de 1966 n’était d’ailleurs qu’une traduction de l’hostilité de la doctrine envers les opérations de rachat [25]  Ibid. [25] .

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Aujourd’hui, les arguments économiques favorables à la pratique du rachat dominent le débat, alors même que les arguments juridiques semblent affaiblis [26]  Ibid. Cf. en ce sens M. ESAMBERT, « Le rachat par les... [26] . Les différents projets de réforme tendant à modifier le cadre juridique et fiscal peu favorable au rachat par les sociétés de leurs propres actions ont finalement eu raison du législateur français. Ainsi, sous l’influence de la Commission des Opérations de Bourse (COB), un rapport destiné à éclairer le législateur du bien-fondé de l’opération de rachat fut rédigé. Ce rapport dit « rapport Esambert», du nom de son rédacteur, donna naissance à un projet de loi [27]  Projet de loi AN n° 727, art. 41, 25 février 1998. [27] tendant à modifier le cadre juridique et fiscal peu favorable au rachat par les sociétés de leurs propres actions. Le projet de loi a abouti au vote de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 [28]  Loi n° 98-546 du 2 juillet 1998, portant Diverses Dispositions... [28] . Cette loi substitua au régime antérieur d’interdiction institué par l’article 217 alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966 un principe général d’autorisation et créa une nouvelle procédure simplifiée de rachat en vue de la régularisation des cours. Désormais, en droit français, l’achat par une société de ses propres actions n’est plus interdit, il est autorisé dans des conditions définies par la loi.

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En droit uniforme, et plus précisément dans l’Acte uniforme de l’OHADA relatif aux sociétés commerciales (AUSC-OHADA), l’opération d’achat par une société de ses propres actions est interdite. La règle est édictée par le texte de l’article 639, alinéa 1 qui dispose : « l’achat par la société de ses propres actions, soit directement, soit par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société est interdit ».

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Ce principe général d’interdiction qui ressemble fort bien à l’ancien régime français d’interdiction d’achat par une société de ses propres actions comporte toutefois deux exceptions principales : l’achat en vue d’une réduction du capital non motivée par des pertes (article 639 alinéa 2) et l’achat en vue de l’attribution aux salariés au titre de la participation (article 640 alinéa 1).

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Mais contrairement au régime antérieur français de 1966, l’AUSC n’a pas prévu d’exception d’achat en vue de la régularisation des cours [29]  Marie-Christine de NAYER, « La régularisation de cours... [29] , connu actuellement sous l’appellation achat en vue de gestion financière (loi du 2 juillet 1998) [30]  Cf. en ce sens, Lamy droit du financement, éd. 2000,... [30] .

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On est donc en présence aujourd’hui de deux systèmes juridiques dont les principes sont complètement opposés, mais dont les objectifs poursuivis de par les conditions d’autorisation en droit français et les exceptions en droit uniforme se trouvent être les mêmes. Les autorisations actuelles en droit français ne sont qu’une reprise des exceptions d’avant le vote de la loi du 2 juillet 1998. La seule grande innovation en droit français se trouve être « l’achat par une société de ses propres actions en vue de la gestion financière » qui remplace, en l’absorbant, l’ancienne régularisation des cours. Si cette innovation a été rendue nécessaire, c’est par rapport au contexte international de plus en plus dominé par le monde de la finance. Elle vise aussi à corriger une grave imperfection du droit français au regard des législations étrangères en permettant aux sociétés françaises de pratiquer la gestion financière qui est très répandue dans les pays anglo-saxons et surtout aux États-Unis d’Amérique où l’autorisation d’achat est la règle [31]  M. ESAMBERT, « Le rachat par les sociétés de leurs... [31] . Une telle vision du monde des affaires n’a pas été perçue par le législateur de l’AUSC (OHADA).

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De façon générale, le rachat d’actions s’inscrit aujourd’hui dans un contexte de création de valeur pour les actionnaires [32]  Ibid. ; Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624... [32] . Ceux qui acceptent le rachat encaissent la valeur du titre appréciée au-dessous du cours de bourse; ceux qui restent associés verront s’accroître mécaniquement le montant du bénéfice par action [33]  Ibid. [33] . Si on laisse de côté un éventuel biais fiscal, on relève que la formule est souvent plus séduisante que la distribution des dividendes [34]  Ibid. [34] , car ceux-ci créent un phénomène d’accoutumance [35]  Cf. M. BERTONECHE, « Le rachat par l’entreprise de... [35]  : les actionnaires s’attendent à une hausse de leurs dividendes. Au contraire, une politique de rachat d’actions peut être interrompue à tout moment [36]  A. COURET, « Les dispositions de la loi n° 98-546 du... [36] . Par ailleurs, la distribution de dividendes n’a aucun caractère sélectif, alors que le rachat d’actions permet de restreindre les frontières de son actionnariat à un public de fidèles [37]  BERTONECHE, art. préc. [37] .

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Derrière ces arguments d’opportunité liés à une période de trésorerie importante se cache une philosophie nouvelle de relation entre une entreprise et son capital. L’idée développée dans le rapport Esambert [38]  ESAMBERT, rapport précité ; A. COURET, « […] Brèves... [38] est que la société doit pouvoir à tout moment adapter sa surface financière à ses métiers dans le cadre d’une gestion des capitaux à flux tendus [39]  Ibid. ; DAIGRE, « Les dispositions de la loi n° 98-546... [39] . Le financement par les marchés, caractéristique d’une économie désintermédiée, a fondamentalement rénové la fonction du capital: les constantes améliorations portées au régime des émissions de titres sont un témoignage sensible de l’évolution [40]  Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624 ; éd. 1999,... [40] .

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De toutes façons, les dirigeants doivent pouvoir opérer une gestion financière de leurs capitaux afin de minimiser le coût du capital et donc maximiser la création de valeur de l’entreprise [41]  DAIGRE, « Les dispositions de la loi n° 98-546 du 2... [41] . Plus largement, au-delà d’une simple approche microéconomique, c’est une philosophie de l’efficacité du marché qui commande de faciliter les rachats d’actions, les sommes ainsi réservées aux actionnaires pouvant être investies par ces derniers dans des entreprises ayant de forts besoins en fonds propres. Le rachat d’actions est un élément régulateur d’un processus d’allocation optimale des ressources sur le marché [42]  L’argument a été assez largement repris par le ministre... [42] .

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La réception de ces idées a été rendue possible par un déclin de la force des principes juridiques opposés traditionnellement au rachat. Le capital n’est plus guère le gage des créanciers, du moins dans les sociétés cotées: le gage des créanciers est sans doute constitué davantage aujourd’hui par l’actif net ou les fonds propres de la société [43]  Cf. Rapport ESAMBERT, précité ; DAIGRE, « […] Présentation... [43] . Le rachat d’actions ne menace guère les créanciers, à condition que la politique de rachat ne mette en cause la survie de l’entreprise en affectant sérieusement sa capacité de production [44]  DAIGRE, « Les dispositions […]», précité, n° 43. [44] . Dès lors, l’idée que les sociétés puissent procéder dans des périodes de baisse des taux d’intérêts à des arbitrages entre fonds propres et fonds d’emprunt apparaît cohérente avec la nouvelle dimension du capital social [45]  Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624, éd. 1999,... [45] . Tout compte fait, que ce soit en droit français, ou en droit uniforme (OHADA), on constate une certaine ouverture d’esprit du législateur ayant conduit d’un côté à une levée totale de l’interdiction de principe, laquelle est aujourd’hui transformée en autorisation générale et de l’autre, à un assouplissement de l’interdiction de principe assortie de quelques exceptions. On observe d’un côté une levée totale de l’interdiction laquelle se justifie par une longue expérience dans la pratique des affaires et la gestion des résultats des exceptions naguère limitées et de l’autre, un maintien de l’interdiction de principe motivée par une mesure de prudence, mesure de prudence légitime justifiée par l’absence de pratique due à la « jeunesse » de la loi.

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La levée totale de l’interdiction d’achat observée en droit français, tout comme le maintien de l’interdiction assortie d’exceptions répondent à une même préoccupation du législateur : autoriser le rachat.

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Toutefois, le législateur, quel que soit le système juridique en cause, n’a pas entendu laisser la réalisation de l’opération à la discrétion de la société émettrice. Aussi l’a-t-il enfermée dans un cadre juridique particulier.

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L’étude comparative de ce thème se fera donc sous deux angles:

  • l’autorisation légale d’achat par une société de ses propres actions (1) ;

  • la mise en œuvre de l’autorisation d’achat par une société de ses propres actions (2).

1 L’autorisation légale d'achat par la société de ses propres actions

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Personnes et finances sont les deux éléments essentiels d’une société. L’efficacité d’une société est liée à la bonne santé de ces deux éléments. Il faut non seulement chercher à sauvegarder cette santé, mais à l’améliorer davantage [46]  Lamy droit du financement 1993, n° 593 et suiv. [46] . La cohésion des personnes et la saine gestion au sein d’une société sont nécessaires pour son développement économique [47]  Jean-Claude COVIAUX : « L’achat par une société de... [47] . Le législateur français et son homologue de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales ont compris l’enjeu du problème et ont pris, certes à des degrés différents, des mesures pour permettre aux sociétés commerciales d’atteindre cet objectif. L’achat par une société de ses propres actions peut viser ces deux points : il peut avoir pour objectif le maintien de la cohésion humaine dans la société (1.1) ou l’assainissement de la gestion des finances de l’entreprise (1.2).

1.1 Les raisons sociales d’autorisation d’achat par une société de ses propres actions : la cohésion et la stabilité dans la société

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Il est important de veiller à la cohésion des éléments humains de l’entreprise. Or deux types de conflits peuvent surgir: des conflits entre capitalistes, c’est-à-dire entre associés, et entre la société et ses employés. Le maintien de cette cohésion s’avère nécessaire, stabilité de la société oblige. Dans cette perspective, l’achat par la société de ses propres actions aura deux objectifs : éviter que des associés indésirables ne pénètrent dans la société (1.1.1) et intéresser le personnel à la marche de l’entreprise ou de la société en lui permettant de devenir actionnaire (1.1.2).

1.1.1 L’achat par la société de ses propres actions en cas de refus d’agrément

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Les actions présentent trois caractères fondamentaux qui les distinguent des autres valeurs mobilières et des autres titres d’associés : l’action est d’abord un titre négociable [48]  Yves GUYON, Droit des affaires, tome I, Droit commercial... [48]  ; c’est ensuite un titre représentant un droit d’associé [49]  Ibid., n° 748, p. 767. [49]  ; c’est enfin un titre représentant une fraction du capital [50]  Ibid., n° 751, p. 770. [50] .

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Parmi ces trois caractères, la libre négociabilité paraît être la plus importante. En principe la négociabilité est libre. L’actionnaire peut vendre ses titres à un autre actionnaire ou à un tiers étranger à la société sans avoir besoin d’aucune autorisation. Cette liberté de négociation explique pourquoi les actions peuvent être cotées en Bourse, ce qui permet de les vendre et de les acheter dans des délais très courts [51]  GUYON, op. cit., n° 738. [51] . C’est la possibilité de négocier le droit qui distingue l’action de la part d’intérêt. On ne peut donc pas admettre que l’actionnaire soit privé du droit de négocier son titre. La clause des statuts qui lui enlèverait ce droit serait frappée de nullité, ou bien, et suivant l’intention des parties, elle ferait de la société une société de personnes, qui serait d’ailleurs irrégulière [52]  RIPERT et ROBLOT, Traité de Droit commercial, tome... [52] . La libre négociabilité des actions a un caractère d’ordre public [53]  Ibid. [53] .

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Mais le caractère d’ordre public du droit de négociation ne s’oppose pas à ce que le droit de négocier le titre soit limité par une clause d’agrément statutaire donnant au conseil d’administration ou à l’assemblée générale le droit d’agréer la personne du cessionnaire [54]  Ibid., n° 1617. [54] . Les clauses d’agrément introduisent dans les sociétés par actions une considération de la personne, c’est-à-dire de l’intuitu personae que légalement seules connaissent les sociétés de personnes [55]  Ibid. [55] . Utilisées principalement soit dans les sociétés à caractère familial, soit dans les sociétés à caractère semi-politique, par exemple celles qui ont pour objet la publication des revues et journaux [56]  V. L. 1er août 1986, art. 4, sur les sociétés de presse... [56] , elles servent à écarter éventuellement ceux qui paraissent indésirables.

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La clause d’agrément s’accompagne généralement d’une clause de préemption qui suscitait au demeurant les difficultés relatives aux prix. La jurisprudence a admis très tôt la validité de la clause d’agrément [57]  Cass. Req. 19 février 1878, D. 1879, I, 332 ; 4 janvier... [57] et en a fait un complément nécessaire [58]  Cass. Req. 13 mars 1882, D. 1883, I, 83, 14 mai 1895,... [58] afin de garantir la libre négociabilité de l’action et d’éviter que l’actionnaire ne devienne prisonnier de ses titres. Le législateur français de 1966 en a envisagé les conditions de validité et les conséquences qui en découlent. Le législateur de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif aux sociétés commerciales s’est aussi intéressé au problème.

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En effet, l’article 274 alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966 précise que la clause d’agrément est interdite, notamment pour les cessions entre associés. Et confirmation est donnée par la jurisprudence dans l’arrêt du 10 mars 1976 en ces termes:

«l’actionnaire est libre de céder ses titres à un co-associé, sans qu’une telle cession puisse être soumise à l’agrément de la société.» [59]  Cass. com. 10 mars 1976, Rev. Soc. 1976, 333, Banque,... [59]

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L’Acte uniforme de l’OHADA relatif aux sociétés commerciales n’est pas muet sur la question. L’article 765-3° reprend pratiquement les termes de l’article 274 alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966. Ce texte dispose expressément: «les limitations à la transmission des actions ne peuvent s’opérer en cas de succession, de liquidation de communauté des biens entre époux, ou de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou un descendant».

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Il en résulte donc que la société ne saurait s’opposer à un changement de majorité ou de tendance consécutif à des cessions entre associés. En dehors des hypothèses prévues par les deux textes [60]  Article 274 alinéa 1 L. 24 juillet 1966 ; article 765-3°... [60] , les statuts peuvent subordonner toute cession d’actions à un tiers, à quelque titre que ce soit, à l’agrément de la société [61]  COVIAUX, art. préc., p. 195. [61] . L’agrément peut être refusé discrétionnairement, ce qui ne présente aucun danger pour l’actionnaire, puisque la loi du 24 juillet 1966, tout comme l’AUSC, réglementent les conséquences du refus d’agrément, de telle sorte que la négociation des actions reste toujours possible, car le cédant ne peut rester prisonnier de ses titres.

