Revue internationale de droit économique
De Boeck Université
I.S.B.N.2804136752
116 pages
p. 41 à 76
doi: en cours
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t. XV, 1 2001/1
L’achat par la société de ses propres actions
Esquisse d’une étude comparative entre le droit français et le droit uniforme (ohada) [1]
Adjita Akrawati Shamsidine [*]
The problem of repurchase by societies of their own shares is a traditional question
of the firm law which is the subject of a renewal of topicality. Indeed, can a firm
become its own shareholder ? It is a paradoxical question. It is however what which
the purchase by a firm of its own shares poses. The operation is indeed curious; it
is indisputably dangerous for the society itself, for the creditors as for the associates.
It also raises many problems of a legal nature. But if it however is allowed in
practically all the modern legal systems of the liberal countries, in particular in
French law and Uniform law (OHADA), it is compared to the international context
dominated more and more by the financial system. Its legal authorization together
with certain conditions of validity fits today in a context of creation of value for the
shareholders, a new philosophy of relation between a company and its capital. The
repurchase of shares is a regulating element of optimal allowance process of the
market resources.
Introduction
Le problème du rachat
[2] par les sociétés de leurs propres actions est une question
classique du droit des sociétés qui fait l’objet d’un regain d’actualité
[3]. En effet, une
société peut-elle devenir son propre actionnaire ? Il s’agit là d’une question paradoxale. C’est pourtant celle que pose l’achat par une société de ses propres actions
[4].
L’opération est en effet curieuse, puisque l’établissement émetteur ou la société
émettrice se comporte à l’égard de ses propres titres comme un tiers
[5].
Indiscutablement, l’opération est dangereuse
[6]. Elle l’est, tout d’abord, pour la
société elle-même. Des achats démesurés, non financés par des réserves libres,
peuvent mettre gravement en cause l’équilibre de la société. Celle-ci peut être
amenée à revendre ses titres dans des conditions peu avantageuses, en raison des aléas
du marché financier
[7]. Elle l’est également pour les créanciers, lorsqu’une partie du
capital a servi à financer l’opération qui s’analyse alors comme une diminution de fait
du capital, non assortie de garanties au profit des tiers
[8]. Elle l’est, enfin, pour les
associés : l’intérêt de la société est en effet le leur et, de plus, la règle de l’égalité,
élément essentiel de leur statut, peut être facilement tournée
[9].
L’opération, en effet, soulève de nombreux problèmes. Certains d’entre eux
tiennent à la nature des droits de l’actionnaire. Dans l’analyse classique, les
actionnaires sont considérés comme ayant des droits contre la société et des
obligations envers elle. L’actionnaire est donc créancier de la société
[10]. En outre, la
matérialité du titre permet de le considérer comme en étant propriétaire. De ce fait,
il est permis de penser que l’achat de l’action par la société entraîne confusion
[11].
Certes, l’action, à l’image d’un effet de commerce, confère un droit doté d’une
existence propre. La société pourrait alors acheter ce droit comme si elle était tiers
[12].
Mais, ce faisant, elle deviendrait son propre associé, ce qui ne manquerait pas de
soulever de graves difficultés
[13].
D’autres difficultés tiennent, en effet, à la nature de l’achat lui-même. L’opération se caractérise par le fait qu’elle est effectuée entre une société et certains de ses
associés. Décision importante de la vie sociale, elle doit donc respecter les principes
fondamentaux du droit des sociétés avec une vigueur d’autant plus grande que les
risques sont plus élevés. En conséquence, les droits des tiers et des actionnaires
doivent être sauvegardés, parce qu’ils peuvent être facilement menacés
[14].
Compte tenu de toutes ces exigences économiques et juridiques, en droit
français, la jurisprudence antérieure à la loi du 24 juillet 1966, et dans le silence de
la loi du 24 juillet 1867, avait édifié un système relativement libéral, mais non dénué
d’équivoque
[15]. D’une part, elle affirmait la possibilité pour une société d’acheter ses
propres actions en raison de l’utilité économique de cette opération
[16]. D’autre part,
elle précisait, avec force, les conditions de sa réalisation. La construction juridique
proposée se situait dans le droit fil des principes classiques du droit des sociétés. Le
capital devait demeurer intangible
[17]. En conséquence, la validité de l’opération était
subordonnée non seulement au respect de cette intangibilité du capital, mais aussi à
celui relatif à l’égalité des actionnaires
[18]. Aussi, le financement de l’opération par le
capital social devait-il entraîner automatiquement, sous peine de nullité, la réduction
dudit capital, l’achat des actions, dans ces conditions, n’étant plus qu’une modalité
technique de cette réduction
[19]. L’un des paradoxes de la jurisprudence était de
constater en principe la disparition des actions par confusion, sauf à admettre,
curieusement, qu’elles pouvaient être revendues
[20].
C’est dans cette atmosphère d’équivoque jurisprudentielle qu’intervint la loi
française n° 66-537 du 24 juillet 1966. Celle-ci, dans son article 217, alinéa 1, pose
un principe d’interdiction : «l’achat par une société de ses propres actions est
interdit». L’interdiction qui n’est que de principe est toutefois assortie de deux types
d’exceptions : une première exception de portée assez vaste autorise le rachat en vue
d’une réduction du capital non motivée par des pertes, sous réserve du respect de
certaines contraintes procédurales
[21]. Un deuxième type d’exception regroupe deux
cas très limitativement entendus : le rachat en vue de la régularisation des cours pour
les sociétés admises aux négociations sur un marché réglementé et le rachat en vue
de l’attribution d’actions aux salariés dans le cadre de la participation ou de plans
d’options ou d’achat d’actions.
La rigueur de la loi du 24 juillet 1966, au demeurant confortée par la deuxième
directive européenne
[22], apparaissait aux yeux de beaucoup d’auteurs comme excessive et dépassée par l’évolution des conceptions; excessive, sans doute, parce que
située dans un contexte international manifestement favorable à cette pratique
[23].
Cette rigueur se justifiait par la nécessité de limiter les abus, notamment les
spéculations douteuses
[24]. Cette attitude du législateur de 1966 n’était d’ailleurs
qu’une traduction de l’hostilité de la doctrine envers les opérations de rachat
[25].
Aujourd’hui, les arguments économiques favorables à la pratique du rachat
dominent le débat, alors même que les arguments juridiques semblent affaiblis
[26]. Les
différents projets de réforme tendant à modifier le cadre juridique et fiscal peu
favorable au rachat par les sociétés de leurs propres actions ont finalement eu raison
du législateur français. Ainsi, sous l’influence de la Commission des Opérations de
Bourse (COB), un rapport destiné à éclairer le législateur du bien-fondé de l’opération de rachat fut rédigé. Ce rapport dit « rapport Esambert», du nom de son
rédacteur, donna naissance à un projet de loi
[27] tendant à modifier le cadre juridique
et fiscal peu favorable au rachat par les sociétés de leurs propres actions. Le projet
de loi a abouti au vote de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998
[28]. Cette loi substitua au
régime antérieur d’interdiction institué par l’article 217 alinéa 1 de la loi du 24 juillet
1966 un principe général d’autorisation et créa une nouvelle procédure simplifiée de
rachat en vue de la régularisation des cours. Désormais, en droit français, l’achat par
une société de ses propres actions n’est plus interdit, il est autorisé dans des conditions
définies par la loi.
En droit uniforme, et plus précisément dans l’Acte uniforme de l’OHADA relatif
aux sociétés commerciales (AUSC-OHADA), l’opération d’achat par une société de
ses propres actions est interdite. La règle est édictée par le texte de l’article 639, alinéa
1 qui dispose : « l’achat par la société de ses propres actions, soit directement, soit
par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société est
interdit ».
Ce principe général d’interdiction qui ressemble fort bien à l’ancien régime
français d’interdiction d’achat par une société de ses propres actions comporte
toutefois deux exceptions principales : l’achat en vue d’une réduction du capital non
motivée par des pertes (article 639 alinéa 2) et l’achat en vue de l’attribution aux
salariés au titre de la participation (article 640 alinéa 1).
Mais contrairement au régime antérieur français de 1966, l’AUSC n’a pas prévu
d’exception d’achat en vue de la régularisation des cours
[29], connu actuellement sous
l’appellation achat en vue de gestion financière (loi du 2 juillet 1998)
[30].
