Vous consultezJalons de l’internationalisation du droit de la concurrence : vers l’éclosion d’un ordre juridique mondial de la lex economica

AuteurWalid Abdelgawad[*] [*] ATER, Université de Bourgogne. ...
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L’évolution des relations économiques internationales a mis en exergue l’existence de nombreuses raisons militant en faveur de la soumission des entreprises, qui opèrent au niveau international, à un ordre de régulation de la concurrence conçu à l’échelle mondiale. Le besoin d’une réglementation internationale de la concurrence s’est fait ressentir tout particulièrement avec l’extension remarquable du commerce international ces dernières années en raison de la progression parallèle de la libéralisation des échanges et de la mondialisation.

2 Après l’occasion manquée de la Charte de la Havane de 1948, ce n’est que récemment, lors de l’Uruguay round faisant acte de création de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), que les espoirs ont été renouvelés en vue de la conclusion d’un accord multilatéral consacré à la concurrence. Plusieurs facteurs se rejoignent pour témoigner de la possibilité que l’OMC serve, à l’avenir, comme cadre pour la construction d’un ordre concurrentiel international[1] [1] Sir L. BRITTAN a plaidé pour que l’OMC serve de cadre...
suite. L’aboutissement des efforts a été couronné par l’adoption par les États membres de l’OMC, lors de la conférence de Singapour en décembre 1996, d’une déclaration ministérielle préconisant, à l’initiative de l’Union européenne, « d’établir un groupe de travail chargé d’étudier les questions soulevées par les Membres au sujet de l’interaction du commerce et de la politique en matière de concurrence, y compris les pratiques anticoncurrentielles, afin de déterminer les domaines qui pourraient être examinés plus avant dans le cadre de l’OMC ». Dès lors, « un groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence (ci après GTCP)», présidé par le Professeur F. Jenny, a été mis en place et poursuit depuis lors ses travaux dans cet objectif. Le groupe, qui doit se contenter, dans le cadre de son mandat, d’entreprendre des discussions exploratoires, ne pourra entamer de véritables négociations que si, au terme de son mandat, un consensus se dégage entre les États membres[2] [2] Ainsi qu’a précisé la déclaration, « il est clairement...
suite. Le GTCP a rendu depuis 1997 quatre rapports annuels retraçant ses activités et faisant la synthèse des propositions inclues dans les nombreux rapports nationaux qui lui ont été communiqués[3] [3] Ces rapports ont été respectivement soumis au Conseil...
suite. Les études ont principalement été consacrées aux questions suivantes : l’interaction entre le commerce et la politique de la concurrence, le rapport de la politique de la concurrence avec le développement économique, la recherche de principes de concurrence communs au niveau international, la création d’un instrument de coopération entre les autorités de concurrence, l’adaptation du système de règlement des différends de l’OMC dans le domaine de la concurrence et la contribution de la politique de la concurrence à la réalisation des objectifs de l’OMC, y compris la promotion du commerce international[4] [4] OMC, GTCP, rapports cités dans la note précédente, 8...
suite. Une condition préalable à la réalisation de ces objectifs suppose d’encourager les pays en voie de développement à adopter une législation nationale sur la concurrence, étant donné qu’environ la moitié des pays membres de l’OMC et les autorités spécialisées dans ce domaine ne se sont pas encore dotés des lois sur la concurrence[5] [5] Cf. OMC, GTCP, rapport du 30 novembre 2000, ibid. , p.  4. ...
suite.

3 Il convient d’analyser en premier lieu les raisons justifiant le besoin de créer entre États membres de la Communauté internationale un cadre concurrentiel mondial ( 1) avant d’examiner selon une approche prospective les différents scénarios d’avenir qui ont pour vocation de définir le contenu d’un accord multilatéral sur la concurrence et de soumettre chacun d’eux à des appréciations critiques ( 2). Enfin, il importe d’étudier de plus près la réunion des deux conditions minimalesnécessaires à l’éclosion de cet ordre juridique : un consensus entre États sur les principes généraux communs et l’existence d’un système assurant la mise en œuvre de cet accord ( 3).