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De toute évidence, en cas de refus d’agrément, les deux textes législatifs obligent la société à acheter ou à faire acheter, sur des bases déterminées, les actions dont la cession est envisagée [62]  RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1620, p. 1191, V. en... [62] . L’article 275, alinéa 2 dispose à cet effet: «si la société n’agrée pas le cessionnaire proposé, le conseil d’administration, le directoire ou les gérants, selon les cas, sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d’une réduction du capital».

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Sur ce point l’AUSC n’est pas différent de la loi du 24 juillet 1966. Le texte de l’article 769 dudit acte est pratiquement identique à celui de l’article 275 alinéa 2 de la loi de 1966 dont il s’est largement inspiré. Ce texte dispose: «Si la société n’agrée par le cessionnaire proposé, le conseil d’administration ou l’administrateur général selon le cas, sont tenus dans le délai de trois mois à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire, soit par un tiers, soit avec le consentement du cédant par la société en vue d’une réduction du capital».

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Ainsi, dans l’un ou dans l’autre cas, les deux législations sont sur la même longueur d’ondes en ce qui concerne l’achat par la société de ses propres actions en cas de refus d’agrément. Aussi, dans le cas où la société déciderait d’acheter elle-même les actions, elle procéderait à une diminution du capital. Par ce procédé, la société cherche à empêcher à un tiers d’entrer dans la société. Elle veut en quelque sorte sélectionner ses associés et par conséquent, renforcer l’intuitu personae, facteur d’unité dans la société et que l’on retrouve surtout dans les sociétés de personnes. Il faut toutefois préciser que cette procédure de la société n’est possible que si les actions sont nominatives [63]  Article 274, alinéa 2 L. 24 juillet 1966, article 765.1°... [63] .

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Cependant, au lieu de procéder à la sélection des tiers, l’unité des éléments dans la société peut être obtenue autrement, notamment par l’inclusion des salariés dans l’actionnariat au travers de la participation de ceux-ci aux fruits de l’expansion.

1.1.2 L’achat par la société de ses propres actions en vue de l’attribution aux salariés

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La loi du 2 juillet 1998, il faut le rappeler, a assoupli le régime du rachat par une société de ses propres actions. En conséquence, les autorisations d’achat qui étaient considérées comme une dérogation au principe d’interdiction, ne le sont plus. La rédaction du texte de l’article 217-1 a changé ; le nouvel article 217-1 est amputé des termes « par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l’article 217-1 ». L’article 217-1 nouveau est ainsi rédigé : «les sociétés qui font participer leurs salariés à leurs résultats par attribution de leurs actions et celles qui consentent des options d’achat de leurs actions dans les conditions prévues aux articles 208-1 et suivants de la présente loi peuvent, à cette fin, racheter leurs propres actions. Les actions doivent être attribuées ou les options consenties dans le délai d’un an à compter de leur acquisition».

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L’achat par une société de ses propres actions en vue de leur attribution à son personnel n’est plus une exception au principe d’interdiction en droit français. Il est reconnu comme étant le résultat de l’autorisation générale d’achat issue de la nouvelle loi du 2 juillet 1998.

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En revanche, la démarche n’est pas la même en droit uniforme. Le législateur de l’AUSC ayant maintenu le principe d’interdiction d’achat par une société de ses propres actions, l’achat par une société de ses propres actions en vue de leur attribution à ses salariés relève du domaine des dérogations. Le fondement de l’analyse se trouve dans le texte de l’article 640 alinéa 1 de l’AUSC qui dispose:

«Par dérogation aux dispositions de l’alinéa premier de l’article 639 du présent Acte uniforme, l’assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil d’administration ou l’administrateur général selon le cas, à acquérir un nombre déterminé d’actions pour les attribuer aux salariés de la société. Dans ce cas, les actions doivent être attribuées dans le délai d’un an à compter de leur acquisition».

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Si l’autorisation de rachat par les sociétés de leurs propres actions est aujourd’hui de principe en droit français et ce, depuis la loi du 2 juillet 1998, elle en constitue une dérogation en droit uniforme.

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La différence de rédaction entre les deux textes s’explique aisément par l’intervention législative du 2 juillet 1998 qui a modifié le régime d’achat par les sociétés de leurs propres actions. Or l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales est le produit issu d’une large inspiration du droit français des sociétés commerciales. Cet acte étant entré en vigueur depuis le 1er janvier 1998, il est normal que la différence existe aujourd’hui entre les deux textes quant au régime de rachat par les sociétés de leurs propres actions, le législateur de l’Acte uniforme n’ayant pas pu tenir compte de l’évolution législative intervenue en France quelques mois après, c’est-à-dire le 2 juillet 1998. Certes, la procédure utilisée n’est pas la même, mais elle aboutit au même résultat: permettre à la société d’acheter ses propres actions pour les attribuer à ses salariés.

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Le rachat d’actions en vue de l’attribution aux salariés présente cependant une particularité en droit français. Contrairement aux autres modalités d’achat, il ne nécessite pas l’autorisation de l’assemblée générale. Ce qui n’est pas le cas en droit uniforme où le texte de l’article 640 alinéa 1 subordonne l’achat à l’autorisation de l’assemblée générale extraordinaire. Il s’agit là d’un régime plus sévère et plus restrictif d’autant plus qu’il appartiendra à l’assemblée générale de juger de l’opportunité du rachat. L’utilisation du verbe pouvoir, et plus précisément des termes « l’assemblée peut » montre que celle-ci peut éventuellement refuser l’achat à la société. Il s’agit donc d’un pouvoir discrétionnaire laissé à l’appréciation souveraine de cette assemblée. Ce qui n’est pas le cas en droit français où la décision du conseil d’administration, ou selon le cas du directoire, suffit à elle seule pour déclencher la procédure [64]  Lamy droit du financement, 1993, n° 655, p. 380. [64] . De toute évidence, d’un côté comme de l’autre, les actions achetées doivent être attribuées aux salariés dans un délai d’un an à compter de la date d’acquisition.

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D’une façon générale, le procédé n’est pas nouveau. Depuis longtemps, les sociétés distribuent des actions à leur personnel, en particulier à leurs cadres, quitte à assortir la cession d’une clause de rachat, au demeurant licite, si l’actionnaire l’avait acceptée [65]  COVIAUX, art. préc., p. 195. [65] . Mais le souci de réduire les antagonismes entre le capital et le travail a amené les deux législateurs à généraliser le procédé et à le rendre obligatoire [66]  Ibid. [66] .

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En droit français, il a fallu permettre aux sociétés qui font participer leurs salariés aux fruits de l’expansion de l’entreprise par attribution de leurs propres actions de s’en procurer par l’achat dans la mesure où l’augmentation de capital prévue par la loi du 27 décembre 1973 peut être inopportune et difficile à réaliser en pratique [67]  Ibid., Lamy sociétés commerciales, 1991, n° 6293. [67] .

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L’article 217-1, introduit par l’ordonnance du 17 août 1967 et étendu par la loi du 31 décembre 1970 et par les lois du 30 décembre 1981 et du 17 juin 1987, permet donc aux sociétés cotées ou non d’acheter leurs actions pour les rétrocéder aux membres de leur personnel, soit au titre de l’intéressement, soit lorsque la société entend accorder à ses salariés des options d’achat [68]  La loi exige seulement que les actions soient inscrites... [68] . Les dispositions de l’article 640 de l’AUSC vont également dans ce sens.

42

Aussi, l’intéressement des salariés dans l’actionnariat permet-il de renforcer la cohésion de la société, laquelle pourra permettre aux dirigeants d’empêcher des prises de contrôle inamicales. Mais, outre la cohésion, l’achat par la société de ses propres actions peut être un moyen d’assainissement de ses finances.

1.2 Les raisons économiques d’autorisation d’achat par la société de ses propres actions : l’assainissement de la gestion

43

L’équilibre financier de l’entreprise suppose que les charges qui pèsent sur elle soient rigoureusement calculées et que les éléments d’actif soient employés au mieux de ses intérêts. Cet équilibre peut être rompu si le rapport entre les différents éléments n’est pas correctement défini. L’achat judicieux par une société de ses propres actions peut permettre de rétablir l’équilibre rompu. Les raisons du déséquilibre financier peuvent être internes ; l’achat permettra alors d’assurer la rentabilité de l’entreprise par une réduction du capital (1.2.1). Elles peuvent également être externes; l’achat aura pour but de soutenir le cours des actions et permettre à l’actionnariat d’acquérir de la valeur. C’est ce que les Anglo-saxons ont appelé l’achat en vue de la gestion financière (1.2.2).

1.2.1 L’achat en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes

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Le capital social ne peut être restitué aux actionnaires aux dépens des créanciers. Mais il n’est pas défendu aux actionnaires de modifier les statuts et de donner à la société un capital social plus faible que le capital initial, à la condition de publier la réduction [69]  RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1961 ; Michel JEANTIN,... [69] .

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Assurer la rentabilité de l’entreprise en acquérant ses propres actions constitue, pour une société, une technique classique bien connue [70]  COVIAUX, art. préc., p. 197. [70] . Les multiples combinaisons sont concevables. Elles consistent, pour l’essentiel, à éliminer des charges inutiles [71]  Ibid. [71] . Dans cet esprit on peut envisager l’amortissement du capital par rachat d’actions [72]  Lamy droit du financement, 1993, n° 628 et s. ; Jean-François... [72] . L’opération présente des avantages de souplesse, notamment quant au rythme. Elle peut en outre être financièrement avantageuse lorsque le rachat s’effectue à un prix inférieur au montant nominal de l’action. Cela suppose que la société ait des bénéfices ou des réserves disponibles. Mais, en fait, cette technique d’amortissement est rarement utilisée [73]  COVIAUX, art. préc., p. 197 ; Lamy droit du financement,... [73] . Pratiquement, l’opération la plus fréquente est l’achat par la société de ses propres actions en vue de réduire le capital [74]  COVIAUX, art. préc., p. 197. [74] .

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L’AUSC de l’OHADA tout comme la loi française du 24 juillet 1966 relative au droit des sociétés commerciales en France contiennent des dispositions dans ce sens. L’AUSC de l’OHADA consacre une seule disposition à l’opération. C’est d’ailleurs la toute première exception au principe d’interdiction édicté par l’article 639 alinéa 1 dudit Acte. Aussi, après avoir énoncé l’interdiction de principe dans son alinéa 1 de la souscription ou l’achat par une société de ses propres actions, l’article 639 alinéa 2 dispose : «Toutefois, l’assemblée générale extraordinaire qui a décidé une réduction de capital non motivée par des pertes peut autoriser le conseil d’administration ou l’administrateur général, selon le cas, à acquérir un nombre déterminé d’actions pour les annuler».

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Ce texte qui est la première exception au principe d’interdiction ne diffère en rien de l’ancien article 217-2 de la loi du 24 juillet 1966 dont il est pratiquement une pure reproduction. Il ne diffère pas non plus du nouvel article 217-1A issu de la loi du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique, lequel dispose:

«L’assemblée générale qui a décidé une réduction du capital non motivée par des pertes peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, à acheter un nombre déterminé d’actions pour les annuler».

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Cependant, cette possibilité offerte par l’article 639 alinéa 2 de l’AUSC (OHADA) pourra être utilement retenue pour faciliter la réalisation de certaines opérations de réduction du capital prévues aux articles 627 et 647 dudit Acte. En effet, l’article 627 de l’AUSC prévoit que le capital social est réduit, soit par la diminution de la valeur nominale des actions, soit par la diminution du nombre d’actions. On peut rapprocher l’article 627 de l’article 365 de la loi du 24 juillet 1966. Certes, ce texte n’est pas propre aux sociétés par actions, mais il prévoit que la société pourra soumettre au tribunal un projet de rachat des droits sociaux en vue de faire échec à une demande de nullité pour vice du consentement ou incapacité.

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L’article 647 de l’AUSC est pratiquement semblable, quant à sa portée, à l’article 275 de la loi française du 24 juillet 1966. Ces deux textes sont relatifs aux clauses d’agrément et de préemption. Le cédant ne pouvant rester prisonnier de ses titres, si la société refuse d’agréer le cessionnaire proposé, elle peut exercer elle-même la préemption avec le consentement spécial du cédant et devra, dans ce cas, procéder à une réduction du capital correspondant au montant nominal des actions achetées. L’achat par une société de ses propres actions peut aussi être un moyen pour régler une mésentente entre associés. L’opération peut s’inscrire dans le règlement d’un conflit. Les associés majoritaires demandent aux minoritaires de quitter la société (mettons fin à nos conflits en nous séparant!). S’ils sont d’accord, ils font racheter les actions des minoritaires par la société, ce qui entraînera évidemment une réduction du capital social. Très fréquemment l’achat est effectué pour un franc symbolique. La contrepartie de ce sacrifice pour les minoritaires se trouvera dans d’autres éléments du règlement du conflit. Par exemple, l’actionnaire salarié recevra une indemnité de licenciement qui tient compte de l’opération.

50

De façon générale, les raisons de l’autorisation d’achat par une société de ses propres actions en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes sont essentiellement financières. L’achat ou l’acquisition permet une adaptation du chiffre du capital aux besoins réels de la société [75]  COVIAUX, art. préc., p. 198. [75] . Il est en effet difficile pour une entreprise qui s’installe de déterminer avec certitude les capitaux dont elle aura besoin à moyen terme. Il peut arriver que les résultats soient inférieurs à ceux que les fondateurs avaient escomptés. La charge qui résulte pour l’entreprise de la rémunération de ses capitaux risque d’être excessive [76]  Ibid. [76] . Pour survivre, la société se verra obligée de réduire ses charges afin de s’adapter aux conditions du marché. Afin de rétablir ou de sauvegarder son équilibre compromis, elle diminuera son capital en rachetant ses actions [77]  La société Peugeot l’a fait de 1935 à 1937 ; voir en... [77] .

51

Mais il peut arriver que les cours des actions qui constituent son capital s’effondrent. Son crédit s’en trouverait ébranlé. Alors, pour éviter la panique ou la spéculation, la société pourra recourir au rachat de ses actions en Bourse en vue de soutenir les cours, voire pratiquer la gestion financière, opération très usitée dans les pays anglo-saxons.