On est donc en présence aujourd’hui de deux systèmes juridiques dont les
principes sont complètement opposés, mais dont les objectifs poursuivis de par les
conditions d’autorisation en droit français et les exceptions en droit uniforme se
trouvent être les mêmes. Les autorisations actuelles en droit français ne sont qu’une
reprise des exceptions d’avant le vote de la loi du 2 juillet 1998. La seule grande
innovation en droit français se trouve être « l’achat par une société de ses propres
actions en vue de la gestion financière » qui remplace, en l’absorbant, l’ancienne
régularisation des cours. Si cette innovation a été rendue nécessaire, c’est par rapport
au contexte international de plus en plus dominé par le monde de la finance. Elle vise
aussi à corriger une grave imperfection du droit français au regard des législations
étrangères en permettant aux sociétés françaises de pratiquer la gestion financière qui
est très répandue dans les pays anglo-saxons et surtout aux États-Unis d’Amérique
où l’autorisation d’achat est la règle
[31]. Une telle vision du monde des affaires n’a pas
été perçue par le législateur de l’AUSC (OHADA).
De façon générale, le rachat d’actions s’inscrit aujourd’hui dans un contexte de
création de valeur pour les actionnaires
[32]. Ceux qui acceptent le rachat encaissent la
valeur du titre appréciée au-dessous du cours de bourse; ceux qui restent associés
verront s’accroître mécaniquement le montant du bénéfice par action
[33]. Si on laisse
de côté un éventuel biais fiscal, on relève que la formule est souvent plus séduisante
que la distribution des dividendes
[34], car ceux-ci créent un phénomène
d’accoutumance
[35] : les actionnaires s’attendent à une hausse de leurs dividendes. Au
contraire, une politique de rachat d’actions peut être interrompue à tout moment
[36].
Par ailleurs, la distribution de dividendes n’a aucun caractère sélectif, alors que le
rachat d’actions permet de restreindre les frontières de son actionnariat à un public
de fidèles
[37].
Derrière ces arguments d’opportunité liés à une période de trésorerie importante
se cache une philosophie nouvelle de relation entre une entreprise et son capital.
L’idée développée dans le rapport Esambert
[38] est que la société doit pouvoir à tout
moment adapter sa surface financière à ses métiers dans le cadre d’une gestion des
capitaux à flux tendus
[39]. Le financement par les marchés, caractéristique d’une
économie désintermédiée, a fondamentalement rénové la fonction du capital: les
constantes améliorations portées au régime des émissions de titres sont un témoignage sensible de l’évolution
[40].
De toutes façons, les dirigeants doivent pouvoir opérer une gestion financière de
leurs capitaux afin de minimiser le coût du capital et donc maximiser la création de
valeur de l’entreprise
[41]. Plus largement, au-delà d’une simple approche
microéconomique, c’est une philosophie de l’efficacité du marché qui commande de
faciliter les rachats d’actions, les sommes ainsi réservées aux actionnaires pouvant
être investies par ces derniers dans des entreprises ayant de forts besoins en fonds
propres. Le rachat d’actions est un élément régulateur d’un processus d’allocation
optimale des ressources sur le marché
[42].
La réception de ces idées a été rendue possible par un déclin de la force des
principes juridiques opposés traditionnellement au rachat. Le capital n’est plus guère
le gage des créanciers, du moins dans les sociétés cotées: le gage des créanciers est
sans doute constitué davantage aujourd’hui par l’actif net ou les fonds propres de la
société
[43]. Le rachat d’actions ne menace guère les créanciers, à condition que la
politique de rachat ne mette en cause la survie de l’entreprise en affectant sérieusement sa capacité de production
[44]. Dès lors, l’idée que les sociétés puissent procéder
dans des périodes de baisse des taux d’intérêts à des arbitrages entre fonds propres
et fonds d’emprunt apparaît cohérente avec la nouvelle dimension du capital social
[45].
Tout compte fait, que ce soit en droit français, ou en droit uniforme (OHADA),
on constate une certaine ouverture d’esprit du législateur ayant conduit d’un côté à
une levée totale de l’interdiction de principe, laquelle est aujourd’hui transformée en
autorisation générale et de l’autre, à un assouplissement de l’interdiction de principe
assortie de quelques exceptions. On observe d’un côté une levée totale de l’interdiction laquelle se justifie par une longue expérience dans la pratique des affaires et la
gestion des résultats des exceptions naguère limitées et de l’autre, un maintien de
l’interdiction de principe motivée par une mesure de prudence, mesure de prudence
légitime justifiée par l’absence de pratique due à la « jeunesse » de la loi.
La levée totale de l’interdiction d’achat observée en droit français, tout comme
le maintien de l’interdiction assortie d’exceptions répondent à une même préoccupation du législateur : autoriser le rachat.
Toutefois, le législateur, quel que soit le système juridique en cause, n’a pas
entendu laisser la réalisation de l’opération à la discrétion de la société émettrice.
Aussi l’a-t-il enfermée dans un cadre juridique particulier.
L’étude comparative de ce thème se fera donc sous deux angles:
- l’autorisation légale d’achat par une société de ses propres actions (1) ;
- la mise en œuvre de l’autorisation d’achat par une société de ses propres actions (2).
1 L’autorisation légale d'achat par la société de ses propres actions
Personnes et finances sont les deux éléments essentiels d’une société. L’efficacité
d’une société est liée à la bonne santé de ces deux éléments. Il faut non seulement
chercher à sauvegarder cette santé, mais à l’améliorer davantage
[46]. La cohésion des
personnes et la saine gestion au sein d’une société sont nécessaires pour son
développement économique
[47]. Le législateur français et son homologue de l’Acte
uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales ont compris l’enjeu
du problème et ont pris, certes à des degrés différents, des mesures pour permettre aux
sociétés commerciales d’atteindre cet objectif. L’achat par une société de ses propres
actions peut viser ces deux points : il peut avoir pour objectif le maintien de la
cohésion humaine dans la société (1.1) ou l’assainissement de la gestion des finances
de l’entreprise (1.2).
1.1 Les raisons sociales d’autorisation d’achat par une société de
ses propres actions : la cohésion et la stabilité dans la société
Il est important de veiller à la cohésion des éléments humains de l’entreprise. Or deux
types de conflits peuvent surgir: des conflits entre capitalistes, c’est-à-dire entre
associés, et entre la société et ses employés. Le maintien de cette cohésion s’avère
nécessaire, stabilité de la société oblige. Dans cette perspective, l’achat par la société
de ses propres actions aura deux objectifs : éviter que des associés indésirables ne
pénètrent dans la société (1.1.1) et intéresser le personnel à la marche de l’entreprise
ou de la société en lui permettant de devenir actionnaire (1.1.2).
1.1.1 L’achat par la société de ses propres actions en cas de refus d’agrément
Les actions présentent trois caractères fondamentaux qui les distinguent des autres
valeurs mobilières et des autres titres d’associés : l’action est d’abord un titre
négociable
[48] ; c’est ensuite un titre représentant un droit d’associé
[49] ; c’est enfin un
titre représentant une fraction du capital
[50].
Parmi ces trois caractères, la libre négociabilité paraît être la plus importante. En
principe la négociabilité est libre. L’actionnaire peut vendre ses titres à un autre
actionnaire ou à un tiers étranger à la société sans avoir besoin d’aucune autorisation.
Cette liberté de négociation explique pourquoi les actions peuvent être cotées en
Bourse, ce qui permet de les vendre et de les acheter dans des délais très courts
[51]. C’est
la possibilité de négocier le droit qui distingue l’action de la part d’intérêt. On ne peut
donc pas admettre que l’actionnaire soit privé du droit de négocier son titre. La clause
des statuts qui lui enlèverait ce droit serait frappée de nullité, ou bien, et suivant
l’intention des parties, elle ferait de la société une société de personnes, qui serait
d’ailleurs irrégulière
[52]. La libre négociabilité des actions a un caractère d’ordre
public
[53].
Mais le caractère d’ordre public du droit de négociation ne s’oppose pas à ce que
le droit de négocier le titre soit limité par une clause d’agrément statutaire donnant
au conseil d’administration ou à l’assemblée générale le droit d’agréer la personne
du cessionnaire
[54]. Les clauses d’agrément introduisent dans les sociétés par actions
une considération de la personne, c’est-à-dire de l’intuitu personae que légalement
seules connaissent les sociétés de personnes
[55]. Utilisées principalement soit dans les
sociétés à caractère familial, soit dans les sociétés à caractère semi-politique, par
exemple celles qui ont pour objet la publication des revues et journaux
[56], elles servent
à écarter éventuellement ceux qui paraissent indésirables.