1 LES RAISONS MILITANT EN FAVEUR DE LA CRÉATION D’UN ORDRE CONCURRENTIEL MONDIAL

4 Quatre raisons principales méritent d’être développées.

1.1 Recherche d’un équilibre entre le libéralisme commercial et la réglementation de la concurrence à l’échelle mondiale

5 Le démantèlement progressif des barrières tarifaires et des autres entraves aux échanges, obtenu tout au long des cycles successifs de négociations dans le cadre du GATT, d’une part, la libéralisation des échanges effectuée, depuis le cycle d’Uruguay, au sein de l’OMC dans les nouveaux secteurs économiques (service, télécommunication, propriété intellectuelle) d’autre part, ne pourraient être pleinement réalisés si l’allégement des barrières étatiques aux échanges était compromis par des barrières privées imposées par les pouvoirs économiques privés. L’absence de normes internationales en matière de concurrence pourrait avoir pour conséquence fâcheuse l’annulation de facto des engagements commerciaux pris par les membres de l’OMC[6] [6] Cf. OMC, « Rapport ( 1998) du groupe de travail de l’interaction...
suite. La levée des obstacles aux échanges et l’accroissement de la concurrence internationale génèrent un profit qui ne doit pas être confisqué par le jeu de la coalition d’intérêts privés[7] [7] BRAULT (D), « Droit de la concurrence comparé. Vers un...
suite. Même si l’on s’accorde sur le principe qu’un éventuel cadre multilatéral en matière de concurrence devrait traiter aussi bien des pratiques de nature privée que de celles émanant des entreprises publiques, il est évident que ce sont davantage les premières qui sont aujourd’hui considérées comme un obstacle majeur aux échanges et qui ne font paradoxalement l’objet d’aucun cadre juridique multilatéral.

6 La menace de l’accroissement de pouvoirs économiques privés ne peut être repoussée que par le renforcement, au niveau international, de la complémentarité entre la politique commerciale dans le cadre de l’OMC et la politique de la concurrence, et par la coordination de leurs objectifs[8] [8] L’examen du rapport entre le commerce et la concurrence...
suite. La création d’un cadre multilatéral au sein de l’OMC portant sur la question de la concurrence serait l’instrument principal de cet équilibre. Ce cadre pourrait même avoir pour vocation de rendre inutiles les législations antidumping traditionnellement considérées comme un problème commercial. Ainsi, dans le cadre des travaux entrepris actuellement au sein du GTCP de l’OMC, certains États ont relevé la nécessité de modifier certaines règles telles que celles contenues dans l’Accord antidumping afin de les rendre plus compatibles avec la promotion de la concurrence[9] [9] Cette proposition a été notamment défendue par nombre...
suite.

1.2 Internationalisation croissante des pratiques anticoncurrentielles

7 La mondialisation des échanges économiques incite constamment les entreprises opérant sur le marché international à redéfinir leur stratégie et à rechercher de nouvelles alliances afin de disposer d’une taille suffisamment étendue pour pouvoir renforcer leur puissance compétitive, préserver leur part de marché et exploiter au maximum les avantages comparatifs de différents marchés. Le rapport d’osmose entre les marchés augmente sensiblement le risque de voir les comportements anticoncurrentiels pratiqués dans un pays avoir des répercussions nocives sur le libre jeu de la concurrence dans un pays tiers ou dans plusieurs pays à la fois[10] [10] Cf. Commission européenne, « La politique de concurrence...
suite.

8 Aux prises avec la mondialisation, le vingtième siècle s’achève sur une période de mutations structurelles majeures des économies nationales et sur l’accroissement notable des dimensions des entreprises multinationales, phénomène qui rappelle, toutes nuances réservées, la concentration capitaliste à l’origine de la création du droit antitrust américain à la fin du XIXe siècle. En effet, de forts mouvements de concentrations capitalistes de dimension mondiale ont touché et continuent depuis quelques années d’embrasser presque tous les secteurs clés de l’économie dans les pays les plus industrialisés. En témoigne la multiplication dès le début des années quatre-vingt-dix d’opérations de fusions et d’alliances économiques entre entreprises de taille géante agissant sur des marchés à dimension nationale, mais aussi et surtout entre celles de taille régionale ou transnationale[11] [11] En 1996, le nombre de fusions réalisées à l’échelle...
suite.