1.2.2 L’achat en vue de la gestion financière

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L’une des innovations majeures de loi du 2 juillet 1998 concerne le rachat par la société de ses propres actions en vue de la gestion financière du capital. Cette réforme absorbe l’ancien cas de rachat en vue de la régularisation des cours.

53

L’AUSC n’a, contrairement au droit français, prévu aucune disposition dans ce sens. Ce qui est regrettable pour un texte ambitieux tourné vers l’avenir. Cette lacune est d’autant plus regrettable qu’une Bourse régionale des Valeurs mobilières [78]  Convention du 3 juillet 1996 portant création du Conseil... [78] vient de voir le jour à Abidjan en Côte d’Ivoire dans le cadre du Traité de l’UMOA (Union monétaire Ouest Africaine). L’absence d’une telle disposition dérogatoire au principe peut être de nature à fragiliser la position des sociétés qui y sont ou qui seront cotées et à leur causer préjudice sur le plan compétitif.

54

En effet, aux termes du nouvel article 217-2, alinéa 1 de la loi de 1966, « l’assemblée générale d’une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, à acheter un nombre d’actions représentant jusqu’à 10% du capital de la société. L’assemblée générale définit les finalités et les modalités de l’opération, ainsi que son plafond. Cette autorisation ne peut être donnée pour une durée supérieure à dix-huit mois et le comité d’entreprise doit être informé de la résolution adoptée par l’assemblé générale ».

55

L’article 217-2, alinéa 2 précise ensuite que l’acquisition, la cession ou le transfert de ces actions peuvent être effectués par tous moyens. L’opération pourra ainsi être réalisée par un achat en bourse, par l’acquisition d’un bloc de titres d’un actionnaire ou encore par une procédure d’offre publique de rachat. La procédure de rachat est donc considérablement simplifiée [79]  Charles GOYET, Nicolas RONTCHEVSKY et Michel STORCK,... [79] . Le régime spécifique de régularisation des cours, dont la mise en œuvre était difficile, est supprimé. Les sociétés qui le souhaiteront utiliseront à cet effet cette possibilité nouvelle d’achat d’actions [80]  RIPERT et ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit.,... [80] .

56

Dans la pratique, ce genre d’intervention peut s’avérer utile lorsque le marché de l’action est étroit. Dans ce cas, le marché peut connaître des variations importantes de cours lorsqu’un actionnaire met en vente un lot d’actions important. Aussi, un achat judicieusement fait permet-il de soutenir les cours en cas de crise économique et boursière [81]  Cette politique a été adoptée pendant la crise de 1929... [81] . Le procédé vaut également en cas de manœuvres boursières dirigées contre la société, notamment en cas d’offres publiques d’achat hostiles ou inamicales [82]  Avec la vague des O.P.A. qui a frappé de nombreuses... [82] .

57

Mais pour être valable, l’achat doit se faire dans les limites fixées par la loi, c’est-à-dire viser un seul objectif qui est celui d’empêcher des écarts excessifs en hausse comme en baisse et régulariser le marché de la valeur pour le plus grand bien des actionnaires [83]  J. CAPARROS, « Le krach d’octobre a incité les sociétés... [83] . Cette exigence se justifie, car la société se voit, par ce procédé, ouverte la possibilité de manipuler les cours. Les dirigeants peuvent être tentés d’utiliser le procédé pour masquer une situation désespérée, que le rachat même massif est impuissant à rétablir.

58

Par rapport à l’AUSC (OHADA), la loi française du 2 juillet 1998 offre beaucoup plus de possibilités aux sociétés en ce qui concerne l’achat de leurs propres actions. Le nouveau régime de rachat par une société de ses propres actions corrige une grave imperfection du droit français au regard des législations étrangères en permettant aux sociétés cotées françaises de pratiquer la gestion financière du capital qui est très répandue dans les pays anglo-saxons et surtout aux États-Unis d’Amérique [84]  GOYET, RONTCHEVSKY et STORCK, art. préc., p. 883. [84] . Cette réforme apparaît donc opportune à l’heure où on souligne que l’effet de relution produit par le rachat d’actions est facteur de hausse et favorise ainsi la création de la valeur de l’actionnaire [85]  GOYET, RONTCHEVSKY et STORCK, commentaire préc., p... [85] . Certains auteurs craignent cependant que le dispositif issu de la loi du 2 juillet 1998 ne soit pas tout à fait conforme aux attentes des émetteurs et regrettent qu’il n’exploite pas toute la possibilité offerte par la deuxième directive européenne du 13 janvier 1976 [86]  A. VIANDIER, « Le rachat d’actions d’après la loi n° 98-546... [86] . Il est aussi par ailleurs dommage que le législateur ait réservé le rachat aux fins de gestion financière du capital aux seules sociétés cotées dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, accentuant ainsi le clivage entre sociétés cotées et sociétés non cotées [87]  Sur le particularisme renforcé des sociétés cotées,... [87] .

59

De toute évidence, le nouveau dispositif a fait l’objet d’une exploitation par les sociétés cotées et on assiste depuis la loi du 2 juillet 1998 à une multiplication des programmes de rachat d’actions [88]  Cf. Les échos du 30 septembre 1998, p. 30. [88] . Mais quant à savoir si elles ont pu tirer un quelconque avantage de ces opérations, le doute semble de mise [89]  Cf. « La mode des rachats fait douter les investisseurs»,... [89] , car en matière boursière, on n’est jamais sûr de tirer profit de son geste dès lors qu’on s’y lance, la spéculation boursière étant par excellence le domaine du risque.

60

Que ce soit dans l’Acte uniforme de l’OHADA ou dans le droit français, le législateur en autorisant les différents rachats n’a pas entendu les laisser à la libre appréciation des opérateurs ou émetteurs, il les a enfermés dans un cadre juridique bien déterminé afin d’éviter les abus.

2 La mise en oeuvre de l'autorisation d'achat par une société de ses propres actions

61

L’achat par une société de ses propres actions, que ce soit en droit français ou en droit uniforme, n’est pas laissé à la libre appréciation des émetteurs. La réalisation de l’opération est subordonnée au respect de certaines conditions lesquelles, une fois remplies, emportent certaines conséquences juridiques. L’étude du régime de l’achat se fera donc sous deux angles : l’analyse des conditions de validité d’une part et des effets d’autre part.

2.1 Les conditions de validité de l’achat par une société de ses propres actions

62

Les conditions fixées par le législateur ainsi que les conséquences qui en découlent ne sont pas neutres ; elles dépendent du motif du rachat, par une société, de ses propres actions. Par conséquent, elles varieront selon qu’on est en présence d’un rachat en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes, en vue de l’attribution aux salariés ou en vue de la régularisation des cours, actuellement gestion financière depuis la loi du 2 juillet 1998.

63

De façon générale, quel que soit le motif du rachat, l’opération pour sa validité est subordonnée à la réalisation de deux conditions essentielles: les conditions d’ordre juridique (2.1.1) et les conditions d’ordre financier (2.1.2).

2.1.1 Les conditions d’ordre juridique

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Pour être valable, dans les deux systèmes juridiques, le rachat par une société de ses propres actions doit avoir été autorisé par un organe social compétent (a), respecter l’égalité des actionnaires (b) et donner lieu spécialement en droit français dans certains cas à une information de la Commission des Opérations de Bourse (COB) (c).

a. L’organe social compétent

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L’achat par la société de ses propres actions est une opération ponctuelle destinée à faire face aux besoins immédiats compte tenu des nécessités de l’heure ou de l’urgence du moment. L’opération est extraordinaire et vise à sauver la société d’une situation plus ou moins compromise compte tenu des circonstances du moment. Aussi, que ce soit en droit français ou en droit uniforme, l’intervention de l’assemblée générale est-elle requise, laquelle mandate le conseil d’administration ou l’administrateur général pour agir. Elle l’est en droit français pour les trois facultés de rachat admises par la loi, c’est-à-dire le rachat en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes, le rachat en vue de la gestion financière et le rachat en vue de l’attribution aux salariés, et en droit uniforme pour les deux facultés, c’est-à-dire le rachat en vue de la réduction du capital et le rachat en vue de l’attribution aux salariés. En ce qui concerne l’achat en exécution d’une clause d’agrément, ni le droit français, ni l’Acte uniforme ne disent qu’il doit être autorisé; mais puisqu’il doit entraîner obligatoirement une réduction du capital, l’intervention de l’assemblée générale extraordinaire s’avère donc nécessaire [90]  Article 628 AUSC et article 215 L 24 juillet 1966. [90] . Elle l’est également lorsque le rachat est opéré par suite d’une transmission de patrimoine à titre universel ou encore à la suite d’une décision de justice [91]  Article 641 AUSC, article 217-6 L 24 juillet 1966. [91] . Elle l’est encore lorsqu’il s’agit d’éviter une nullité fondée sur un vice du consentement ou une incapacité, mais il ne s’agit pas ici d’une autorisation proprement dite, laquelle serait sans portée. L’assemblée générale extraordinaire doit seulement adopter cette mesure que la société soumettra au tribunal saisi de la demande en nullité. Il appartiendra au tribunal d’autoriser le rachat des droits sociaux de l’associé demandeur, s’il juge qu’il supprime son intérêt à agir [92]  Sur les particularités de cette action en régularisation,... [92] . De façon générale et quelle que soit l’opération envisagée, que ce soit en droit français ou en droit uniforme, la compétence est dévolue à l’assemblée générale extraordinaire qui mandate le conseil d’administration (ou le directoire selon les cas) ou l’administrateur général pour agir. Mais l’opération, une fois décidée, doit se faire dans la transparence en respectant l’égalité des actionnaires.

b. Le respect de l’égalité des actionnaires

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Cette condition est sous-entendue en droit français et en droit uniforme dans les textes relatifs au rachat par la société de ses propres actions, mais elle est explicitée à la rubrique des infractions relatives à la réduction du capital [93]  Article 454-1° L. 24 juillet 1966 et article 896-1°... [93] . Ces deux textes se ressemblent sur un point: ils sanctionnent pénalement les dirigeants sociaux qui, «sciemment, auront procédé à une réduction du capital social sans respecter l’égalité des actionnaires». Une particularité cependant pour le droit uniforme : cette condition est exigée dans la rubrique relative à la réduction du capital proprement dit, spécialement à l’article 628 alinéa 2 qui dispose: «en aucun cas la réduction du capital ne peut porter atteinte à l’égalité des actionnaires, sauf consentement exprès des actionnaires défavorisés». Cette précision d’entrée a le mérite de mettre les choses au clair quant à l’égalité de traitement des partenaires sociaux dans les diverses opérations qui touchent le capital social.

67

Dans tous les cas, l’égalité de traitement entre associés doit être assurée à deux niveaux : au stade de l’information et au stade de la réalisation de l’opération.

68

L’information des actionnaires est une exigence légale en droit des sociétés [94]  RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1568 et suiv. [94] . Aussi, chaque actionnaire de la société opératrice du rachat doit-il être prévenu des conditions du rachat. Si l’achat a pour but ou pour effet nécessaire une réduction du capital, les associés doivent tous être informés du projet [95]  M. POULNAIS, « L’achat de ses propres actions par une... [95] . En droit français, le décret du 23 mars 1967 a prévu une publicité particulière à cet effet dans les articles 181 à 183. L’article 181 qui est le plus important des trois dispose à cet effet: «Lorsque la société a décidé de procéder à l’achat de ses propres actions en vue de les annuler ou de réduire son capital à due concurrence, elle doit faire cette offre d’achat à tous les actionnaires». [96]  À cette fin, un avis d’achat est inséré dans un journal... [96] On retrouve à quelques exceptions près les mêmes dispositions dans l’article 643 de l’AUSC. Ce texte, qui est un véritable entonnoir, contient à lui tout seul l’ensemble des dispositions des deux articles français réunis (articles 181 et 182) [97]  De toute évidence, l’avis destiné à renseigner les... [97] . Conformément aux dispositions des articles 181 alinéa 2 de la loi du 24 juillet 1966 et 644 de l’AUSC, lorsque les actions sont nominatives, il est procédé à l’envoi à chaque actionnaire, et aux frais de la société, d’une lettre recommandée avec accusé de réception.

69

De façon générale, les articles 181 à 183 du décret du 23 mars 1967 en droit français et les articles 643 à 646 en droit uniforme dont les dispositions sont pratiquement identiques organisent une publicité tendant à garantir la transparence dans le traitement de l’égalité des actionnaires en cas d’achat en vue de la réduction du capital. On est donc en présence d’une véritable offre publique d’achat spécialement réglementée [98]  M. POULNAIS, art. préc., pp. 21 à 22, n° 14. [98] . Si les actions présentées à l’achat excèdent le nombre d’actions à acheter, il est procédé, pour chaque actionnaire vendeur, à une réduction proportionnelle au nombre d’actions dont il justifie être propriétaire ou titulaire [99]  Article 645 AUSC et article 183 alinéa 1 D. 23 mars... [99] . Si les actions présentées à l’achat n’atteignent pas le nombre d’actions à acheter, le capital social est réduit à due concurrence des actions achetées [100]  Articles 646 AUSC et 183 alinéa 2 D. 23 mars 1967.... [100] .

70

Lorsque l’achat a pour but de faire échec à une action en nullité de la société (article 365 L. 24 juillet 1966, article 647 alinéa 2 AUSC), ou de mettre en œuvre un droit de préemption pour refus d’agrément (articles 275 L. 24 juillet 1966; 647, alinéa 2 AUSC), l’obligation d’information pèse sur la société à l’égard de l’actionnaire cédant, celle des autres actionnaires résulte de leur consultation préalable [101]  POULNAIS, art. préc., p. 21, n° 13. [101] .

71

Au stade de la réalisation de l’opération, c’est-à-dire de l’achat par la société de ses propres actions, la procédure de traitement égalitaire est la même. Elle est pratiquement le corollaire de l’information préalable imposée à la société, en l’occurrence aux dirigeants sociaux sous peine de sanction. Une exigence est faite à la société : aucun actionnaire ne doit être ni avantagé, ni lésé par rapport aux autres. En conséquence, si un actionnaire décide de quitter, il ne doit ni être avantagé, ni être lésé par rapport à ceux qui restent dans la société en cas de refus d’agrément.