La clause d’agrément s’accompagne généralement d’une clause de préemption
qui suscitait au demeurant les difficultés relatives aux prix. La jurisprudence a admis
très tôt la validité de la clause d’agrément
[57] et en a fait un complément nécessaire
[58]
afin de garantir la libre négociabilité de l’action et d’éviter que l’actionnaire ne
devienne prisonnier de ses titres. Le législateur français de 1966 en a envisagé les
conditions de validité et les conséquences qui en découlent. Le législateur de l’Acte
uniforme de l’OHADA relatif aux sociétés commerciales s’est aussi intéressé au
problème.
En effet, l’article 274 alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966 précise que la clause
d’agrément est interdite, notamment pour les cessions entre associés. Et confirmation
est donnée par la jurisprudence dans l’arrêt du 10 mars 1976 en ces termes:
«l’actionnaire est libre de céder ses titres à un co-associé, sans qu’une telle cession
puisse être soumise à l’agrément de la société.»
[59]
L’Acte uniforme de l’OHADA relatif aux sociétés commerciales n’est pas muet
sur la question. L’article 765-3° reprend pratiquement les termes de l’article 274
alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966. Ce texte dispose expressément: «les limitations à la transmission des actions ne peuvent s’opérer en cas de succession, de
liquidation de communauté des biens entre époux, ou de cession soit à un conjoint,
soit à un ascendant ou un descendant».
Il en résulte donc que la société ne saurait s’opposer à un changement de majorité
ou de tendance consécutif à des cessions entre associés. En dehors des hypothèses
prévues par les deux textes
[60], les statuts peuvent subordonner toute cession d’actions
à un tiers, à quelque titre que ce soit, à l’agrément de la société
[61]. L’agrément peut être
refusé discrétionnairement, ce qui ne présente aucun danger pour l’actionnaire,
puisque la loi du 24 juillet 1966, tout comme l’AUSC, réglementent les conséquences
du refus d’agrément, de telle sorte que la négociation des actions reste toujours
possible, car le cédant ne peut rester prisonnier de ses titres.
De toute évidence, en cas de refus d’agrément, les deux textes législatifs obligent
la société à acheter ou à faire acheter, sur des bases déterminées, les actions dont la
cession est envisagée
[62]. L’article 275, alinéa 2 dispose à cet effet: «si la société n’agrée pas le cessionnaire proposé, le conseil d’administration, le directoire ou les gérants, selon les cas, sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de la
notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire ou par
un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d’une réduction du capital».
Sur ce point l’AUSC n’est pas différent de la loi du 24 juillet 1966. Le texte de
l’article 769 dudit acte est pratiquement identique à celui de l’article 275 alinéa 2 de
la loi de 1966 dont il s’est largement inspiré. Ce texte dispose: «Si la société n’agrée par le cessionnaire proposé, le conseil d’administration ou l’administrateur
général selon le cas, sont tenus dans le délai de trois mois à compter de la
notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire, soit par
un tiers, soit avec le consentement du cédant par la société en vue d’une réduction du capital».
Ainsi, dans l’un ou dans l’autre cas, les deux législations sont sur la même
longueur d’ondes en ce qui concerne l’achat par la société de ses propres actions en
cas de refus d’agrément. Aussi, dans le cas où la société déciderait d’acheter elle-même les actions, elle procéderait à une diminution du capital. Par ce procédé, la
société cherche à empêcher à un tiers d’entrer dans la société. Elle veut en quelque
sorte sélectionner ses associés et par conséquent, renforcer l’intuitu personae,
facteur d’unité dans la société et que l’on retrouve surtout dans les sociétés de
personnes. Il faut toutefois préciser que cette procédure de la société n’est possible
que si les actions sont nominatives
[63].
Cependant, au lieu de procéder à la sélection des tiers, l’unité des éléments dans
la société peut être obtenue autrement, notamment par l’inclusion des salariés dans
l’actionnariat au travers de la participation de ceux-ci aux fruits de l’expansion.
1.1.2 L’achat par la société de ses propres actions en vue de l’attribution
aux salariés
La loi du 2 juillet 1998, il faut le rappeler, a assoupli le régime du rachat par une
société de ses propres actions. En conséquence, les autorisations d’achat qui étaient
considérées comme une dérogation au principe d’interdiction, ne le sont plus. La
rédaction du texte de l’article 217-1 a changé ; le nouvel article 217-1 est amputé des
termes « par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l’article 217-1 ».
L’article 217-1 nouveau est ainsi rédigé : «les sociétés qui font participer leurs salariés à leurs résultats par attribution de leurs actions et celles qui consentent des
options d’achat de leurs actions dans les conditions prévues aux articles 208-1 et
suivants de la présente loi peuvent, à cette fin, racheter leurs propres actions. Les
actions doivent être attribuées ou les options consenties dans le délai d’un an à
compter de leur acquisition».
L’achat par une société de ses propres actions en vue de leur attribution à son
personnel n’est plus une exception au principe d’interdiction en droit français. Il est
reconnu comme étant le résultat de l’autorisation générale d’achat issue de la
nouvelle loi du 2 juillet 1998.
En revanche, la démarche n’est pas la même en droit uniforme. Le législateur de
l’AUSC ayant maintenu le principe d’interdiction d’achat par une société de ses
propres actions, l’achat par une société de ses propres actions en vue de leur
attribution à ses salariés relève du domaine des dérogations. Le fondement de
l’analyse se trouve dans le texte de l’article 640 alinéa 1 de l’AUSC qui dispose:
«Par dérogation aux dispositions de l’alinéa premier de l’article 639 du présent
Acte uniforme, l’assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil
d’administration ou l’administrateur général selon le cas, à acquérir un nombre
déterminé d’actions pour les attribuer aux salariés de la société. Dans ce cas, les
actions doivent être attribuées dans le délai d’un an à compter de leur acquisition».
Si l’autorisation de rachat par les sociétés de leurs propres actions est aujourd’hui de
principe en droit français et ce, depuis la loi du 2 juillet 1998, elle en constitue une
dérogation en droit uniforme.
La différence de rédaction entre les deux textes s’explique aisément par l’intervention législative du 2 juillet 1998 qui a modifié le régime d’achat par les sociétés
de leurs propres actions. Or l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales est le
produit issu d’une large inspiration du droit français des sociétés commerciales. Cet
acte étant entré en vigueur depuis le 1er janvier 1998, il est normal que la différence
existe aujourd’hui entre les deux textes quant au régime de rachat par les sociétés de
leurs propres actions, le législateur de l’Acte uniforme n’ayant pas pu tenir compte
de l’évolution législative intervenue en France quelques mois après, c’est-à-dire le
2 juillet 1998. Certes, la procédure utilisée n’est pas la même, mais elle aboutit au
même résultat: permettre à la société d’acheter ses propres actions pour les attribuer
à ses salariés.
Le rachat d’actions en vue de l’attribution aux salariés présente cependant une
particularité en droit français. Contrairement aux autres modalités d’achat, il ne
nécessite pas l’autorisation de l’assemblée générale. Ce qui n’est pas le cas en droit
uniforme où le texte de l’article 640 alinéa 1 subordonne l’achat à l’autorisation de
l’assemblée générale extraordinaire. Il s’agit là d’un régime plus sévère et plus
restrictif d’autant plus qu’il appartiendra à l’assemblée générale de juger de l’opportunité du rachat. L’utilisation du verbe pouvoir, et plus précisément des termes
« l’assemblée peut » montre que celle-ci peut éventuellement refuser l’achat à la
société. Il s’agit donc d’un pouvoir discrétionnaire laissé à l’appréciation souveraine
de cette assemblée. Ce qui n’est pas le cas en droit français où la décision du conseil
d’administration, ou selon le cas du directoire, suffit à elle seule pour déclencher la
procédure
[64]. De toute évidence, d’un côté comme de l’autre, les actions achetées
doivent être attribuées aux salariés dans un délai d’un an à compter de la date
d’acquisition.
D’une façon générale, le procédé n’est pas nouveau. Depuis longtemps, les
sociétés distribuent des actions à leur personnel, en particulier à leurs cadres, quitte
à assortir la cession d’une clause de rachat, au demeurant licite, si l’actionnaire l’avait
acceptée
[65]. Mais le souci de réduire les antagonismes entre le capital et le travail a
amené les deux législateurs à généraliser le procédé et à le rendre obligatoire
[66].
En droit français, il a fallu permettre aux sociétés qui font participer leurs salariés
aux fruits de l’expansion de l’entreprise par attribution de leurs propres actions de
s’en procurer par l’achat dans la mesure où l’augmentation de capital prévue par la
loi du 27 décembre 1973 peut être inopportune et difficile à réaliser en pratique
[67].