9 Force est de constater que les mêmes causes, qui ont abouti à la formation du droit économique en droit interne, surgissent à l’heure actuelle au niveau international et se manifestent par la poussée des concentrations économiques et l’organisation de l’économie par les pouvoirs privés et publics[12] [12] BOY (L. ), « L’arbitrabilité des litiges internationaux...
suite. La concentration capitaliste fut et demeure comme l’a justement constaté M. Farjat, « à l’origine de toutes les grandes mutations des sociétés industrielles »; elle constitue « le phénomène décisif du droit économique. (… ) Elle entraîne notammentl’apparition de véritables pouvoirs privés économiques. De simples personnes privées disposent d’un pouvoir de décision unilatéral comparable sur le plan “matériel” à celui de la puissance publique »[13] [13] FARJAT (G. ), « Droit économique », 2e éd. ,...
suite. Ce phénomène est appelé à s’accentuer dans notre ère postindustrielle.

10 En l’absence d’un encadrement juridique fiable de l’internationalisation des problèmes de concurrence, l’accentuation du mouvement de concentration économique internationale comporte le risque de donner libre cours à l’intensification incontrôlée des pouvoirs de monopole des entreprises multinationales et à la multiplication de pratiques anticoncurrentielles à dimension internationale (cartels à l’exportation, ententes internationales, actions des entreprises procédant à l’exploitation abusive de leur position dominante sur plusieurs marchés)[14] [14] Dans l’affaire Microsoft, le premier producteur mondial...
suite. L’incessante montée des pouvoirs économiques privés en marge de tout contrôle pourrait constituer une menace sérieuse sur le système politique tant dans les pays démocratiques[15] [15] Ainsi qu’écrit M. G. FARJAT dans son étude précitée...
suite que dans les pays en développement.

1.3 Échec de l’approche unilatérale à résoudre les conflits transnationaux de la concurrence

11 Certains économistes ont contesté le besoin de la formulation d’un ordre concurrentiel au niveau international en arguant que l’application des droits nationaux suffirait à régler tous les conflits transfrontaliers de la concurrence dans la mesure où la théorie d’effets étend le domaine d’application des règles de concurrence à des comportements produits à l’étranger[16] [16] HAUSER (H. ) et SCHOENE (R. E. ), « Is There a Need for International...
suite.

12 Cet avis, qui prône le recours aux seules mesures de nature unilatérale, est fortement contesté car l’unilatéralisme est susceptible de multiplier les conflits de compétence entre autorités des différents pays et de créer un climat d’insécurité juridique ; en témoignent les mesures de rétorsion et les lois de blocage adoptées par certains pays européens comme riposte à une application expansionniste du droit américain[17] [17] En représailles à l’application hors des États-Unis...
suite. Par ailleurs, on ne saurait méconnaître, d’une part, qu’il n’existe pas un consensus entre les États sur la définition de l’étendue du critère d’effets et sur les palliatifs tendant à adoucir les conflits qui en découlent et, d’autre part, que les mesures limitant l’application extraterritoriale du droit de la concurrence ne sont pas toujours satisfaisantes en raison de leur généralité (principe de droit international public) ou de leur manque de certitude et de force contraignante (principe de courtoisie internationale). La déficience des législations nationales tient avant tout au fait que le système juridique étatique ne se soucie que de la protection des intérêts inhérents au marché national[18] [18] IMMENGA (U. ), « Comment : The Failure of Present...
suite. La mondialisation du marché encourage parfois les nations fortement impliquées dans les relations d’échanges internationaux à adopter des politiques laxistes, voire même anticoncurrentielles au dessein de favoriser la compétitivité internationale de leurs propres firmes[19] [19] SIROËN (J. M. ), « Les politiques de la concurrence dans...
suite. L’absence de normes internationales de la concurrence renforcerait la poursuite de la politique étatique égoïste basée sur la logique du « chacun pour soi » au détriment du bien-être des consommateurs des pays étrangers notamment ceux en développement. Une prise de conscience de la protection du bien-être mondial devient un postulat primordial à la mondialisation économique.