72

D’un autre côté, on considère que l’achat en Bourse est la meilleure garantie d’impartialité et par suite d’égalité entre les actionnaires. Mais on a fait remarquer que « tous les actionnaires ne sont pas, en fait, en situation de prendre une décision également informée à l’égard d’une opération intéressant les rapports entre la société et tous ses actionnaires et devant, pourtant, être entourée de garanties permettant à tous d’en connaître la nature et d’en tirer des effets égaux» [102]  « Acquisition par une société de ses propres actions,... [102] . Cependant, chaque actionnaire a libre accès au marché boursier, sous le couvert de l’anonymat [103]  G. LAGARDE, « Du rachat de ses titres par une société»,... [103] . On peut craindre ici le risque des informations privilégiées, lesquelles auront pour effet de rompre l’égalité de traitement recherchée, d’où la nécessité de s’entourer de précautions, telles les mesures de contrôle moral, a posteriori [104]  POULNAIS, art. préc., p. 22, n° 16. [104] .

73

D’une manière générale, l’achat en Bourse est expressément prévu pour régulariser les cours des actions, voire en vue de gestion financière d’après la loi du 2 juillet 1998 (article 217-2). Il ressort implicitement du texte sur la participation (217-1). Cette disposition n’est pas prévue par l’Acte uniforme de l’OHADA. Or depuis la loi du 23 décembre 1964 (article 16), toute cession à titre onéreux où une personne est intéressée portant sur la pleine propriété des valeurs mobilières admises à une cote officielle, doit désormais être effectuée par l’intermédiaire d’un agent de change [105]  Devenu société de bourse depuis la loi n° 88-70 du... [105] sous peine de nullité et d’amende pour le vendeur [106]  La loi de 1964 prévoit quelques exceptions parmi lesquelles... [106] . Puisque l’achat en Bourse plus 0,25 % en droit français, et 1 % en droit uniforme, les dirigeants sociaux sont dispensés de procéder à l’accomplissement des formalités ci-dessus énumérées relatives à l’information des actionnaires. Celle-ci est inscrite à l’ordre du jour de convocation des assemblées d’actionnaires (article 181 alinéa 2. D. 23 mars 1967, article 647 alinéa 1 AUSC). apparaît comme le meilleur moyen d’assurer l’égalité entre les actionnaires, il aurait été plus simple de l’autoriser, même en cas de réduction du capital, pour les sociétés dont les actions sont inscrites à une cote officielle, sans les obliger à faire une offre à tous les actionnaires. Malheureusement l’Acte uniforme de l’OHADA, qui exige le respect de l’égalité des actionnaires en cas d’achat par une société de ses propres actions, n’a pas prévu cette possibilité de rachat en Bourse. Ce qui est regrettable. Lorsque l’achat se fait sur le marché financier, une information de la Commission des Opérations de Bourse (COB) est requise en droit français. L’information de la COB est une exigence légale qui s’impose à tout opérateur en Bourse.

c. L’information de la COB

74

Cette condition est propre au rachat en vue de la gestion financière qui absorbe l’ancienne régularisation des cours, laquelle n’a pas été prévue par le législateur de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales. La COB a été dotée d’un pouvoir considérable en matière de contrôle et d’investigation concernant le rachat par une société de ses propres actions. Aux termes de l’article 217-5 de la loi du 24 juillet 1966 : «les sociétés doivent déclarer à la Commission des Opérations de Bourse les opérations qu’elles envisagent d’effectuer en application des dispositions de l’article 217-2. Elles rendent compte à la COB des acquisitions qu’elles ont effectuées. La COB à son tour peut leur demander toutes les explications ou les justifications qu’elle juge nécessaires. S’il n’est pas satisfait à ces demandes, ou lorsqu’elle constate que ces transactions enfreignent les dispositions de l’article 217-2, la COB peut demander au conseil des bourses de valeurs de prendre toutes mesures pour empêcher l’exécution des ordres que ces sociétés transmettent directement ou indirectement».

75

Les sociétés qui désirent donc intervenir sur le marché en vue de la gestion financière de leurs actions doivent communiquer à la COB la décision prise par leur assemblée générale et un extrait des opérations réalisées [107]  Lamy droit du financement ,1993, n° 656, p. 380. [107] . À cet effet, les dispositions issues de la loi du 2 juillet 1998 ont été complétées par deux règlements de la COB n° 98-02 et 98-03 homologués par un arrêté du 21 août 1998 [108]  D. Aff. 1998, 1498. [108] .

76

Le règlement n° 98-01 relatif à diffuser à l’occasion de programmes de rachats de titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé prévoit dans son article 2 que tout émetteur qui souhaite réaliser un programme de rachat de ses titres doit établir une note d’information soumise au visa de la COB indiquant notamment: les finalités du programme de rachat; les modalités de financement de celui-ci; les éléments permettant d’apprécier l’incidence du programme sur la structure financière, les résultats de l’émetteur, la valeur de l’actif net et le bénéfice net par titre de l’ordonnance du 17 août 1967 n’impose pas l’achat en Bourse pour les actions à distribuer au titre de la participation, l’achat de gré à gré semble possible. capital, les intentions de la personne contrôlant, seule ou de concert, l’émetteur; l’utilisation des titres achetés. La COB peut refuser son visa par une décision motivée ou peut demander à faire figurer sur la note d’information un avertissement rédigé par ses soins (article 3).

77

Comme l’a bien observé un auteur [109]  H. De VAUPLANE, « L’amélioration de la compétitivité... [109] , la légalité de l’exigence d’un visa apparaît douteuse car celle-ci ne figure pas dans la loi. Il s’agit là d’un pouvoir discrétionnaire qu’exerce l’autorité morale du marché financier. L’article 7 du règlement n°98-02 précise également que les émetteurs doivent déclarer à la COB le nombre et les caractéristiques des titres annulés ainsi que la date d’effet de l’annulation. Le règlement n° 98-03 relatif aux interventions des émetteurs sur leurs propres titres remplace les dispositions des articles 6 à 11 du règlement n°90-04 relatif à l’établissement des cours [110]  Règlement 90-04 homologué par un arrêté du 5 juillet... [110] . Celui-ci pose désormais diverses conditions de légitimité des interventions des sociétés sur leurs propres titres (article 7) parmi lesquelles certaines concernent le prix des opérations de rachat.

78

Il apparaît que la COB n’est pas hostile au phénomène du rachat «dans la mesure où il peut rendre service aux actionnaires pour permettre une meilleure liquidité et conforter la notoriété des sociétés cotées » [111]  Lamy droit du financement ,1993, n° 656, p. 380. [111] . De toutes façons les interventions d’une société sur ses propres actions doivent avoir pour objet, dans le respect de l’intérêt des actionnaires, soit d’assurer la liquidité du marché du titre concerné, soit de réduire les fluctuations excessives de son cours (article 7, règlement 90-04 de la COB). C’est ce que la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 a appelé la gestion financière des sociétés cotées à l’image de ce qui se passe dans les pays anglo-saxons et surtout aux États-Unis [112]  Idem, n° 660 ; GOYET, RONTCHEVSKY et STORCK, commentaire... [112] .

79

Mais outre les conditions juridiques, l’achat par une société de ses propres actions, pour être valable, doit remplir certaines conditions relatives aux finances.

2.1.2 Les conditions financières de l’achat par une société de ses propres actions

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Trois conditions sont nécessaires pour la validité de l’opération: la fixation du prix d’achat de l’action (a), la détermination du nombre des actions à acheter (b) et la précision des moyens destinés à financer l’opération (c).

a. La fixation du prix d’achat de l’action

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Le prix dans la cession des titres librement négociables a toujours fait l’objet de vives discussions entre associés. Cette question est essentielle, car il n’y a pas d’égalité véritable si l’actionnaire dont les actions sont rachetées perçoit un prix supérieur ou inférieur à la normale, comme cela risque de se produire facilement dans un achat de gré à gré [113]  M. BOSVIEUX, « Le rachat de gré à gré de ses actions... [113] . Pourtant, le législateur français tout comme son homologue de l’OHADA sont restés évasifs, voire muets sur la question. La seule référence au prix dans le processus de rachat par une société de ses propres actions se retrouve respectivement dans les articles 182, alinéa 1 (décret 23 mars 1967) et 643, alinéa 2 de l’AUSC où il est demandé à la société émettrice de publier « le prix offert par action ». Ce qui est tout à fait insuffisant pour le domaine très sensible qu’est celui de la détermination du prix dans les cessions d’actions. Les actions étant librement négociables, le prix de cession relève donc du domaine de la liberté contractuelle; mais du domaine qui fait une place à la discrétion de la société. Ce qui rompt l’équilibre envisagé ou espéré dans la négociation.

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De toutes façons, dans le silence des textes, la jurisprudence française a toujours décidé que la société ne peut être à la fois l’acheteur et l’arbitre de ses actions. Par conséquent, le prix doit être un juste prix, c’est-à-dire, selon les termes plusieurs fois utilisés par les juges, « un prix aussi voisin que possible de celui qu’aurait entraîné le jeu de l’offre et de la demande, eu égard à la situation active et passive de la société durant l’exercice en cours à l’époque du rachat» [114]  Req. 16 novembre 1943, J.C.P. 1944, 2589, note BASTIAN,... [114] . Le juste prix est donc celui qu’aurait représenté le cours de l’action si elle avait été cotée en Bourse [115]  COVIAUX, art. préc., p. 204 ; POULNAIS, art. préc.,... [115] .

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Le règlement 98-03 de la COB qui remplace les dispositions des articles 6 à 11 du règlement 90-04 est formel là-dessus. S’agissant du prix de rachat par une société de ses propres actions, l’article 7 dudit règlement énonce que celui-ci ne peut être supérieur au cours de Bourse quand les transactions sont réalisées par cession de blocs ou doit être situé à l’intérieur de la fourchette définie par le cours le plus bas et le cours le plus élevé atteint au cours de la séance de Bourse pour les interventions en Bourse. Si tel est effectivement le cas, le prix normal sera facile à déterminer [116]  COVIAUX, art. préc., p. 204. [116] . Mais la référence au cours de Bourse n’est possible que pour les sociétés cotées. Qu’en serait-il dès lors qu’on aurait affaire aux actions des sociétés non cotées comme il en existe d’ailleurs en grand nombre dans le monde des affaires? La question intéresse tant le législateur français que celui de l’Acte uniforme de l’OHADA. Elle est dautant plus intéressante pour ce dernier qui n’a prévu aucune possibilité de rachat d’actions en Bourse. Ce qui est, il faut le rappeler, une lacune regrettable, les textes ayant été faits pour l’avenir et non pour le présent immédiat. Dans les autres hypothèses, la réglementation est variable. En cas de préemption faisant suite à un refus d’agrément et d’achat en vue d’éviter une nullité, le législateur français prévoit une procédure que l’on retrouve en droit uniforme. Àdéfaut d’accord entre les parties sur le prix, celui-ci est déterminé par un expert qui procède à une évaluation au jour de la notification du projet de cession conformément à l’article 1843-4 du Code civil français et à l’article 770 de l’AUSC [117]  RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1211 et 1298. [117] . La détermination du prix étant renvoyée à l’arbitrage de l’expert, aux termes de l’article 1592 du Code civil [118]  Cass. com. 3 avril 1973, D.S. 1973, 580, note LACOMBE... [118] , l’achat imposé à l’actionnaire vendeur ne doit être considéré comme réalisé que lorsqu’il a obtenu une satisfaction totale, c’est-à-dire lorsque le prix a été porté à sa connaissance [119]  Comp. dans la même aff. Cass. com. 19 mai 1987, Bull.... [119] .

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En droit français tout comme en droit uniforme, le prix d’achat en cas de réduction du capital n’est pas réglementé, mais les actionnaires sont évidemment libres de ne pas vendre si le prix proposé ne leur paraît pas suffisant [120]  COVIAUX, art. préc., p. 204 ; POULNAIS, art. préc.,... [120] . L’achat d’actions en vue de leur attribution aux salariés, lorsqu’il s’effectue en Bourse [121]  COVIAUX, art. préc., p. 204. [121] , doit se conclure au cours de Bourse, plus précisément au cours du jour. On doit admettre que l’achat en Bourse, de loin le plus fréquent, constitue pour l’actionnaire une sérieuse garantie ; ce dont ne pourra pas bénéficier le cessionnaire de la zone OHADA malgré la création toute récente de la Bourse régionale des valeurs mobilières à Abidjan en Côte d’Ivoire. Mais cette garantie est-elle suffisante? Il est permis d’en douter. En réalité, la réserve du législateur français s’explique par l’importance des informations obligatoirement fournies par la société, qui sont supposées à même de permettre à l’actionnaire de défendre ses intérêts [122]  Ibid., p. 204, n° 31. [122] . À cet égard, il est intéressant d’observer que la seule règle précise relative au prix concerne l’achat d’intervention qui fixe un prix maximum au-dessus duquel la société ne peut pas acheter. Mais cette mesure ne vise nullement à préserver l’égalité des actionnaires ; elle est destinée, en réalité, à assurer que la société intervient uniquement pour soutenir le cours de ses actions et maintenir son crédit. Cette règle contribue donc à garantir, indirectement, l’intérêt des créanciers plutôt que celui des actionnaires [123]  COVIAUX, art. préc., p. 205, voir également POULNAIS,... [123] . Leur garantie est donc à chercher ailleurs.

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Mais les conditions de validité du rachat ne se limitent pas uniquement au prix, elles intéressent aussi la quantité des actions achetées.

b. La détermination du nombre des actions achetées

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Le législateur de 1966 tout comme celui de l’AUSC n’ont pas laissé une entière liberté aux émetteurs quant à la quantité des actions qu’ils pourront être amenés à acheter en cas de nécessité. Ils ne pourront racheter leurs propres actions qu’à concurrence d’un pourcentage bien précis. Les articles 217-3, alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966 et 640, alinéa 2 de l’AUSC interdisent aux émetteurs de franchir la barre de 10 % de leur capital social. Une société ne peut donc posséder directement plus de 10 % de ses titres, ni plus de 10 % des titres d’une catégorie déterminée [124]  RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1514, p. 1113. [124] . L’interdiction concerne uniquement les actions acquises en vue de leur attribution aux salariés ou en vue de régulariser le cours en Bourse ou en vue de la gestion financière [125]  Articles 610, alinéa 1 AUSC ; 217-2 nouveau alinéa... [125] .