L’article 217-1, introduit par l’ordonnance du 17 août 1967 et étendu par la loi
du 31 décembre 1970 et par les lois du 30 décembre 1981 et du 17 juin 1987, permet
donc aux sociétés cotées ou non d’acheter leurs actions pour les rétrocéder aux
membres de leur personnel, soit au titre de l’intéressement, soit lorsque la société
entend accorder à ses salariés des options d’achat
[68]. Les dispositions de l’article 640
de l’AUSC vont également dans ce sens.
Aussi, l’intéressement des salariés dans l’actionnariat permet-il de renforcer la
cohésion de la société, laquelle pourra permettre aux dirigeants d’empêcher des
prises de contrôle inamicales. Mais, outre la cohésion, l’achat par la société de ses
propres actions peut être un moyen d’assainissement de ses finances.
1.2 Les raisons économiques d’autorisation d’achat par la société
de ses propres actions : l’assainissement de la gestion
L’équilibre financier de l’entreprise suppose que les charges qui pèsent sur elle soient
rigoureusement calculées et que les éléments d’actif soient employés au mieux de ses
intérêts. Cet équilibre peut être rompu si le rapport entre les différents éléments n’est
pas correctement défini. L’achat judicieux par une société de ses propres actions peut
permettre de rétablir l’équilibre rompu. Les raisons du déséquilibre financier peuvent
être internes ; l’achat permettra alors d’assurer la rentabilité de l’entreprise par une
réduction du capital (1.2.1). Elles peuvent également être externes; l’achat aura pour
but de soutenir le cours des actions et permettre à l’actionnariat d’acquérir de la
valeur. C’est ce que les Anglo-saxons ont appelé l’achat en vue de la gestion
financière (1.2.2).
1.2.1 L’achat en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes
Le capital social ne peut être restitué aux actionnaires aux dépens des créanciers.
Mais il n’est pas défendu aux actionnaires de modifier les statuts et de donner à la
société un capital social plus faible que le capital initial, à la condition de publier la
réduction
[69].
Assurer la rentabilité de l’entreprise en acquérant ses propres actions constitue,
pour une société, une technique classique bien connue
[70]. Les multiples combinaisons
sont concevables. Elles consistent, pour l’essentiel, à éliminer des charges inutiles
[71].
Dans cet esprit on peut envisager l’amortissement du capital par rachat d’actions
[72].
L’opération présente des avantages de souplesse, notamment quant au rythme.
Elle peut en outre être financièrement avantageuse lorsque le rachat s’effectue à un
prix inférieur au montant nominal de l’action. Cela suppose que la société ait des
bénéfices ou des réserves disponibles. Mais, en fait, cette technique d’amortissement
est rarement utilisée
[73]. Pratiquement, l’opération la plus fréquente est l’achat par la
société de ses propres actions en vue de réduire le capital
[74].
L’AUSC de l’OHADA tout comme la loi française du 24 juillet 1966 relative au
droit des sociétés commerciales en France contiennent des dispositions dans ce sens.
L’AUSC de l’OHADA consacre une seule disposition à l’opération. C’est d’ailleurs
la toute première exception au principe d’interdiction édicté par l’article 639 alinéa
1 dudit Acte. Aussi, après avoir énoncé l’interdiction de principe dans son alinéa 1
de la souscription ou l’achat par une société de ses propres actions, l’article 639 alinéa
2 dispose : «Toutefois, l’assemblée générale extraordinaire qui a décidé une
réduction de capital non motivée par des pertes peut autoriser le conseil d’administration ou l’administrateur général, selon le cas, à acquérir un nombre déterminé d’actions pour les annuler».
Ce texte qui est la première exception au principe d’interdiction ne diffère en rien
de l’ancien article 217-2 de la loi du 24 juillet 1966 dont il est pratiquement une pure
reproduction. Il ne diffère pas non plus du nouvel article 217-1A issu de la loi du 2
juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique, lequel dispose:
«L’assemblée générale qui a décidé une réduction du capital non motivée par des pertes peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, à
acheter un nombre déterminé d’actions pour les annuler».
Cependant, cette possibilité offerte par l’article 639 alinéa 2 de l’AUSC
(OHADA) pourra être utilement retenue pour faciliter la réalisation de certaines
opérations de réduction du capital prévues aux articles 627 et 647 dudit Acte. En effet,
l’article 627 de l’AUSC prévoit que le capital social est réduit, soit par la diminution
de la valeur nominale des actions, soit par la diminution du nombre d’actions. On peut
rapprocher l’article 627 de l’article 365 de la loi du 24 juillet 1966. Certes, ce texte
n’est pas propre aux sociétés par actions, mais il prévoit que la société pourra
soumettre au tribunal un projet de rachat des droits sociaux en vue de faire échec à
une demande de nullité pour vice du consentement ou incapacité.
L’article 647 de l’AUSC est pratiquement semblable, quant à sa portée, à l’article
275 de la loi française du 24 juillet 1966. Ces deux textes sont relatifs aux clauses
d’agrément et de préemption. Le cédant ne pouvant rester prisonnier de ses titres, si
la société refuse d’agréer le cessionnaire proposé, elle peut exercer elle-même la
préemption avec le consentement spécial du cédant et devra, dans ce cas, procéder
à une réduction du capital correspondant au montant nominal des actions achetées.
L’achat par une société de ses propres actions peut aussi être un moyen pour
régler une mésentente entre associés. L’opération peut s’inscrire dans le règlement
d’un conflit. Les associés majoritaires demandent aux minoritaires de quitter la
société (mettons fin à nos conflits en nous séparant!). S’ils sont d’accord, ils font
racheter les actions des minoritaires par la société, ce qui entraînera évidemment une
réduction du capital social. Très fréquemment l’achat est effectué pour un franc
symbolique. La contrepartie de ce sacrifice pour les minoritaires se trouvera dans
d’autres éléments du règlement du conflit. Par exemple, l’actionnaire salarié recevra
une indemnité de licenciement qui tient compte de l’opération.
De façon générale, les raisons de l’autorisation d’achat par une société de ses
propres actions en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes sont
essentiellement financières. L’achat ou l’acquisition permet une adaptation du
chiffre du capital aux besoins réels de la société
[75]. Il est en effet difficile pour une
entreprise qui s’installe de déterminer avec certitude les capitaux dont elle aura
besoin à moyen terme. Il peut arriver que les résultats soient inférieurs à ceux que les
fondateurs avaient escomptés. La charge qui résulte pour l’entreprise de la rémunération de ses capitaux risque d’être excessive
[76]. Pour survivre, la société se verra
obligée de réduire ses charges afin de s’adapter aux conditions du marché. Afin de
rétablir ou de sauvegarder son équilibre compromis, elle diminuera son capital en
rachetant ses actions
[77].
Mais il peut arriver que les cours des actions qui constituent son capital
s’effondrent. Son crédit s’en trouverait ébranlé. Alors, pour éviter la panique ou la
spéculation, la société pourra recourir au rachat de ses actions en Bourse en vue de
soutenir les cours, voire pratiquer la gestion financière, opération très usitée dans les
pays anglo-saxons.
1.2.2 L’achat en vue de la gestion financière
L’une des innovations majeures de loi du 2 juillet 1998 concerne le rachat par la
société de ses propres actions en vue de la gestion financière du capital. Cette réforme
absorbe l’ancien cas de rachat en vue de la régularisation des cours.
L’AUSC n’a, contrairement au droit français, prévu aucune disposition dans ce
sens. Ce qui est regrettable pour un texte ambitieux tourné vers l’avenir. Cette lacune
est d’autant plus regrettable qu’une Bourse régionale des Valeurs mobilières
[78] vient
de voir le jour à Abidjan en Côte d’Ivoire dans le cadre du Traité de l’UMOA (Union
monétaire Ouest Africaine). L’absence d’une telle disposition dérogatoire au principe peut être de nature à fragiliser la position des sociétés qui y sont ou qui seront
cotées et à leur causer préjudice sur le plan compétitif.
En effet, aux termes du nouvel article 217-2, alinéa 1 de la loi de 1966,
« l’assemblée générale d’une société dont les actions sont admises aux négociations
sur un marché réglementé peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire,
selon le cas, à acheter un nombre d’actions représentant jusqu’à 10% du capital de
la société. L’assemblée générale définit les finalités et les modalités de l’opération,
ainsi que son plafond. Cette autorisation ne peut être donnée pour une durée
supérieure à dix-huit mois et le comité d’entreprise doit être informé de la résolution
adoptée par l’assemblé générale ».