13 À côté des facteurs externes, la distorsion de la concurrence internationale pourrait générer des contraintes internes liées à la disparité des règles de concurrence d’un pays à un autre et, parfois, à l’absence totale d’une réglementation moderne de concurrence dans bon nombre de pays en développement. Cette discordance est inévitablement génératrice d’un climat d’insécurité dans la mesure où la même pratique pourrait être tantôt tolérée, tantôt interdite selon le degré d’intransigeance du régime juridique applicable[20] [20] Comp. NICOLAIDES, (P. ), « Towards Multilateral Rules on...
suite. Les lois nationales sur la concurrence sont insuffisantes dans certains cas pour anéantir les effets nocifs sur le marché national des pratiques anticoncurrentielles commises à l’étranger. À cela s’ajoutent les divers types de conflits qui éclatent entre les autorités de concurrence à cause de l’application extraterritoriale du droit de la concurrence, des enquêtes devant être effectuées hors des frontières nationales, et devant empiéter sur la souveraineté de pays tiers.

14 Par ailleurs, l’absence d’un système de contrôle des comportements anticoncurrentiels au niveau international aurait pour conséquence de voir les entreprises dans plusieurs pays contraintes à se soumettre à des règles nationales différentes et parfois contradictoires ; « ces différences aboutissent à accroître les coûts (multiplication de procédures, des frais juridiques, etc.) et les facteurs d’incertitude et peuvent donc constituer des obstacles parfois importants au développement des échanges et de l’investissement international »[21] [21] Rapport du groupe des experts de la Commission européenne,...
suite.

1.4 Insuffisance des procédés de coopération internationale existants

15 L’analyse de l’évolution des instruments juridiques de droit international, c’est-à-dire des accords bilatéraux ( 1.4.1), des accords multilatéraux et des travaux menés au sein des instances et des organisations internationales ( 1.4.2) a pu, sans conteste, révéler le renforcement des tentatives destinées à l’élaboration d’un ordre concurrentiel international. Or, en dépit d’un dynamisme indéniable, cette évolution demeure insuffisante et ne dépasse pas, dans son état actuel, le stade embryonnaire.

1.4.1 Accords bilatéraux

16 La mondialisation des marchés et l’interconnexion croissante des économies nationales ont multiplié les formes de conflits de compétence entre autorités étatiques liées à l’application extraterritoriale du droit de la concurrence et ont ainsi accéléré le développement des accords bilatéraux ayant pour contenu le traitement de formes similaires de coopération sur certains aspects procéduraux : échanges d’informations, obligation de notification, consultation entre autorités de concurrence, harmonisation des critères d’évaluation des intérêts nationaux en cause (principe de courtoisie internationale), etc. Les accords intervenus en 1991 et en 1998 entre les Communautés européennes et le gouvernement des États-Unis concernant l’application de leurs règles de concurrence[22] [22] Accord du 23 septembre 1991 entre le gouvernement des États-Unis...
suite est une bonne illustration de ce type de coopération[23] [23] Figure notamment dans ces accords, le principe de courtoisie...
suite.

17 Étant une étape nécessaire à la progression du multilatéralisme, le bilatéralisme ne trace pas vraiment une voie satisfaisante[24] [24] IMMENGA (U. ), « Comment : The Failure of Present...
suite sur le plan de l’internationalisation du droit de la concurrence. D’une part, les accords bilatéraux n’interviennent le plus souvent qu’entre partenaires commerciaux, États ou groupes régionaux, dont les réglementations et les politiques sur la concurrence se caractérisent par une forte convergence. La poussée du bilatéralisme peut entraîner le double danger de favoriser les mesures discriminatoires à l’encontre des pays tiers à ces accords et d’offrir au pays qui dispose du pouvoir de négociation le plus puissant un champ propice pour imposer ses propres normes et détourner de ce fait le bilatéralisme au profit d’une nouvelle forme d’unilatéralisme[25] [25] Cf. SIROËN (J. M. ), « Les politiques de la concurrence...
suite. D’autre part, le contenu de ces accords se limite à des aspects procéduraux et concerne peu ou nullement les règles substantielles applicables[26] [26] JACKSON, (J. H. ), « Alternative Approaches for Implementing...
suite. Dépourvus d’une vocation universelle, les accords bilatéraux sont en effet incapables de surmonter efficacement les divergences des droits nationaux de pays qui n’y sont pas adhérents.