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Les deux législateurs ne posent, en revanche, aucune limite quant au nombre d’actions achetées en cas de rachat en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes. Mais il y a lieu de croire que les exigences du droit commun des sociétés doivent néanmoins être respectées : la société émettrice doit faire en sorte que le nombre des associés ne soit pas inférieur à sept et que le capital social ne descende en dessous du minimum légal [126]  POULNAIS, art. préc., p. 24, n° 20. [126] . Il y a donc là autant de maxima que de catégories d’actions mais pour chacune un maximum unique quel qu’ait été le but de l’opération [127]  Ibid. Remarquons que ce maximum vise en pratique un... [127] . C’est donc une condition négative et temporaire que la loi impose de part et d’autre à l’achat par une société de ses propres actions; elle est négative en ce sens qu’un achat au titre de la participation ou pour régulariser les cours ou gérer le capital n’est permis que si la société ne détient pas le maximum autorisé; elle est temporaire en ce sens que le nombre d’actions détenues est éminemment variable [128]  POULNAIS, art. préc. Les actions détenues au titre... [128] .

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De telles précautions sont ainsi prises dans les deux systèmes juridiques afin d’éviter que l’opération ne porte atteinte à la réalité du capital ou de l’actif social; autrement dit, l’acquisition ne peut avoir pour effet d’abaisser les capitaux propres à un montant inférieur à celui du capital augmenté des réserves non distribuables [129]  Article 217-3 alinéa 2, L. 24 juillet 1966 ; article... [129] . Si l’opération est acceptée pour la société émettrice, elle ne sera valable que dans la mesure où son mode de financement est autorisé par la loi.

c. Les moyens de financement de l’opération

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L’intérêt des créanciers réside dans le fait que la société conserve des valeurs d’actif suffisantes. Le capital social constitue le gage des créanciers sociaux aussi bien en droit français qu’en droit uniforme. Sa fixité ou son intangibilité doit donc être préservée [130]  Michel JEANTIN, Droit des Sociétés, 3e édition, Montchrestien,... [130] . Aussi, le rachat par une société de ses propres actions est-il condamné dès lorsqu’il aurait pour résultat ou effet d’abaisser ou de faire tomber l’actif net au-dessous du capital. La jurisprudence l’a toujours affirmé [131]  Civ. 13 mai 1896, S. 1896, I., 441 ; civ. 15 mars 1927,... [131] . L’AUSC tout comme la loi du 24 juillet 1966 sont eux aussi formels sur ce point: l’acquisition par la société de ses propres actions «ne peut avoir pour effet d’abaisser les capitaux propres à un montant inférieur à celui du capital majoré des réserves non distribuables». [132]  Article 640 alinéa 6 AUSC ; article 217-3 alinéa 2... [132]

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La société qui achète ses propres actions ne doit donc pas utiliser le capital social, gage des créanciers [133]  JEANTIN, op. cit., n° 115 et s. ; RIPERT et ROBLOT,... [133] . En dehors d’une réduction régulière du capital [134]  JEANTIN, op. cit., n° 136 et s. ; RIPERT et ROBLOT,... [134] , opposable aux créanciers, un rachat ne peut être valablement réalisé que si le capital demeure intact à la fin de l’opération [135]  COVIAUX, art. préc., n° 32, p. 205. [135] . La société ne doit pas non plus, pour la réalisation de l’opération, utiliser la réserve légale, gage complémentaire des créanciers [136]  POULNAIS, art. préc., p. 25, n° 21. [136] . Il en va de même de la réserve de réévaluation que certains auteurs estiment fictive parce qu’elle ne correspond pas à des capitaux effectivement disponibles [137]  LACOMBE, Les réserves dans les sociétés par actions,... [137] . L’exclusion du capital social, de la réserve légale et de la réserve de réévaluation du domaine du financement de l’achat par la société de ses propres actions suscite une interrogation: de quelles ressources pourra donc disposer la société émettrice pour financer l’opération de rachat?

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Les textes légaux, aussi bien en droit français qu’en droit uniforme, restent muets sur la question. Mais tout porte à croire que seul demeure licite l’achat financé par des bénéfices et des réserves libres [138]  COVIAUX, art. préc., p. 205. [138]  ; autrement dit, le prix d’achat des actions ne pourrait être imputé que sur des réserves disponibles ou distribuables [139]  OHADA, Droit des sociétés commerciales et du G.I.E.... [139] . Une telle démarche, parfaitement logique, résulte implicitement desdits textes légaux.

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Hormis ces exclusions, toutes les autres réserves, notamment les réserves occultes, c’est-à-dire les bénéfices dissimulés, pourront être utilisées par la société, à condition qu’elles ne soient pas spécialement affectées, car l’achat de ses propres actions constitue un placement pour la société [140]  POULNAIS, art. préc., n° 22, p. 25. [140] . Ainsi, une réserve spéciale pour renouvellement du matériel, une réserve fiscale pour renouvellement des immobilisations et des stocks ne sauraient-elles être utilisées à des achats d’actions quelle que soit la société émettrice [141]  Une différence est cependant à faire entre les deux... [141] . De toutes façons, le problème ne se pose pas pour les actions acquises en vue de la participation puisque l’institution y affecte une partie des bénéfices, la réserve spéciale de participation [142]  POULNAIS, art. préc., p. 25, n° 22 ; COVIAUX, art.... [142] .

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En revanche, la société doit, en cas d’achat en vue de l’attribution aux salariés ou en cas d’achat en vue de la gestion financière, disposer de réserves autres que la réserve légale, d’un montant au moins égal à la valeur comptable de l’ensemble des actions qu’elle détient, dans le but évident de protéger les tiers [143]  POULNAIS, art. préc., p. 26, n° 23 ; COVIAUX, art.... [143] . Cette obligation doit se trouver réalisée en fin d’exercice, au moment de l’établissement du bilan puisque c’est à ce moment que le nombre et la valeur des actions détenues seront déterminés [144]  POULNAIS, art. préc., pp. 25 à 26, n° 23. [144] . L’article 22-1 de la directive 77/91 du Conseil du 13 décembre 1976 prévoit la même obligation sur le plan européen : «Si ces actions sont comptabilisées à l’actif du bilan, il est établi au passif une réserve indisponible du même montant».

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Si la société venait à ne pas respecter cette condition, une partie de l’actif pourrait être considérée comme fictive. Cette situation risquerait d’être d’autant plus dangereuse que la société détiendrait ses actions pendant une durée plus longue, cumulant ainsi les qualités d’établissement émetteur et d’associé. Il faut toutefois signaler que les réserves ainsi bloquées deviennent non seulement indisponibles pendant toute la période de détention, mais ne peuvent aussi servir à compenser les dettes de la société, ni être distribuées comme dividende [145]  Lamy droit du financement, 1993, n° 651, p. 378. [145] .

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Mais il faut toutefois souligner que le législateur n’a pas seulement soumis l’opération à la réalisation de certaines conditions. Certains effets en découlent une fois l’opération réalisée.

2.2 Les effets de l’achat par une société de ses propres actions

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L’acquisition par la société de ses propres titres entraîne, comme précédemment dit, un cumul de qualité. Cette situation est curieuse car elle a pour conséquence de réunir en la société les qualités de créancier et de débiteur. En raison du caractère paradoxal de cette situation, la jurisprudence, appliquant les règles du Code civil, en l’occurrence celles de la confusion édictées par l’article 1300, admettait au début du siècle que les actions rachetées disparaissaient par confusion. La qualité de débiteur confondue avec celle de créancier ne pouvait en effet conduire qu’à la destruction juridique du titre [146]  COVIAUX, art. préc., p. 206 ; POULNAIS, art. préc.,... [146] . Mais, simultanément, elle admettait que les actions ainsi acquises pouvaient être revendues, nonobstant le mécanisme de la confusion [147]  Ibid. [147] . Cette démarche a fait l’objet de critiques, car non seulement elle se révélait incohérente, mais encore elle se fondait uniquement sur la qualité de créancier de l’actionnaire, ce qui procède d’une analyse insuffisante de la situation [148]  En ce sens, Lyon 5 mars 1951, J.C.P 1951, II, 6562 [148] . Cette solution fut donc abandonnée en jurisprudence [149]  Trib. com. Le Havre 18 mars 1960, J. Soc. 1931, 579,... [149] .

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L’abandon de la position jurisprudentielle d’alors se justifie, sur le plan comptable, par le fait que l’achat ne modifie pas le capital social, la valeur nominale des actions rachetées étant toujours représentée dans le bilan de la société [150]  COVIAUX, art. préc., p. 206. [150] . Cet abandon se justifie aussi juridiquement: l’action étant un titre négociable, les droits du porteur sont incorporés au titre ; ce qui lui confère une existence autonome [151]  COVIAUX, art. préc., p. 206 ; POULNAIS, art. préc.,... [151] . En conséquence, la détention par la société de ses propres actions n’a pour effet que de paralyser les droits conférés à l’associé sans toutefois en compromettre l’existence [152]  COVIAUX, art. préc., p. 206 ; POULNAIS, art. préc.,... [152] . La loi du 24 juillet 1966 a mis fin à ce débat doctrinal et jurisprudentiel: l’achat par une société de ses propres actions n’entraîne pas automatiquement leur disparition juridique par confusion. L’Acte uniforme de l’OHADA sur les sociétés commerciales dont elle est la source d’inspiration ne dit pas le contraire. Toutefois, le fait pour une société de détenir ses propres titres au moyen d’un rachat emporte certaines conséquences juridiques quant au régime des actions détenues et quant au sort qui leur est réservé. Deux conséquences juridiques sont donc à examiner ici: le régime des actions acquises (2.2.1) et le sort particulier qui leur est réservé (2.2.2).

2.2.1 Le régime des actions détenues par la société

98

Le régime prévu par le législateur de la loi du 24 juillet 1966 et celui de l’AUSC pour les actions susceptibles de rester un certain temps entre les mains de la société peut être défini comme un régime de suspension temporaire des droits attachés aux actions.

99

En effet, les actions ainsi rachetées ne donnent pas droit, aussi bien en droit français qu’en droit uniforme, au dividende et ce pendant toute la durée de leur détention par la société. Le législateur français est même allé plus loin dans la restriction des droits qui y sont attachés : ces actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum aux assemblées d’actionnaires (article 164, L. 1966). La loi française du 2 juillet 1998 y a apporté une restriction supplémentaire: elles sont dorénavant privées du droit de vote (article 217-3 alinéa 4 nouveau). C’était déjà la solution de la doctrine traditionnelle [153]  Voir en ce sens POULNAIS, art. préc., p. 27, n° 26 [153] .

100

Les actions doivent exister ou être mises sous la forme nominative et être entièrement libérées au plus tard le jour de l’acquisition [154]  OHADA, Droit des sociétés commerciales et du G.I.E.,... [154] . Si cette liberté n’est pas totale au moment de l’opération, les fondateurs, les administrateurs et, éventuellement, les personnes interposées seront personnellement tenues d’y procéder sous peine d’engager leur responsabilité civile en application des articles 244 et 249 de la loi du 24 juillet 1966 et 738 et 740 de l’AUSC.

101

Il faut toutefois noter que le droit uniforme comporte des insuffisances quant aux restrictions légales relatives au régime des actions acquises. Ceci se justifie aisément car le législateur de l’AUSC a fait une véritable impasse sur le droit boursier, domaine par excellence de nombreuses restrictions légales quant aux régimes des actions rachetées, comme le prouvent les précautions qui sont prises en droit français.

102

De toutes façons, et comme le prévoit l’ordonnance du 28 septembre 1967, les actions étant acquises en vue de régulariser les cours et de façon plus large en vue de la gestion financière (L. 2 juillet 1998), la société ne peut pas exercer elle-même les droits de souscription en cas d’augmentation de capital par émission d’actions en numéraires ; l’assemblée générale peut décider de ne pas tenir compte de ces actions pour la détermination des droits préférentiels de souscription attachés aux actions. À défaut, les droits attachés aux actions détenues par la société doivent être avant la clôture du délai de souscription, soit vendus en Bourse, soit répartis entre les actionnaires au prorata des droits de chacun (article 217-3 alinéa 4, L. 1966). Ces solutions sont aussi valables pour les achats en vue de l’attribution aux salariés ou en vue d’une réduction du capital. Elles peuvent donc être applicables en droit uniforme dans ces domaines respectifs.

103

De plus, les sociétés qui font appel public à l’épargne doivent tenir un registre des achats d’actions effectués en vue de chacun des buts prévus par l’ordonnance du 28 septembre 1967 [155]  Ord. n° 67-833 instituant une Commission des Opérations... [155] . Le registre des achats effectués en vue de la participation doit indiquer, aux termes de l’article 185-1 du décret du 2 janvier 1968 [156]  Décret n° 68-25 modifiant et complétant le décret n° 67-236... [156] , la date de l’opération, le coût de l’achat de nombre d’actions achetées à chaque cours, le coût total de l’achat incluant le montant des frais. Il indique aussi le nombre des actions détenues à la fin de chaque exercice et leur coût global ainsi que le nombre des actions attribuées aux salariés et la date de chaque attribution.

104

Le registre tenu en vue de la régularisation des cours ou de la gestion financière (L. 2 juillet 1998) est un registre des achats et des ventes qui relate séparément chaque opération, en particulier l’ordre des négociations réalisées. Pour assurer la transparence de ces opérations, la loi du 2 juillet 1998, à travers l’article 217-2, alinéa 2, nouveau oblige la société opératrice à informer chaque mois le Conseil des Marchés financiers (CMF) des achats, cessions, transferts et annulations qu’elle a ainsi réalisés, lequel, à son tour, porte cette information à la connaissance du public [157]  GOYET, RONTCHEVSKY et STORCK, commentaire préc., p... [157] .

105

Ces renseignements sont d’une très grande utilité à plus d’un titre. Ils servent non seulement à assurer une bonne comptabilité de l’entreprise, mais aussi à établir le rapport à l’assemblée générale ordinaire par lequel le conseil d’administration ou le directoire doivent faire savoir aux actionnaires le nombre des actions achetées au cours de l’exercice (art. 217-3), les cours moyens des achats (et des ventes), le montant des frais de négociation, le nombre d’actions inscrites au nom de la société à la clôture de l’exercice, avec leur valeur évaluée au cours d’achat [158]  POULNAIS, art. préc., p. 28, n° 29. [158] . Mais tout autre est la question relative au sort des actions rachetées.