L’article 217-2, alinéa 2 précise ensuite que l’acquisition, la cession ou le
transfert de ces actions peuvent être effectués par tous moyens. L’opération pourra
ainsi être réalisée par un achat en bourse, par l’acquisition d’un bloc de titres d’un
actionnaire ou encore par une procédure d’offre publique de rachat. La procédure de
rachat est donc considérablement simplifiée
[79]. Le régime spécifique de régularisation
des cours, dont la mise en œuvre était difficile, est supprimé. Les sociétés qui le
souhaiteront utiliseront à cet effet cette possibilité nouvelle d’achat d’actions
[80].
Dans la pratique, ce genre d’intervention peut s’avérer utile lorsque le marché de
l’action est étroit. Dans ce cas, le marché peut connaître des variations importantes
de cours lorsqu’un actionnaire met en vente un lot d’actions important. Aussi, un
achat judicieusement fait permet-il de soutenir les cours en cas de crise économique
et boursière
[81]. Le procédé vaut également en cas de manœuvres boursières dirigées
contre la société, notamment en cas d’offres publiques d’achat hostiles ou inamicales
[82].
Mais pour être valable, l’achat doit se faire dans les limites fixées par la loi, c’est-à-dire viser un seul objectif qui est celui d’empêcher des écarts excessifs en hausse
comme en baisse et régulariser le marché de la valeur pour le plus grand bien des
actionnaires
[83]. Cette exigence se justifie, car la société se voit, par ce procédé, ouverte
la possibilité de manipuler les cours. Les dirigeants peuvent être tentés d’utiliser le
procédé pour masquer une situation désespérée, que le rachat même massif est
impuissant à rétablir.
Par rapport à l’AUSC (OHADA), la loi française du 2 juillet 1998 offre beaucoup
plus de possibilités aux sociétés en ce qui concerne l’achat de leurs propres actions.
Le nouveau régime de rachat par une société de ses propres actions corrige une grave
imperfection du droit français au regard des législations étrangères en permettant aux
sociétés cotées françaises de pratiquer la gestion financière du capital qui est très
répandue dans les pays anglo-saxons et surtout aux États-Unis d’Amérique
[84]. Cette
réforme apparaît donc opportune à l’heure où on souligne que l’effet de relution
produit par le rachat d’actions est facteur de hausse et favorise ainsi la création de la
valeur de l’actionnaire
[85]. Certains auteurs craignent cependant que le dispositif issu
de la loi du 2 juillet 1998 ne soit pas tout à fait conforme aux attentes des émetteurs
et regrettent qu’il n’exploite pas toute la possibilité offerte par la deuxième directive
européenne du 13 janvier 1976
[86]. Il est aussi par ailleurs dommage que le législateur
ait réservé le rachat aux fins de gestion financière du capital aux seules sociétés cotées
dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, accentuant
ainsi le clivage entre sociétés cotées et sociétés non cotées
[87].
De toute évidence, le nouveau dispositif a fait l’objet d’une exploitation par les
sociétés cotées et on assiste depuis la loi du 2 juillet 1998 à une multiplication des
programmes de rachat d’actions
[88]. Mais quant à savoir si elles ont pu tirer un
quelconque avantage de ces opérations, le doute semble de mise
[89], car en matière
boursière, on n’est jamais sûr de tirer profit de son geste dès lors qu’on s’y lance, la
spéculation boursière étant par excellence le domaine du risque.
Que ce soit dans l’Acte uniforme de l’OHADA ou dans le droit français, le
législateur en autorisant les différents rachats n’a pas entendu les laisser à la libre
appréciation des opérateurs ou émetteurs, il les a enfermés dans un cadre juridique
bien déterminé afin d’éviter les abus.
2 La mise en oeuvre de l'autorisation d'achat par une société de ses propres actions
L’achat par une société de ses propres actions, que ce soit en droit français ou en droit
uniforme, n’est pas laissé à la libre appréciation des émetteurs. La réalisation de
l’opération est subordonnée au respect de certaines conditions lesquelles, une fois
remplies, emportent certaines conséquences juridiques. L’étude du régime de l’achat
se fera donc sous deux angles : l’analyse des conditions de validité d’une part et des
effets d’autre part.
2.1 Les conditions de validité de l’achat par une société
de ses propres actions
Les conditions fixées par le législateur ainsi que les conséquences qui en découlent
ne sont pas neutres ; elles dépendent du motif du rachat, par une société, de ses
propres actions. Par conséquent, elles varieront selon qu’on est en présence d’un
rachat en vue de la réduction du capital non motivée par des pertes, en vue de
l’attribution aux salariés ou en vue de la régularisation des cours, actuellement
gestion financière depuis la loi du 2 juillet 1998.
De façon générale, quel que soit le motif du rachat, l’opération pour sa validité
est subordonnée à la réalisation de deux conditions essentielles: les conditions
d’ordre juridique (2.1.1) et les conditions d’ordre financier (2.1.2).
2.1.1 Les conditions d’ordre juridique
Pour être valable, dans les deux systèmes juridiques, le rachat par une société de ses
propres actions doit avoir été autorisé par un organe social compétent (a), respecter
l’égalité des actionnaires (b) et donner lieu spécialement en droit français dans
certains cas à une information de la Commission des Opérations de Bourse
(COB) (c).
a. L’organe social compétent
L’achat par la société de ses propres actions est une opération ponctuelle destinée à
faire face aux besoins immédiats compte tenu des nécessités de l’heure ou de
l’urgence du moment. L’opération est extraordinaire et vise à sauver la société d’une
situation plus ou moins compromise compte tenu des circonstances du moment.
Aussi, que ce soit en droit français ou en droit uniforme, l’intervention de l’assemblée
générale est-elle requise, laquelle mandate le conseil d’administration ou l’administrateur général pour agir. Elle l’est en droit français pour les trois facultés de rachat
admises par la loi, c’est-à-dire le rachat en vue de la réduction du capital non motivée
par des pertes, le rachat en vue de la gestion financière et le rachat en vue de
l’attribution aux salariés, et en droit uniforme pour les deux facultés, c’est-à-dire le
rachat en vue de la réduction du capital et le rachat en vue de l’attribution aux salariés.
En ce qui concerne l’achat en exécution d’une clause d’agrément, ni le droit
français, ni l’Acte uniforme ne disent qu’il doit être autorisé; mais puisqu’il doit
entraîner obligatoirement une réduction du capital, l’intervention de l’assemblée
générale extraordinaire s’avère donc nécessaire
[90]. Elle l’est également lorsque le
rachat est opéré par suite d’une transmission de patrimoine à titre universel ou encore
à la suite d’une décision de justice
[91]. Elle l’est encore lorsqu’il s’agit d’éviter une
nullité fondée sur un vice du consentement ou une incapacité, mais il ne s’agit pas ici
d’une autorisation proprement dite, laquelle serait sans portée. L’assemblée générale
extraordinaire doit seulement adopter cette mesure que la société soumettra au
tribunal saisi de la demande en nullité. Il appartiendra au tribunal d’autoriser le rachat
des droits sociaux de l’associé demandeur, s’il juge qu’il supprime son intérêt à agir
[92].
De façon générale et quelle que soit l’opération envisagée, que ce soit en droit
français ou en droit uniforme, la compétence est dévolue à l’assemblée générale
extraordinaire qui mandate le conseil d’administration (ou le directoire selon les cas)
ou l’administrateur général pour agir. Mais l’opération, une fois décidée, doit se faire
dans la transparence en respectant l’égalité des actionnaires.
b. Le respect de l’égalité des actionnaires
Cette condition est sous-entendue en droit français et en droit uniforme dans les textes
relatifs au rachat par la société de ses propres actions, mais elle est explicitée à la
rubrique des infractions relatives à la réduction du capital
[93]. Ces deux textes se
ressemblent sur un point: ils sanctionnent pénalement les dirigeants sociaux qui, «sciemment, auront procédé à une réduction du capital social sans respecter l’égalité des actionnaires». Une particularité cependant pour le droit uniforme :
cette condition est exigée dans la rubrique relative à la réduction du capital
proprement dit, spécialement à l’article 628 alinéa 2 qui dispose: «en aucun cas la réduction du capital ne peut porter atteinte à l’égalité des actionnaires, sauf consentement exprès des actionnaires défavorisés». Cette précision d’entrée a le
mérite de mettre les choses au clair quant à l’égalité de traitement des partenaires
sociaux dans les diverses opérations qui touchent le capital social.
Dans tous les cas, l’égalité de traitement entre associés doit être assurée à deux
niveaux : au stade de l’information et au stade de la réalisation de l’opération.