2.2.2 Le sort des actions achetées par la société

106

Le traitement réservé aux titres rachetés est fonction de l’objectif que poursuit la société et qui a motivé la réalisation de l’opération. Lorsque l’opération a pour but une réduction du capital, les actions rachetées doivent être annulées (a); lorsqu’elle vise la participation des salariés aux fruits de l’expansion de l’entreprise, les actions acquises doivent leur être attribuées (b). Enfin, lorsqu’elle est réalisée en vue de la gestion financière, les titres devront être remis en circulation (c).

a. L’annulation des actions achetées

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Que ce soit en droit français ou en droit uniforme, les actions destinées à être annulées sont les actions acquises en vue de la réduction du capital, qu’elle ait été volontairement décidée par l’assemblée compétente ou qu’elle soit la conséquence légale de l’achat pour refus d’agrément [159]  Articles 639, alinéa 2 et 647, alinéa 2 AUSC, articles... [159] .

108

En droit uniforme, les actions acquises en vue d’une réduction du capital doivent être annulées dans les 15 jours suivant l’expiration du délai de maintien de l’offre d’achat mentionné à l’avis destiné à informer les actionnaires sur la réalisation de l’opération (article 649 AUSC). En revanche en droit français, les modalités d’annulation des actions achetées en vue de la réduction du capital sont prévues dans l’article 185 du décret du 23 mars 1967. Les actions doivent être annulées par l’apposition d’une mention d’annulation dans un délai beaucoup plus long qu’en droit uniforme : un mois après l’expiration du délai d’offre d’achat (article 182) ou après l’achat d’un petit nombre d’actions dans les conditions prévues par l’article 184 dudit décret.

109

L’Acte uniforme, tout comme le droit français, ne dit rien à propos du délai en cas d’achat consécutif au refus d’agrément. S’agissant d’un achat en vue de la réduction du capital, le délai applicable dans chaque législation pourrait sans inconvénient être imposé à la société qui a acheté les actions en exécution d’une clause d’agrément.

110

En revanche, le sort des actions acquises en vue d’empêcher une nullité de la société ne paraît pas tranché. En effet, l’annulation de ces actions n’est pas possible sans réduction corrélative du capital; mais celle-ci n’apparaît pas ici comme inéluctable, à la différence de l’hypothèse d’un refus d’agrément où la société cherchera d’abord à faire acquérir les actions par un autre actionnaire ou par un tiers. C’est pourquoi certains auteurs soutiennent que malgré l’intervention de l’assemblée générale extraordinaire, les actions achetées pour empêcher une nullité ne doivent pas nécessairement disparaître [160]  POULNAIS, art. préc., n° 30, p. 29. [160] . En dehors des cas d’annulation ci-dessus évoqués, et conformément au droit français, le droit uniforme prévoit d’autres cas d’annulation d’actions irrégulièrement détenues. Ainsi, les actions acquises en vue de leur attribution aux salariés doivent, en cas de non attribution, être annulées dans un délai d’un an (article, 649 alinéa 3 AUSC). Une disposition similaire existe en droit français, et concerne à la fois les actions acquises en vue de leur attribution aux salariés et celles acquises en vue de la gestion financière (article 217-7 L. 24 juillet 1966).

111

Que ce soit en droit français ou en droit uniforme, un délai de deux ans est nécessaire pour annuler les actions acquises à la suite d’une transmission de patrimoine à titre universel ou encore à la suite d’une décision de justice si elles ne sont pas l’objet d’une cession à l’expiration du délai [161]  Articles 641 AUSC ; 217-6 L. 24 juillet 1966. [161] . Mais tout autre est le sort des actions acquises au titre de la participation des salariés aux fruits de l’expansion.

b. L’attribution des actions achetées aux salariés

112

Aux termes de l’article 640 de l’AUSC, la société peut acheter un nombre déterminé d’actions pour les attribuer à ses salariés. Mais celles-ci doivent être attribuées dans le délai d’un an à compter de leur acquisition. Ces dispositions sont pratiquement une reproduction identique du texte de l’article 217-1 de la loi du 24 juillet 1966 qui prévoit le même délai d’un an à compter de l’acquisition des actions, objet de l’attribution. Le même délai est aussi requis pour les actions acquises au titre de la participation aux fruits de l’expansion, lesquelles doivent être attribuées aux salariés avant la fin de l’exercice en cours.

113

Cette exigence légale a pour but de permettre aux titulaires de pouvoir exercer les droits qui y sont attachés le plus tôt possible après la mise en évidence de la réserve de participation [162]  POULNAIS, art. préc., p. 29, n° 31. [162] .

114

En effet, lorsqu’une action est attribuée à un ou plusieurs salariés (coupures), sa valeur est réduite de la réserve globale de participation. La valeur prise en considération n’est pas le prix d’achat de l’action, mais sa valeur réelle au jour de l’attribution sur la moyenne des cours cotés des vingt dernières séances de Bourse précédant le jour de l’attribution. Étant donné ce mode de calcul, la société devrait avoir intérêt à attribuer les actions le plus tôt possible après l’achat. Mais elle court le risque, si les actions achetées à un certain cours ont baissé avant l’attribution, de devoir affecter à la réserve de participation calculée pour l’exercice plus de liquidités que prévu [163]  POULNAIS, art. préc., p. 29, n° 32. [163] . Or, l’intérêt de la société est de conserver les actions achetées à un cours intéressant, à la baisse, et d’attendre la hausse pour les attribuer aux salariés (ou pour les revendre). Elle pourra ainsi réaliser un bénéfice puisque la valeur des actions attribuées dépassera leur prix d’achat. La société aura ainsi spéculé avec la réserve de participation [164]  Ibid. [164] . Une telle opportunité peut difficilement s’offrir aux sociétés de la zone OHADA car le législateur de l’Acte uniforme n’a pas prévu de possibilité d’intervention de la société en Bourse en vue de racheter ses propres actions et procéder ainsi à ce genre d’exercice profitable à tous, société et salariés réunis.

c. La remise en circulation des titres rachetés pour la société

115

Les actions acquises en vue de la gestion financière (ancienne régularisation des cours) sont les seules susceptibles d’être remises en circulation. Le législateur de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales (AUSC) n’ayant pas prévu ce cas d’acquisition d’actions par la société émettrice, l’ensemble des développements sera consacré au sort des actions rachetées à cet effet en droit français.

116

En effet, le procédé juridique qui permet de remettre les titres en circulation est la revente. Mais le prix de revente ne saurait être inférieur à celui fixé par l’assemblée générale ordinaire qui a autorisé l’opération. La remise en circulation peut aussi s’opérer par le biais d’un échange. La société pourra donc échanger les titres acquis contre d’autres titres. C’est d’ailleurs une hypothèse envisagée par l’exposé des motifs de l’ordonnance du 28 septembre 1967 [165]  Ord. n° 67/833 du 28 septembre 1967 portant Commission... [165] lorsqu’il voit dans l’achat un moyen de faciliter les fusions et regroupements [166]  POULNAIS, art. préc., p. 30, n° 33. [166] . Les actions achetées pour éviter une nullité (article 365 L. 24 juillet 1966) (tout comme celles reçues à titre gratuit par la société) peuvent éventuellement être revendues ou échangées [167]  POULNAIS, art. préc., p. 30, n° 33. [167] .

117

Une question se pose cependant: la revente des actions achetées est-elle soumise à une autorisation préalable de l’assemblée générale ordinaire qui a autorisé l’achat? Il s’est avéré que contrairement à l’opération d’achat, qui est une opération grave et dont l’autorisation est requise, celle de la revente n’est pas exigée; elle semble même être peu compatible avec la pratique boursière où tout doit aller vite sous peine d’être inefficace [168]  Idem. [168] . Mais en l’état actuel de la législation et aux termes des articles 98, 113 et 124 de la loi du 24 juillet 1966, seuls la direction, le conseil d’administration et le directoire sont « investis des pouvoirs les plus étendus » pour agir en la matière au nom de la société.

118

La question s’est aussi posée de savoir si la société pouvait procéder à la réduction de son capital social en annulant les actions achetées en vue de la régularisation des cours, voire la gestion du capital. La Commission des Opérations de Bourse [169]  Bull. C.O.B. 1984, n° 168. [169] , interrogée sur cette question, a répondu qu’une telle annulation serait contraire aux dispositions légales, au motif que ce procédé ne permettait pas de respecter les mesures de protection des actionnaires, et notamment l’égalité entre eux [170]  Encyclopédie sociétés, 1989, p. 49, n° 563. [170] . C’est là une confirmation que seule la remise en circulation par le procédé de revente est le sort qui convient aux actions détenues par la société.

119

Mais là encore un autre problème va se poser: celui de l’égalité des actionnaires dans la revente. Pour respecter cette égalité, la revente doit se faire en Bourse à un cours moyen égal au cours moyen d’achat des actions [171]  POULNAIS, art. préc., p. 30, n° 34. [171] . Le but de l’opération étant de régulariser le cours, voire de gérer le capital, du moins de gérer financièrement la valeur des actions, on aurait pu concevoir que la revente ne puisse avoir lieu qu’au cas où les cours auront atteint un niveau élevé. Cependant, on ne peut laisser la société prisonnière de ses achats d’actions et des obligations corrélatives comme la réserve correspondant à la valeur des actions détenues [172]  POULNAIS, art. préc., n° 34, p. 31. [172] . Mais une telle éventualité n’est pas à exclure. Elle peut intervenir dans les hypothèses normales, celles où la société est saine, c’est-à-dire conserve une santé financière acceptable. Dans ce cas la revente aura lieu dès lors que l’action aura atteint un cours plus élevé que le cours moyen d’achat. Cette attente pourra alors se justifier parce que la société pourra utiliser ses propres actions dans le but prévu, c’est-à-dire la gestion financière. Elle pourra ainsi réaliser un excellent placement et par là s’assurer un bénéfice substantiel [173]  POULNAIS, art. préc., n° 34, p. 31. [173] .

Conclusion

120

L’achat par la société de ses propres actions, quel que soit le système juridique considéré, présente des avantages indéniables tant pour la société, personne morale, que pour les individus, force vitale de l’entreprise en raison de la cohésion sociale et de la stabilité financière qu’il permet.

121

L’intérêt est d’autant plus grand que le législateur français n’a pas hésité à franchir un pas supplémentaire dans la gestion du problème de rachat: tout d’abord il a supprimé le principe d’interdiction de rachat et l’a remplacé par un principe général d’autorisation grâce à la loi du 2 juillet 1998. Le nouveau régime de rachat permet désormais aux sociétés françaises cotées en Bourse de pratiquer ce qu’on appelle la gestion financière du capital qui est très répandue dans les pays anglosaxons et surtout aux États-Unis. Cette réforme qui absorbe l’ancienne régularisation des cours permet de rehausser les cours et par là favorise la création de valeur pour l’actionnaire.

122

Si une telle ouverture a été très bien accueillie par les investisseurs en France, le regret reste cependant entier en droit uniforme où le législateur n’a pas envisagé une telle possibilité.

123

Le rachat en Bourse de ses propres actions en vue de préserver la santé financière de l’action est exclu des exceptions au principe d’interdiction de l’Acte uniforme. Une telle exclusion est regrettable pour un texte réputé ambitieux et tourné vers l’avenir. Or la valeur de l’action, donc d’une société, n’est vraiment appréciée qu’à travers sa cote en Bourse. Cela contraste aussi un peu avec la nouvelle réglementation de l’UMOA du 3 juillet 1996 portant création du Conseil de l’Épargne publique et des Marchés financiers. Espérons que la pratique permettra de découvrir rapidement la gravité de cette exclusion et de combler le vide dans l’intérêt de l’actionnaire et de la société.

Notes

[1]

Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

[*]

Maître-Assistant à la Faculté de Droit de l’Université du Bénin – Bureau : B. P. 1515, Lomé – Togo – Tél. 255069, poste 2009. Fax 258784 – e.mail : ssadjita@ tg. refer. org– ssadjita@ hotmail. com– Domicile : B.P. 20442 Lomé – Togo.

[2]

Comme l’a fort bien relevé le Professeur J.-J. DAIGRE, le terme de rachat est ici traditionnel mais également inexact. Pour qu’il y ait rachat, il faudrait qu’il y ait eu vente préalable des titres par la société, ce qui est rarement le cas. Voir en ce sens J.-J. DAIGRE, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions», Revue de droit bancaire et de la bourse, 1998, n° 65, p. 3.

[3]

Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624, p. 403 ; ibid., 1999, n° 622, p. 387.

[4]

Sur l’ensemble de la question, cf. P. VEAUX-FOURNERIE, L’acquisition de ses propres actions ou parts sociales par la société émettrice, Thèse Rennes, 1953 ; MOULIN, Le rachat par une société de ses propres actions, Thèse, Paris, 1931 ; M. POULNAIS, « L’achat de ses propres actions par une société», Rev. Trim. Dr. Com., 1969, pp. 17 et s. ; Claude LEMPEREUR, « Le rachat par une société anonyme de ses propres actions ; Tendances récentes en droit comparé et perspectives européennes», Rev. Banque (Bruxelles), 1973, pp. 305 et suiv. ; Alain COURET, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions», Droit des sociétés, mars 1998, pp. 4 et suiv. ; COURET, « Le rachat par une société de ses propres actions comme outil de gestion financière», Banque et droit, 1997 ; A. COURET et J.-Y. MERCIER, « Le nouveau régime du rachat par une société de ses propres actions», Banque et droit, 1998, n° 61, pp. 13 et suiv.

[5]

J.-C. COVIAUX, « L’achat par une société de ses propres actions», in Dix ans de droit de l’entreprise, Litec 1978, p. 189.

[6]

Ibid., Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624, p. 403.

[7]

Ibid.

[8]

Ibid.

[9]

Ibid.

[10]

COVIAUX, art. préc., p. 190, n° 5.

[11]

P. VEAUX-FOURNERIE, thèse préc. ; C. PRIETO, La société contractante, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1995 ; J.-C. COVIAUX, art. préc., p. 190.

[12]

COVIAUX, art. préc., p. 190.

[13]

Ibid.

[14]

Ibid.

[15]

COVIAUX, art. préc., p. 190.

[16]

Civ. 15 mars 1927, S. 1927, I, 209, note LAGARDE, J. Soc. 1928, p. 155, note HOUGRIN ; com. 6 janvier 1958, Bull. civ. 1958, III, 10.

[17]

Civ. 13 mai 1896, S. 1896, I, 441 ; 15 mars 1927, préc. ; 6 janvier 1958, préc. ; sur l’intangibilité du capital social, voir en ce sens, Michel JEANTIN, Droit des sociétés, 3e éd. Montchrestien, 1994, pp. 57 et suiv.

[18]

COVIAUX, art. préc., n° 27, p. 201 ; Michel JEANTIN, op. cit., n° 139, pp. 70 et suiv.

[19]

COVIAUX, art. préc., p. 191, n° 6.

[20]

Ibid.

[21]

Obligation de faire une offre d’achat à tous les actionnaires (D. Art. 181) ; obligation de respecter la procédure d’opposition des créanciers (L. Art. 216 ; D. Art. 180) ; mise en œuvre d’une offre publique de rachat (OPRA) si la société est cotée sur un marché réglementé.

[22]

Directive n° 77/91/CE du 13 déc. 1976 modifiée par la directive n° 92/101/CE du 23 novembre 1992.

[23]

Une étude de la banque J.-P. MORGAN (European Companies discover the power of share repurchases, 21 janvier 1998) montre que les montants des rachats annoncés en Europe ont atteint 47 milliards de dollars en 1997 contre 9,2 milliards en 1995. Voir en ce sens Alain COURET, « Les dispositions de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant DDOEF concernant le droit des sociétés», Bull. Joly 1998, chroniques, §243, n° 41.

[24]

COURET, art. préc., §243, n° 41 ; Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624, p. 403, éd. 1999, n° 622, p. 388.

[25]

Ibid.

[26]

Ibid. Cf. en ce sens M. ESAMBERT, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions», COB, janvier 1998 ; A. COURET, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions : Brèves observations sur le rapport ESAMBERT», Droit des sociétés, mars 1998, pp. 4 et suiv. ; Jean-Jacques DAIGRE, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions», Présentation et commentaire du rapport de M. ESAMBERT, Rev. de droit bancaire et de la bourse, n° 65, janvier-février 1998, pp. 3 et suiv.

[27]

Projet de loi AN n° 727, art. 41, 25 février 1998.

[28]

Loi n° 98-546 du 2 juillet 1998, portant Diverses Dispositions d’Ordre Économique et Financier, J.O. 3 juillet 1998, p. 10127 ; D. 1998, Législation, p. 249.

[29]

Marie-Christine de NAYER, « La régularisation de cours et la réforme d’août 1994 », Bull. Joly, Bourse et produits financiers, mai-juin 1995, pp. 171 et suiv.

[30]

Cf. en ce sens, Lamy droit du financement, éd. 2000, n°627 et suiv. ; A. COURET, art. préc., n° 48, § 243 ; Alain VIANDIER, « Le rachat d’actions après la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 (article 41)», R.J.D.A. 1998, éd. Francis Lefebvre, pp. 590 et suiv.

[31]

M. ESAMBERT, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions», Rapport précité, COB janvier 1998 ; J.-J. DAIGRE, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions», Présentation et commentaire du rapport de M. ESAMBERT, Rev. de droit bancaire et de la bourse, 1998, n° 65, pp. 3 et suiv. ; A. COURET, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions : Brèves observations sur le rapport ESAMBERT», Droit des sociétés, mars 1998, pp. 4 et suiv. ; Charles GOYET, Nicolas RONTCHEVSKY et Michel STORK, « Bourse et Marchés financiers, commentaire de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier», Rev. Trim. Dr. Com., n° 4, octobre-décembre 1998, p. 883.

[32]

Ibid. ; Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624 et 627 ; A. VIANDIER, art. préc., pp. 590 et suiv. ; Jacques HAMON, « Le rachat d’actions : une politique de valorisation des actions ?», Cahier de recherche n° 9802, novembre 1997 ; A. COURET, « Les dispositions de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant D.D.O.F. concernant le droit des sociétés», Bull. Joly 1998, chroniques, § 243, n° 41.

[33]

Ibid.

[34]

Ibid.

[35]

Cf. M. BERTONECHE, « Le rachat par l’entreprise de ses propres actions se généralise», Le Figaro du 9 avril 1998.

[36]

A. COURET, « Les dispositions de la loi n° 98-546 du 2 juillet …», art. préc., n° 41.

[37]

BERTONECHE, art. préc.

[38]

ESAMBERT, rapport précité ; A. COURET, « […] Brèves observations sur le rapport ESAMBERT», précité ; DAIGRE, « Présentation et commentaire du rapport ESAMBERT», précité.

[39]

Ibid. ; DAIGRE, « Les dispositions de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 […]», précité, n° 42, § 243.

[40]

Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624 ; éd. 1999, n° 622.

[41]

DAIGRE, « Les dispositions de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 […]», précité, § 243, n° 42.

[42]

L’argument a été assez largement repris par le ministre français de l’Économie, des Finances et de l’Industrie : « mobiliser des sommes dormantes qui donnent des revenus financiers dans les grandes entreprises, alors qu’elles pourraient servir à l’investissement» (J.O.A.N. CR, 1er avril 1998, p. 2360). Comme a pu le faire observer le sénateur MARTINI, il s’agit là d’un « jalon dans l’histoire des idées politiques» (Rapp. Sénat, n° 413, avril 1998, p. 123).

[43]

Cf. Rapport ESAMBERT, précité ; DAIGRE, « […] Présentation et commentaire du rapport ESAMBERT», précité ; A. COURET, « […] Brèves observations sur le rapport ESAMBERT», précité.

[44]

DAIGRE, « Les dispositions […]», précité, n° 43.

[45]

Lamy droit du financement, éd. 2000, n° 624, éd. 1999, n° 622.

[46]

Lamy droit du financement 1993, n° 593 et suiv.

[47]

Jean-Claude COVIAUX : « L’achat par une société de ses propres actions», in Dix ans de droit de l’entreprise, 1978, pp. 194 et s.

[48]

Yves GUYON, Droit des affaires, tome I, Droit commercial général et sociétés, 8e éd., Economica, 1994, n° 738, p. 756.

[49]

Ibid., n° 748, p. 767.

[50]

Ibid., n° 751, p. 770.

[51]

GUYON, op. cit., n° 738.

[52]

RIPERT et ROBLOT, Traité de Droit commercial, tome I, 17e éd., 1998, n° 1616.

[53]

Ibid.

[54]

Ibid., n° 1617.

[55]

Ibid.

[56]

V. L. 1er août 1986, art. 4, sur les sociétés de presse et rappr. Cass. com. 20 décembre 1988, J.C.P. 1989, II, 21260, note VIANDIER. Dans les sociétés d’exercice libéral à forme anonyme, les cessions d’actions sont obligatoirement soumises à l’agrément soit des deux tiers des actionnaires exerçant leur profession dans la société (loi 31 décembre 1990, art. 10, al. 2), soit des deux tiers des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance exerçant leur profession dans la société.

[57]

Cass. Req. 19 février 1878, D. 1879, I, 332 ; 4 janvier 1888, D. 1888, I, 37, rappr. COTELLE ; civ. 20 février 1894, D. 1894, I, 289, rappr. ROUSSELIER ; com 22 oct. 1956, J.C.P. 1956, II, 9678, note BASTIAN, D. 1957, 177, note RIPERT et sur renvoi, Rouen 18 novembre 1958, J.C.P. 1959, II, 10971, note BASTIAN, D. 1959, 286, note DALSACE.

[58]

Cass. Req. 13 mars 1882, D. 1883, I, 83, 14 mai 1895, D. 1895, I, 467 ; civ. 6 mars 1935, D.H. 1935, 265 ; Cass. Req. 2 janvier 1924, aff. des Rizières françaises, D. 1927, I, 161, note ESCARRA, S. 1924, I, 225, note ESMEIN, J. Soc. 1925, 83, note BOSVIEUX ; civ. 9 fév. 1937, aff. du progrès de la Somme, D. 1937, I, 73, note BESSON ; Req. 11 sept. 1940, D.C. 1942, 116, note CORDONNIER ; Cass. Req. 15 nov. 1943, S. 1944, I, 15, concl. PICARD, comp. Cass. com. 18 oct. 1967, Bull. cass. 1967, 3, n° 335.

[59]

Cass. com. 10 mars 1976, Rev. Soc. 1976, 333, Banque, 1976, 801, R.D.C., 1976, 533, obs. HOUIN, J.C.P. 1976, 2, 18406, note RABUT, Journ. Agrées 1977, 178, note CHARTIER, D.S. 1977, 455, note BOUSQUET, Rép. du notariat, 1977, p. 1233, note DERRUPPE et sur renvoi Orléans 23 juin 1977, Gaz. Pal. 1980, I, somm. 1987, D.S. 1980, I.R. 163, obs. BOUSQUET ; com 24 février 1987, Bull. Joly 1987, 216, JCP 1987, éd. N., 189, note RANDOUX.

[60]

Article 274 alinéa 1 L. 24 juillet 1966 ; article 765-3° AUSC.

[61]

COVIAUX, art. préc., p. 195.

[62]

RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1620, p. 1191, V. en ce sens Paris 2 décembre 1987, Rev. Soc. 1989, 57.

[63]

Article 274, alinéa 2 L. 24 juillet 1966, article 765.1° AUSC.

[64]

Lamy droit du financement, 1993, n° 655, p. 380.

[65]

COVIAUX, art. préc., p. 195.

[66]

Ibid.

[67]

Ibid., Lamy sociétés commerciales, 1991, n° 6293.

[68]

La loi exige seulement que les actions soient inscrites à la cote officielle d’une bourse de valeurs, mais n’exige pas que l’achat ait lieu en Bourse. Il en résulte que l’achat de gré à gré est possible (il est d’ailleurs souvent pratique), la société rachetant les titres d’un salarié actionnaire quittant la société. Les formalités de l’article D. 181 ne sont pas nécessaires et l’égalité des actionnaires doit être respectée, notamment en ce qui concerne le prix.

[69]

RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1961 ; Michel JEANTIN, Droit des Sociétés, 3e éd., 1994, éd. Montchrestien, n° 142, p. 72 ; J.-F. BULLE et M. GERMAIN, Pratique de la société anonyme, éd. Dalloz, 1991, n° 1123 et suiv., pp. 427 et suiv.

[70]

COVIAUX, art. préc., p. 197.

[71]

Ibid.

[72]

Lamy droit du financement, 1993, n° 628 et s. ; Jean-François BULLE et Michel GERMAIN, op. cit., n° 1123 et s., pp. 427 et s. ; Michel JEANTIN, op. cit., n° 142, p. 427 et s.

[73]

COVIAUX, art. préc., p. 197 ; Lamy droit du financement, op. cit., n° 633 et suiv.

[74]

COVIAUX, art. préc., p. 197.

[75]

COVIAUX, art. préc., p. 198.

[76]

Ibid.

[77]

La société Peugeot l’a fait de 1935 à 1937 ; voir en ce sens COVIAUX, art. préc., p. 198.

[78]

Convention du 3 juillet 1996 portant création du Conseil régional de l’Épargne publique et des Marchés financiers, cf. annexes, article 14.

[79]

Charles GOYET, Nicolas RONTCHEVSKY et Michel STORCK, « Bourse et Marchés financiers, Réglementations Boursières», R.T.D. com. 1998, p. 882.

[80]

RIPERT et ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., p. 1113.

[81]

Cette politique a été adoptée pendant la crise de 1929 par les banques suisses, qui, en réduisant par la suite leur capital, ont réussi à survivre. La Banque de France intervient de la sorte sur le marché des changes lorsque le franc connaît une baisse excessive. Par ailleurs, plusieurs sociétés, motivées par la chute des cours due au krach boursier de 1987, ont racheté leurs propres actions afin, soit de soutenir le cours, soit de réaliser une plus-value. En voici quelques exemples : • le groupe Moët-Hounesny-Louis Vuitton qui détient en 1988 55 000 de ses propres actions (0,5 % du capital), rachetées au prix moyen de 1 600F. Ces titres étaient cotés au début du mois de juillet 1988 à 2 500F., ce qui laisse apparaître une plus-value potentielle de 50 millions de francs, même si ce rachat n’est fait, selon le siège du groupe, que pour la régularisation des cours en cas de nécessité ; • le groupe Peugeot qui a racheté, entre les années 1987 et 1988, 271 000 de ses propres actions (soit un peu plus de 1 % de son capital à un prix moyen de 926F.). Le titre de Peugeot est coté sur le marché boursier, en juillet 1988 à 1 200F., ce qui laisse apparaître une moins-value potentielle de 75 millions de francs, même si le but du rachat selon le directeur financier du groupe, est d’équilibrer le marché et d’améliorer la liquidité. Voir en ce sens J.-M. CAPAPROS-MATABON, « Le krach d’octobre a incité les sociétés à reconquérir leur capital : les sociétés se rachètent », Journal des finances, 22 juillet 1988, n° 66.

[82]

Avec la vague des O.P.A. qui a frappé de nombreuses sociétés dans le monde libéral, la presse occidentale cite le nom de plusieurs sociétés qui ont essayé d’éviter le risque potentiel des O.P.A. sauvages en procédant au rachat de leurs propres actions. À titre d’exemple on peut citer le cas de : • la société Gascogne, qui a adopté plusieurs mesures permettant de compliquer la tâche des raiders. Cf. X…, « Gascogne tente de décourager les raiders», Les échos du 8 juin 1988. Parmi ces mesures, la société était autorisée à racheter 10 % de son capital ; • la société Forum, qui pour éviter le risque potentiel d’une O.P.A. et pour renforcer le noyau dur d’un capital très éparpillé, a proposé à son assemblée générale le rachat de ses propres actions jusqu’à hauteur de 10 % du capital. Cf. P. HAES, « Forum : dispositif anti-O.PA. », Le Figaro, 14 avril 1988 ; • la société belge Assubel, qui pour causer l’échec de l’O.P.A lancée par la Société Assurance générale, a racheté 28,5 % de son capital (X…, « Nouvelle contre O.P.A. sur Assubel », Journal des finances, 12 mars 1988 ; • la société Colgate-Palmolive qui a racheté 12 millions de ses propres actions sur 82 millions existantes (à 29,5 dollars l’action). Cf. J.-C. Georges, « Une pratique très à la mode : le rachat de ses propres actions», Journal des finances, 22 août 1985.