L’information des actionnaires est une exigence légale en droit des sociétés
[94].
Aussi, chaque actionnaire de la société opératrice du rachat doit-il être prévenu des
conditions du rachat. Si l’achat a pour but ou pour effet nécessaire une réduction du
capital, les associés doivent tous être informés du projet
[95]. En droit français, le décret
du 23 mars 1967 a prévu une publicité particulière à cet effet dans les articles 181 à
183. L’article 181 qui est le plus important des trois dispose à cet effet: «Lorsque la société a décidé de procéder à l’achat de ses propres actions en vue de les annuler
ou de réduire son capital à due concurrence, elle doit faire cette offre d’achat à tous les actionnaires».
[96]
On retrouve à quelques exceptions près les mêmes dispositions dans l’article 643
de l’AUSC. Ce texte, qui est un véritable entonnoir, contient à lui tout seul l’ensemble
des dispositions des deux articles français réunis (articles 181 et 182)
[97]. Conformément aux dispositions des articles 181 alinéa 2 de la loi du 24 juillet 1966 et 644 de
l’AUSC, lorsque les actions sont nominatives, il est procédé à l’envoi à chaque
actionnaire, et aux frais de la société, d’une lettre recommandée avec accusé de
réception.
De façon générale, les articles 181 à 183 du décret du 23 mars 1967 en droit
français et les articles 643 à 646 en droit uniforme dont les dispositions sont
pratiquement identiques organisent une publicité tendant à garantir la transparence
dans le traitement de l’égalité des actionnaires en cas d’achat en vue de la réduction
du capital. On est donc en présence d’une véritable offre publique d’achat spécialement réglementée
[98]. Si les actions présentées à l’achat excèdent le nombre d’actions
à acheter, il est procédé, pour chaque actionnaire vendeur, à une réduction proportionnelle au nombre d’actions dont il justifie être propriétaire ou titulaire
[99]. Si les
actions présentées à l’achat n’atteignent pas le nombre d’actions à acheter, le capital
social est réduit à due concurrence des actions achetées
[100].
Lorsque l’achat a pour but de faire échec à une action en nullité de la société
(article 365 L. 24 juillet 1966, article 647 alinéa 2 AUSC), ou de mettre en œuvre un
droit de préemption pour refus d’agrément (articles 275 L. 24 juillet 1966; 647,
alinéa 2 AUSC), l’obligation d’information pèse sur la société à l’égard de l’actionnaire cédant, celle des autres actionnaires résulte de leur consultation préalable
[101].
Au stade de la réalisation de l’opération, c’est-à-dire de l’achat par la société de
ses propres actions, la procédure de traitement égalitaire est la même. Elle est
pratiquement le corollaire de l’information préalable imposée à la société, en
l’occurrence aux dirigeants sociaux sous peine de sanction. Une exigence est faite à
la société : aucun actionnaire ne doit être ni avantagé, ni lésé par rapport aux autres.
En conséquence, si un actionnaire décide de quitter, il ne doit ni être avantagé, ni être
lésé par rapport à ceux qui restent dans la société en cas de refus d’agrément.
D’un autre côté, on considère que l’achat en Bourse est la meilleure garantie
d’impartialité et par suite d’égalité entre les actionnaires. Mais on a fait remarquer
que « tous les actionnaires ne sont pas, en fait, en situation de prendre une décision
également informée à l’égard d’une opération intéressant les rapports entre la société
et tous ses actionnaires et devant, pourtant, être entourée de garanties permettant à
tous d’en connaître la nature et d’en tirer des effets égaux»
[102]. Cependant, chaque
actionnaire a libre accès au marché boursier, sous le couvert de l’anonymat
[103]. On
peut craindre ici le risque des informations privilégiées, lesquelles auront pour effet
de rompre l’égalité de traitement recherchée, d’où la nécessité de s’entourer de
précautions, telles les mesures de contrôle moral, a posteriori
[104].
D’une manière générale, l’achat en Bourse est expressément prévu pour régulariser les cours des actions, voire en vue de gestion financière d’après la loi du 2 juillet
1998 (article 217-2). Il ressort implicitement du texte sur la participation (217-1).
Cette disposition n’est pas prévue par l’Acte uniforme de l’OHADA. Or depuis la loi
du 23 décembre 1964 (article 16), toute cession à titre onéreux où une personne est
intéressée portant sur la pleine propriété des valeurs mobilières admises à une cote
officielle, doit désormais être effectuée par l’intermédiaire d’un agent de change
[105]
sous peine de nullité et d’amende pour le vendeur
[106]. Puisque l’achat en Bourse
plus 0,25 % en droit français, et 1 % en droit uniforme, les dirigeants sociaux sont dispensés de
procéder à l’accomplissement des formalités ci-dessus énumérées relatives à l’information des
actionnaires. Celle-ci est inscrite à l’ordre du jour de convocation des assemblées d’actionnaires
(article 181 alinéa 2. D. 23 mars 1967, article 647 alinéa 1 AUSC).
apparaît comme le meilleur moyen d’assurer l’égalité entre les actionnaires, il aurait
été plus simple de l’autoriser, même en cas de réduction du capital, pour les sociétés
dont les actions sont inscrites à une cote officielle, sans les obliger à faire une offre
à tous les actionnaires. Malheureusement l’Acte uniforme de l’OHADA, qui exige
le respect de l’égalité des actionnaires en cas d’achat par une société de ses propres
actions, n’a pas prévu cette possibilité de rachat en Bourse. Ce qui est regrettable.
Lorsque l’achat se fait sur le marché financier, une information de la Commission des Opérations de Bourse (COB) est requise en droit français. L’information de
la COB est une exigence légale qui s’impose à tout opérateur en Bourse.
c. L’information de la COB
Cette condition est propre au rachat en vue de la gestion financière qui absorbe
l’ancienne régularisation des cours, laquelle n’a pas été prévue par le législateur de
l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales. La COB a été dotée d’un
pouvoir considérable en matière de contrôle et d’investigation concernant le rachat
par une société de ses propres actions. Aux termes de l’article 217-5 de la loi du 24
juillet 1966 : «les sociétés doivent déclarer à la Commission des Opérations de Bourse les opérations qu’elles envisagent d’effectuer en application des dispositions de l’article 217-2. Elles rendent compte à la COB des acquisitions qu’elles ont effectuées. La COB à son tour peut leur demander toutes les explications ou les
justifications qu’elle juge nécessaires. S’il n’est pas satisfait à ces demandes, ou
lorsqu’elle constate que ces transactions enfreignent les dispositions de l’article 217-2, la COB peut demander au conseil des bourses de valeurs de prendre toutes
mesures pour empêcher l’exécution des ordres que ces sociétés transmettent
directement ou indirectement».
Les sociétés qui désirent donc intervenir sur le marché en vue de la gestion
financière de leurs actions doivent communiquer à la COB la décision prise par leur
assemblée générale et un extrait des opérations réalisées
[107]. À cet effet, les dispositions issues de la loi du 2 juillet 1998 ont été complétées par deux règlements de la
COB n° 98-02 et 98-03 homologués par un arrêté du 21 août 1998
[108].
Le règlement n° 98-01 relatif à diffuser à l’occasion de programmes de rachats
de titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé prévoit dans son
article 2 que tout émetteur qui souhaite réaliser un programme de rachat de ses titres
doit établir une note d’information soumise au visa de la COB indiquant notamment:
les finalités du programme de rachat; les modalités de financement de celui-ci; les
éléments permettant d’apprécier l’incidence du programme sur la structure financière, les résultats de l’émetteur, la valeur de l’actif net et le bénéfice net par titre de
l’ordonnance du 17 août 1967 n’impose pas l’achat en Bourse pour les actions à distribuer au titre
de la participation, l’achat de gré à gré semble possible.
capital, les intentions de la personne contrôlant, seule ou de concert, l’émetteur;
l’utilisation des titres achetés. La COB peut refuser son visa par une décision motivée
ou peut demander à faire figurer sur la note d’information un avertissement rédigé par
ses soins (article 3).
Comme l’a bien observé un auteur
[109], la légalité de l’exigence d’un visa apparaît
douteuse car celle-ci ne figure pas dans la loi. Il s’agit là d’un pouvoir discrétionnaire
qu’exerce l’autorité morale du marché financier. L’article 7 du règlement n°98-02
précise également que les émetteurs doivent déclarer à la COB le nombre et les
caractéristiques des titres annulés ainsi que la date d’effet de l’annulation. Le
règlement n° 98-03 relatif aux interventions des émetteurs sur leurs propres titres
remplace les dispositions des articles 6 à 11 du règlement n°90-04 relatif à
l’établissement des cours
[110]. Celui-ci pose désormais diverses conditions de légitimité des interventions des sociétés sur leurs propres titres (article 7) parmi lesquelles
certaines concernent le prix des opérations de rachat.