[83]

J. CAPARROS, « Le krach d’octobre a incité les sociétés à reconquérir leur capital : les sociétés se rachètent», Journal des finances, 22 juillet 1988.

[84]

GOYET, RONTCHEVSKY et STORCK, art. préc., p. 883.

[85]

GOYET, RONTCHEVSKY et STORCK, commentaire préc., p. 883.

[86]

A. VIANDIER, « Le rachat d’actions d’après la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 », R.J.D.A. 1998, n° 65.

[87]

Sur le particularisme renforcé des sociétés cotées, v. notamment Yves GUYON, Droit des affaires, tome I, Economica, 10e éd. 1998, n°220, VIANDIER, art. préc., n° 12, critiquant cette « autorisation du droit des sociétés».

[88]

Cf. Les échos du 30 septembre 1998, p. 30.

[89]

Cf. « La mode des rachats fait douter les investisseurs», Le Monde du 25 sept. 1998, p. 20.

[90]

Article 628 AUSC et article 215 L 24 juillet 1966.

[91]

Article 641 AUSC, article 217-6 L 24 juillet 1966.

[92]

Sur les particularités de cette action en régularisation, cf. N’XUAN CHANH, « Le régime des nullités », D. 1968, pp. 35 et suiv.

[93]

Article 454-1° L. 24 juillet 1966 et article 896-1° AUSC.

[94]

RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1568 et suiv.

[95]

M. POULNAIS, « L’achat de ses propres actions par une société depuis la loi du 24 juillet 1966 », R.T.D. com. 1969, p. 21, n° 14.

[96]

À cette fin, un avis d’achat est inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social et, en outre, si la société fait publiquement appel à l’épargne, au Bulletin des annonces légales obligatoires. Toutefois, si toutes les actions de la société sont nominatives, les insertions prévues à l’alinéa précédent peuvent être remplacées par un avis adressé, par lettre recommandée et aux frais de la société, à chaque actionnaire.

[97]

De toute évidence, l’avis destiné à renseigner les actionnaires sur l’opération envisagée doit comporter certaines mentions obligatoires concernant la société, à savoir : la dénomination sociale, la forme de la société, l’adresse du siège social, le montant du capital social, le nombre d’actions dont l’achat est envisagé, le prix offert par action, le mode de paiement, le délai pendant lequel l’offre sera maintenue, le lieu où l’offre peut être acceptée (articles 643, alinéa 2 AUSC, 182 décret 23 mars 1967). En tout cas, le délai à l’intérieur duquel l’offre d’achat doit être maintenue ne peut être inférieur à 30 jours (articles 643, alinéa 2 AUSC ; 182, alinéa 2 D. 23 1967).

[98]

M. POULNAIS, art. préc., pp. 21 à 22, n° 14.

[99]

Article 645 AUSC et article 183 alinéa 1 D. 23 mars 1967.

[100]

Articles 646 AUSC et 183 alinéa 2 D. 23 mars 1967. Le conseil d’administration ou le directoire selon les cas ou l’administrateur général conserve la possibilité de renouveler l’opération jusqu’à complet achat du nombre des actions initialement prévu ou fixé (article 646 alinéa 2 AUSC ; article 183 alinéa 2. D. 23 mars 1967). Lorsque la réduction représente une fraction faible du capital, au

[101]

POULNAIS, art. préc., p. 21, n° 13.

[102]

« Acquisition par une société de ses propres actions, acquisition par une société filiale d’actions de la société mère», Étude extraite du Rapport 1966 de la Commission bancaire belge, Revue de la Banque, 1968, p. 452.

[103]

G. LAGARDE, « Du rachat de ses titres par une société», A.N.S.A. 1955.

[104]

POULNAIS, art. préc., p. 22, n° 16.

[105]

Devenu société de bourse depuis la loi n° 88-70 du 22 janvier 1988, J.O. du 23 janvier 1988.

[106]

La loi de 1964 prévoit quelques exceptions parmi lesquelles l’hypothèse où la cession a lieu entre deux sociétés dont l’une possède au moins 20 % du capital de l’autre. Dans ce cas, puisque

[107]

Lamy droit du financement ,1993, n° 656, p. 380.

[108]

D. Aff. 1998, 1498.

[109]

H. De VAUPLANE, « L’amélioration de la compétitivité de la place de Paris à l’heure du passage à l’euro : commentaire de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 », Bull. Joly Bourse, 1998, p. 435.

[110]

Règlement 90-04 homologué par un arrêté du 5 juillet 1990, J.O. 20 juillet 1990.

[111]

Lamy droit du financement ,1993, n° 656, p. 380.

[112]

Idem, n° 660 ; GOYET, RONTCHEVSKY et STORCK, commentaire préc., p. 883.

[113]

M. BOSVIEUX, « Le rachat de gré à gré de ses actions par une société», J. Soc. 1934, pp. 481 et s.

[114]

Req. 16 novembre 1943, J.C.P. 1944, 2589, note BASTIAN, qui admet que le rachat de toutes les actions privilégiées d’une société peut être fait non pour le « juste prix», mais pour un prix prévu dans les statuts.

[115]

COVIAUX, art. préc., p. 204 ; POULNAIS, art. préc., p. 23.

[116]

COVIAUX, art. préc., p. 204.

[117]

RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1211 et 1298.

[118]

Cass. com. 3 avril 1973, D.S. 1973, 580, note LACOMBE rejetant le pourvoi formé contre Paris 26 octobre 1971, D.S. 1972, 141, note LACOMBE, R.D.C. 1973, 807, obs. HOUIN, J.C.P. 1972, II, 17239, note N. BERNARD, R.D.C. 1972, 890, obs. HOUIN, Banque 1972, 517 ; Aj. dans la même affaire Paris, civ. 14 mars 1973, Gaz. Pal. 1973, 2, 912, Rev. Soc. 1974, 92, R.D.C. 1974, 104.

[119]

Comp. dans la même aff. Cass. com. 19 mai 1987, Bull. cass. 1987, 4, n° 122 et 17 oct. 1989, Rev. Soc. 1990, 270, note CHARTIER, Rev. Fr. Comptab., mars 1990, 54, note REIGNE, et aj. Angers 26 février 1990, BRDA 1991/6, p. 15.

[120]

COVIAUX, art. préc., p. 204 ; POULNAIS, art. préc., p. 23.

[121]

COVIAUX, art. préc., p. 204.

[122]

Ibid., p. 204, n° 31.

[123]

COVIAUX, art. préc., p. 205, voir également POULNAIS, art. préc., n° 34.

[124]

RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1514, p. 1113.

[125]

Articles 610, alinéa 1 AUSC ; 217-2 nouveau alinéa 1 et 2 L. 24 juillet 1966.

[126]

POULNAIS, art. préc., p. 24, n° 20.

[127]

Ibid. Remarquons que ce maximum vise en pratique un nombre assez considérable d’actions étant donné d’abord le nombre d’actions qu’émet une société faisant publiquement appel à l’épargne, étant donné ensuite le nombre comparativement restreint d’actions qui sont l’objet de transactions au cours d’une séance normale de Bourse.

[128]

POULNAIS, art. préc. Les actions détenues au titre de la participation seront distribuées aux salariés, les actions détenues après l’achat pour en régulariser le cours seront peut-être revendues.

[129]

Article 217-3 alinéa 2, L. 24 juillet 1966 ; article 640, alinéa 6 AUSC.

[130]

Michel JEANTIN, Droit des Sociétés, 3e édition, Montchrestien, 1994, p. 57, n° 115 et suiv. ; RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1396, p. 1059 ; Yves GUYON, op. cit., n° 110, p. 106.

[131]

Civ. 13 mai 1896, S. 1896, I., 441 ; civ. 15 mars 1927, note LAGARDE, J. Soc. 1928, p. 155, note HOUGRIN ; com. 6 janv. 1958, Bull. civ. 1958, III, 10.

[132]

Article 640 alinéa 6 AUSC ; article 217-3 alinéa 2 L. 24 juillet 1966.

[133]

JEANTIN, op. cit., n° 115 et s. ; RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1396, p. 1059 ; GUYON, op. cit., n° 110, p. 106 ; POULNAIS, art. préc., n° 21, p. 25.

[134]

JEANTIN, op. cit., n° 136 et s. ; RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 1961 et s. ; BULLE et GERMAIN, op. cit., n° 1123 et s.

[135]

COVIAUX, art. préc., n° 32, p. 205.

[136]

POULNAIS, art. préc., p. 25, n° 21.

[137]

LACOMBE, Les réserves dans les sociétés par actions, Thèse Nancy, p. 191 ; POULNAIS, art. préc., p. 25, n° 22.

[138]

COVIAUX, art. préc., p. 205.

[139]

OHADA, Droit des sociétés commerciales et du G.I.E. Commentaires, EDICEF/Éditions F.F.A., p. 234.

[140]

POULNAIS, art. préc., n° 22, p. 25.

[141]

Une différence est cependant à faire entre les deux sortes de réserves. La réserve spéciale pour renouvellement du matériel peut avoir son affectation modifiée par une décision des actionnaires alors que les réserves fiscales, une fois décidées, échappent à leur volonté. Cf. LACOMBE, Les réserves dans les sociétés par actions, Thèse Nancy, 1961, p. 87.

[142]

POULNAIS, art. préc., p. 25, n° 22 ; COVIAUX, art. préc., p. 205.

[143]

POULNAIS, art. préc., p. 26, n° 23 ; COVIAUX, art. préc., p. 205, n° 33.

[144]

POULNAIS, art. préc., pp. 25 à 26, n° 23.

[145]

Lamy droit du financement, 1993, n° 651, p. 378.

[146]

COVIAUX, art. préc., p. 206 ; POULNAIS, art. préc., p. 206.

[147]

Ibid.

[148]

En ce sens, Lyon 5 mars 1951, J.C.P 1951, II, 6562.

[149]

Trib. com. Le Havre 18 mars 1960, J. Soc. 1931, 579, note HOUGRIN ; Le Havre 25 février 1952, J.C.P. 1952, éd. C.I. II. 7216 ; Lyon 5 mars, précité.

[150]

COVIAUX, art. préc., p. 206.

[151]

COVIAUX, art. préc., p. 206 ; POULNAIS, art. préc., p. 26 ; P. VEAUX-FOURNERIE, L’acquisition de ses propres actions ou parts sociales par la société émettrice, Thèse Rennes, 1953, n° 45 et s. ; G. LAGARDE, « Du rachat de ses titres par une société », A.N.S.A. 1955, n° 44 et s.

[152]

COVIAUX, art. préc., p. 206 ; POULNAIS, art. préc., p. 26.

[153]

Voir en ce sens POULNAIS, art. préc., p. 27, n° 26.

[154]

OHADA, Droit des sociétés commerciales et du G.I.E., précité, p. 234 ; Encyclopédie sociétés, 30 avril 1989, p. 49.

[155]

Ord. n° 67-833 instituant une Commission des Opérations de Bourse.

[156]

Décret n° 68-25 modifiant et complétant le décret n° 67-236 du 23 mars 1967, sur les sociétés commerciales.

[157]

GOYET, RONTCHEVSKY et STORCK, commentaire préc., p. 882.

[158]

POULNAIS, art. préc., p. 28, n° 29.

[159]

Articles 639, alinéa 2 et 647, alinéa 2 AUSC, articles 217-1, 217 alinéa L. 24 juillet 1966.

[160]

POULNAIS, art. préc., n° 30, p. 29.

[161]

Articles 641 AUSC ; 217-6 L. 24 juillet 1966.

[162]

POULNAIS, art. préc., p. 29, n° 31.

[163]

POULNAIS, art. préc., p. 29, n° 32.

[164]

Ibid.

[165]

Ord. n° 67/833 du 28 septembre 1967 portant Commission des Opérations de Bourse.

[166]

POULNAIS, art. préc., p. 30, n° 33.

[167]

POULNAIS, art. préc., p. 30, n° 33.

[168]

Idem.

[169]

Bull. C.O.B. 1984, n° 168.

[170]

Encyclopédie sociétés, 1989, p. 49, n° 563.

[171]

POULNAIS, art. préc., p. 30, n° 34.

[172]

POULNAIS, art. préc., n° 34, p. 31.

[173]

POULNAIS, art. préc., n° 34, p. 31.

Résumé

English

The problem of repurchase by societies of their own shares is a traditional question of the firm law which is the subject of a renewal of topicality. Indeed, can a firm become its own shareholder ? It is a paradoxical question. It is however what which the purchase by a firm of its own shares poses. The operation is indeed curious; it is indisputably dangerous for the society itself, for the creditors as for the associates. It also raises many problems of a legal nature. But if it however is allowed in practically all the modern legal systems of the liberal countries, in particular in French law and Uniform law (OHADA), it is compared to the international context dominated more and more by the financial system. Its legal authorization together with certain conditions of validity fits today in a context of creation of value for the shareholders, a new philosophy of relation between a company and its capital. The repurchase of shares is a regulating element of optimal allowance process of the market resources.

Plan de l'article

  1. Introduction
  2. 1 L’autorisation légale d'achat par la société de ses propres actions
    1. 1.1 Les raisons sociales d’autorisation d’achat par une société de ses propres actions : la cohésion et la stabilité dans la société
      1. 1.1.1 L’achat par la société de ses propres actions en cas de refus d’agrément
      2. 1.1.2 L’achat par la société de ses propres actions en vue de l’attribution aux salariés
    2. 1.2 Les raisons économiques d’autorisation d’achat par la société de ses propres actions : l’assainissement de la gestion
      1. 1.2.1 L’achat en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes
      2. 1.2.2 L’achat en vue de la gestion financière
  3. 2 La mise en oeuvre de l'autorisation d'achat par une société de ses propres actions
    1. 2.1 Les conditions de validité de l’achat par une société de ses propres actions
      1. 2.1.1 Les conditions d’ordre juridique
      2. 2.1.2 Les conditions financières de l’achat par une société de ses propres actions
    2. 2.2 Les effets de l’achat par une société de ses propres actions
      1. 2.2.1 Le régime des actions détenues par la société
      2. 2.2.2 Le sort des actions achetées par la société
  4. Conclusion

Pour citer cet article

Akrawati Shamsidine Adjita, « L'achat par la société de ses propres actions », Revue internationale de droit économique 1/ 2001 (t. XV, 1), p. 41-76
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2001-1-page-41.htm.
DOI : 10.3917/ride.151.0041

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