Il apparaît que la COB n’est pas hostile au phénomène du rachat «dans la mesure
où il peut rendre service aux actionnaires pour permettre une meilleure liquidité et
conforter la notoriété des sociétés cotées »
[111]. De toutes façons les interventions
d’une société sur ses propres actions doivent avoir pour objet, dans le respect de
l’intérêt des actionnaires, soit d’assurer la liquidité du marché du titre concerné, soit
de réduire les fluctuations excessives de son cours (article 7, règlement 90-04 de la
COB). C’est ce que la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 a appelé la gestion financière
des sociétés cotées à l’image de ce qui se passe dans les pays anglo-saxons et surtout
aux États-Unis
[112].
Mais outre les conditions juridiques, l’achat par une société de ses propres
actions, pour être valable, doit remplir certaines conditions relatives aux finances.
2.1.2 Les conditions financières de l’achat par une société
de ses propres actions
Trois conditions sont nécessaires pour la validité de l’opération: la fixation du prix
d’achat de l’action (a), la détermination du nombre des actions à acheter (b) et la
précision des moyens destinés à financer l’opération (c).
a. La fixation du prix d’achat de l’action
Le prix dans la cession des titres librement négociables a toujours fait l’objet de vives
discussions entre associés. Cette question est essentielle, car il n’y a pas d’égalité
véritable si l’actionnaire dont les actions sont rachetées perçoit un prix supérieur ou
inférieur à la normale, comme cela risque de se produire facilement dans un achat de
gré à gré
[113]. Pourtant, le législateur français tout comme son homologue de l’OHADA
sont restés évasifs, voire muets sur la question. La seule référence au prix dans le
processus de rachat par une société de ses propres actions se retrouve respectivement
dans les articles 182, alinéa 1 (décret 23 mars 1967) et 643, alinéa 2 de l’AUSC où
il est demandé à la société émettrice de publier « le prix offert par action ». Ce qui est
tout à fait insuffisant pour le domaine très sensible qu’est celui de la détermination
du prix dans les cessions d’actions. Les actions étant librement négociables, le prix
de cession relève donc du domaine de la liberté contractuelle; mais du domaine qui
fait une place à la discrétion de la société. Ce qui rompt l’équilibre envisagé ou espéré
dans la négociation.
De toutes façons, dans le silence des textes, la jurisprudence française a toujours
décidé que la société ne peut être à la fois l’acheteur et l’arbitre de ses actions. Par
conséquent, le prix doit être un juste prix, c’est-à-dire, selon les termes plusieurs fois
utilisés par les juges, « un prix aussi voisin que possible de celui qu’aurait entraîné
le jeu de l’offre et de la demande, eu égard à la situation active et passive de la société
durant l’exercice en cours à l’époque du rachat»
[114]. Le juste prix est donc celui
qu’aurait représenté le cours de l’action si elle avait été cotée en Bourse
[115].
Le règlement 98-03 de la COB qui remplace les dispositions des articles 6 à 11
du règlement 90-04 est formel là-dessus. S’agissant du prix de rachat par une société
de ses propres actions, l’article 7 dudit règlement énonce que celui-ci ne peut être
supérieur au cours de Bourse quand les transactions sont réalisées par cession de
blocs ou doit être situé à l’intérieur de la fourchette définie par le cours le plus bas et
le cours le plus élevé atteint au cours de la séance de Bourse pour les interventions
en Bourse. Si tel est effectivement le cas, le prix normal sera facile à déterminer
[116].
Mais la référence au cours de Bourse n’est possible que pour les sociétés cotées.
Qu’en serait-il dès lors qu’on aurait affaire aux actions des sociétés non cotées
comme il en existe d’ailleurs en grand nombre dans le monde des affaires? La
question intéresse tant le législateur français que celui de l’Acte uniforme de
l’OHADA. Elle est dautant plus intéressante pour ce dernier qui n’a prévu aucune
possibilité de rachat d’actions en Bourse. Ce qui est, il faut le rappeler, une lacune
regrettable, les textes ayant été faits pour l’avenir et non pour le présent immédiat.
Dans les autres hypothèses, la réglementation est variable. En cas de préemption
faisant suite à un refus d’agrément et d’achat en vue d’éviter une nullité, le législateur
français prévoit une procédure que l’on retrouve en droit uniforme. Àdéfaut
d’accord entre les parties sur le prix, celui-ci est déterminé par un expert qui procède
à une évaluation au jour de la notification du projet de cession conformément à
l’article 1843-4 du Code civil français et à l’article 770 de l’AUSC
[117]. La détermination du prix étant renvoyée à l’arbitrage de l’expert, aux termes de l’article 1592 du
Code civil
[118], l’achat imposé à l’actionnaire vendeur ne doit être considéré comme
réalisé que lorsqu’il a obtenu une satisfaction totale, c’est-à-dire lorsque le prix a été
porté à sa connaissance
[119].
En droit français tout comme en droit uniforme, le prix d’achat en cas de
réduction du capital n’est pas réglementé, mais les actionnaires sont évidemment
libres de ne pas vendre si le prix proposé ne leur paraît pas suffisant
[120]. L’achat
d’actions en vue de leur attribution aux salariés, lorsqu’il s’effectue en Bourse
[121], doit
se conclure au cours de Bourse, plus précisément au cours du jour. On doit admettre
que l’achat en Bourse, de loin le plus fréquent, constitue pour l’actionnaire une
sérieuse garantie ; ce dont ne pourra pas bénéficier le cessionnaire de la zone
OHADA malgré la création toute récente de la Bourse régionale des valeurs
mobilières à Abidjan en Côte d’Ivoire. Mais cette garantie est-elle suffisante? Il est
permis d’en douter. En réalité, la réserve du législateur français s’explique par
l’importance des informations obligatoirement fournies par la société, qui sont
supposées à même de permettre à l’actionnaire de défendre ses intérêts
[122]. À cet
égard, il est intéressant d’observer que la seule règle précise relative au prix concerne
l’achat d’intervention qui fixe un prix maximum au-dessus duquel la société ne peut
pas acheter. Mais cette mesure ne vise nullement à préserver l’égalité des actionnaires ; elle est destinée, en réalité, à assurer que la société intervient uniquement pour
soutenir le cours de ses actions et maintenir son crédit. Cette règle contribue donc à
garantir, indirectement, l’intérêt des créanciers plutôt que celui des actionnaires
[123].
Leur garantie est donc à chercher ailleurs.
Mais les conditions de validité du rachat ne se limitent pas uniquement au prix,
elles intéressent aussi la quantité des actions achetées.
b. La détermination du nombre des actions achetées
Le législateur de 1966 tout comme celui de l’AUSC n’ont pas laissé une entière
liberté aux émetteurs quant à la quantité des actions qu’ils pourront être amenés à
acheter en cas de nécessité. Ils ne pourront racheter leurs propres actions qu’à
concurrence d’un pourcentage bien précis. Les articles 217-3, alinéa 1 de la loi du 24
juillet 1966 et 640, alinéa 2 de l’AUSC interdisent aux émetteurs de franchir la barre
de 10 % de leur capital social. Une société ne peut donc posséder directement plus
de 10 % de ses titres, ni plus de 10 % des titres d’une catégorie déterminée
[124].
L’interdiction concerne uniquement les actions acquises en vue de leur attribution
aux salariés ou en vue de régulariser le cours en Bourse ou en vue de la gestion
financière
[125].
Les deux législateurs ne posent, en revanche, aucune limite quant au nombre
d’actions achetées en cas de rachat en vue de la réduction du capital non motivée par
des pertes. Mais il y a lieu de croire que les exigences du droit commun des sociétés
doivent néanmoins être respectées : la société émettrice doit faire en sorte que le
nombre des associés ne soit pas inférieur à sept et que le capital social ne descende
en dessous du minimum légal
[126]. Il y a donc là autant de maxima que de catégories
d’actions mais pour chacune un maximum unique quel qu’ait été le but de l’opération
[127]. C’est donc une condition négative et temporaire que la loi impose de part et
d’autre à l’achat par une société de ses propres actions; elle est négative en ce sens
qu’un achat au titre de la participation ou pour régulariser les cours ou gérer le capital
n’est permis que si la société ne détient pas le maximum autorisé; elle est temporaire
en ce sens que le nombre d’actions détenues est éminemment variable
[128].
De telles précautions sont ainsi prises dans les deux systèmes juridiques afin
d’éviter que l’opération ne porte atteinte à la réalité du capital ou de l’actif social;
autrement dit, l’acquisition ne peut avoir pour effet d’abaisser les capitaux propres
à un montant inférieur à celui du capital augmenté des réserves non distribuables
[129].
Si l’opération est acceptée pour la société émettrice, elle ne sera valable que dans la
mesure où son mode de financement est autorisé par la loi.
c. Les moyens de financement de l’opération
L’intérêt des créanciers réside dans le fait que la société conserve des valeurs d’actif
suffisantes. Le capital social constitue le gage des créanciers sociaux aussi bien en
droit français qu’en droit uniforme. Sa fixité ou son intangibilité doit donc être
préservée
[130]. Aussi, le rachat par une société de ses propres actions est-il condamné
dès lorsqu’il aurait pour résultat ou effet d’abaisser ou de faire tomber l’actif net au-dessous du capital. La jurisprudence l’a toujours affirmé
[131]. L’AUSC tout comme la
loi du 24 juillet 1966 sont eux aussi formels sur ce point: l’acquisition par la société
de ses propres actions «ne peut avoir pour effet d’abaisser les capitaux propres à un montant inférieur à celui du capital majoré des réserves non distribuables».
[132]
La société qui achète ses propres actions ne doit donc pas utiliser le capital social,
gage des créanciers
[133]. En dehors d’une réduction régulière du capital
[134], opposable
aux créanciers, un rachat ne peut être valablement réalisé que si le capital demeure
intact à la fin de l’opération
[135]. La société ne doit pas non plus, pour la réalisation de
l’opération, utiliser la réserve légale, gage complémentaire des créanciers
[136]. Il en va
de même de la réserve de réévaluation que certains auteurs estiment fictive parce
qu’elle ne correspond pas à des capitaux effectivement disponibles
[137]. L’exclusion du
capital social, de la réserve légale et de la réserve de réévaluation du domaine du
financement de l’achat par la société de ses propres actions suscite une interrogation:
de quelles ressources pourra donc disposer la société émettrice pour financer
l’opération de rachat?
Les textes légaux, aussi bien en droit français qu’en droit uniforme, restent muets
sur la question. Mais tout porte à croire que seul demeure licite l’achat financé par
des bénéfices et des réserves libres
[138] ; autrement dit, le prix d’achat des actions ne
pourrait être imputé que sur des réserves disponibles ou distribuables
[139]. Une telle
démarche, parfaitement logique, résulte implicitement desdits textes légaux.
Hormis ces exclusions, toutes les autres réserves, notamment les réserves
occultes, c’est-à-dire les bénéfices dissimulés, pourront être utilisées par la société,
à condition qu’elles ne soient pas spécialement affectées, car l’achat de ses propres
actions constitue un placement pour la société
[140]. Ainsi, une réserve spéciale pour
renouvellement du matériel, une réserve fiscale pour renouvellement des immobilisations et des stocks ne sauraient-elles être utilisées à des achats d’actions quelle que
soit la société émettrice
[141]. De toutes façons, le problème ne se pose pas pour les
actions acquises en vue de la participation puisque l’institution y affecte une partie
des bénéfices, la réserve spéciale de participation
[142].
En revanche, la société doit, en cas d’achat en vue de l’attribution aux salariés
ou en cas d’achat en vue de la gestion financière, disposer de réserves autres que la
réserve légale, d’un montant au moins égal à la valeur comptable de l’ensemble des
actions qu’elle détient, dans le but évident de protéger les tiers
[143]. Cette obligation
doit se trouver réalisée en fin d’exercice, au moment de l’établissement du bilan
puisque c’est à ce moment que le nombre et la valeur des actions détenues seront
déterminés
[144]. L’article 22-1 de la directive 77/91 du Conseil du 13 décembre 1976
prévoit la même obligation sur le plan européen : «Si ces actions sont comptabilisées à l’actif du bilan, il est établi au passif une réserve indisponible du même montant».
Si la société venait à ne pas respecter cette condition, une partie de l’actif pourrait
être considérée comme fictive. Cette situation risquerait d’être d’autant plus dangereuse que la société détiendrait ses actions pendant une durée plus longue, cumulant
ainsi les qualités d’établissement émetteur et d’associé. Il faut toutefois signaler que
les réserves ainsi bloquées deviennent non seulement indisponibles pendant toute la
période de détention, mais ne peuvent aussi servir à compenser les dettes de la société,
ni être distribuées comme dividende
[145].
Mais il faut toutefois souligner que le législateur n’a pas seulement soumis
l’opération à la réalisation de certaines conditions. Certains effets en découlent une
fois l’opération réalisée.
2.2 Les effets de l’achat par une société de ses propres actions
L’acquisition par la société de ses propres titres entraîne, comme précédemment dit,
un cumul de qualité. Cette situation est curieuse car elle a pour conséquence de réunir
en la société les qualités de créancier et de débiteur. En raison du caractère paradoxal
de cette situation, la jurisprudence, appliquant les règles du Code civil, en l’occurrence celles de la confusion édictées par l’article 1300, admettait au début du siècle
que les actions rachetées disparaissaient par confusion. La qualité de débiteur
confondue avec celle de créancier ne pouvait en effet conduire qu’à la destruction
juridique du titre
[146]. Mais, simultanément, elle admettait que les actions ainsi
acquises pouvaient être revendues, nonobstant le mécanisme de la confusion
[147]. Cette
démarche a fait l’objet de critiques, car non seulement elle se révélait incohérente,
mais encore elle se fondait uniquement sur la qualité de créancier de l’actionnaire,
ce qui procède d’une analyse insuffisante de la situation
[148]. Cette solution fut donc
abandonnée en jurisprudence
[149].
L’abandon de la position jurisprudentielle d’alors se justifie, sur le plan comptable, par le fait que l’achat ne modifie pas le capital social, la valeur nominale des
actions rachetées étant toujours représentée dans le bilan de la société
[150]. Cet abandon
se justifie aussi juridiquement: l’action étant un titre négociable, les droits du porteur
sont incorporés au titre ; ce qui lui confère une existence autonome
[151]. En conséquence, la détention par la société de ses propres actions n’a pour effet que de
paralyser les droits conférés à l’associé sans toutefois en compromettre l’existence
[152].
La loi du 24 juillet 1966 a mis fin à ce débat doctrinal et jurisprudentiel: l’achat
par une société de ses propres actions n’entraîne pas automatiquement leur disparition juridique par confusion. L’Acte uniforme de l’OHADA sur les sociétés commerciales dont elle est la source d’inspiration ne dit pas le contraire. Toutefois, le fait pour
une société de détenir ses propres titres au moyen d’un rachat emporte certaines
conséquences juridiques quant au régime des actions détenues et quant au sort qui
leur est réservé. Deux conséquences juridiques sont donc à examiner ici: le régime
des actions acquises (2.2.1) et le sort particulier qui leur est réservé (2.2.2).
2.2.1 Le régime des actions détenues par la société
Le régime prévu par le législateur de la loi du 24 juillet 1966 et celui de l’AUSC pour
les actions susceptibles de rester un certain temps entre les mains de la société peut
être défini comme un régime de suspension temporaire des droits attachés aux
actions.
En effet, les actions ainsi rachetées ne donnent pas droit, aussi bien en droit
français qu’en droit uniforme, au dividende et ce pendant toute la durée de leur
détention par la société. Le législateur français est même allé plus loin dans la
restriction des droits qui y sont attachés : ces actions ne sont pas prises en compte pour
le calcul du quorum aux assemblées d’actionnaires (article 164, L. 1966). La loi
française du 2 juillet 1998 y a apporté une restriction supplémentaire: elles sont
dorénavant privées du droit de vote (article 217-3 alinéa 4 nouveau). C’était déjà la
solution de la doctrine traditionnelle
[153].
Les actions doivent exister ou être mises sous la forme nominative et être
entièrement libérées au plus tard le jour de l’acquisition
[154]. Si cette liberté n’est pas
totale au moment de l’opération, les fondateurs, les administrateurs et, éventuellement, les personnes interposées seront personnellement tenues d’y procéder sous
peine d’engager leur responsabilité civile en application des articles 244 et 249 de la
loi du 24 juillet 1966 et 738 et 740 de l’AUSC.
Il faut toutefois noter que le droit uniforme comporte des insuffisances quant aux
restrictions légales rel