1.4.2 Mécanismes multilatéraux

18 Aussi bien les accords multilatéraux existant dans le domaine de la réglementation des échanges internationaux que les textes élaborés par les organisations internationales traitent d’une manière plus ou moins directe d’importants aspects du droit de la concurrence sur le plan international. Les organisations intergouvernementales ne sont pas les seuls lieux où s’esquissent les jalons des règles internationales de la concurrence. Des initiatives privées pour un code international de la concurrence sont également intervenues. Nous examinerons ici les travaux entrepris au sein de trois instances internationales, l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE), la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), et l’Organisation mondiale du commerce (OMC). D’amples développements seront consacrés plus loin, d’une part, aux travaux actuels au sein de l’OMC par le groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence et, d’autre part, au projet du Code international de concurrence.

19 Parmi les nombreux travaux effectués dans le cadre de l’OCDE au sujet de la politique et du droit de la concurrence[27] [27] Pour ne citer que quelques exemples : OCDE, « Politique...
suite, deux types d’instruments méritent tout particulièrement d’être mentionnés : la recommandation adoptée en 1979, révisée en 1986[28] [28] Sur ces recommandations, OCDE, « Politique de la concurrence...
suite et en 1995[29] [29] Sur cette dernière version, v. OCDE, « Recommandation...
suite par le Conseil de l’OCDE sur la coopération entre États dans le domaine des pratiques commerciales restrictives affectant les échanges internationaux, et la recommandation adoptée en 1998 concernant les actions efficaces contre les ententes injustifiées[30] [30] OCDE, « Recommandation du Conseil concernant une action...
suite.

20 Ces recommandations ont mis en place tout un ensemble de procédures de notification, d’échanges d’information, de consultation et de conciliation dans l’objectif de renforcer la coopération entre États membres et de faciliter la collecte d’informations à l’étranger par leurs autorités de concurrence, et enfin de mieux résoudre les conflits découlant de l’application extraterritoriale de leurs législations nationales sur la concurrence. Pourtant, ce mécanisme ne pourrait prétendre à l’universalisme. Il s’est révélé incapable d’embrasser les multiples et complexes aspects nécessaires à l’éclosion d’un ordre concurrentiel international. D’une part, le respect de ce système n’est dicté que par de simples recommandations à caractère volontaire – les procédures qu’il institue ne priment pas sur les procédures nationales appliquées par les autorités nationales[31] [31] Certains pays, comme la France, ont une attitude réservée...
suite –, et d’autre part, ces recommandations ne se soucient que de quelques aspects de procédures facilitant la coopération internationale entre autorités de concurrence – elles sont complètement muettes à l’égard des règles matérielles.

21 Le deuxième instrument est l’œuvre du Comité du droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE, qui a soumis en 1994 au Conseil réuni au niveau des Ministres un « Rapport provisoire sur la convergence des politiques de concurrence »[32] [32] OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition Policies »,...
suite, comportant une étude qui traçait les principaux points de convergence entre les politiques et les législations en matière de concurrence et qui a fait aussi état de la réalisation, dans ce domaine, d’importants progrès de nature à encourager la poursuite de travaux dans le but d’arriver à un consensus. Ce texte a incontestablement le mérite de refléter le point de vue des autorités de la concurrence des pays membres de l’OCDE. Cette tentative demeure néanmoins au stade de projet de recherche prospective[33] [33] Les membres du Comité ont cependant relevé que bon nombre...
suite. Des travaux sont actuellement en cours au sein de l’OCDE pour dégager un accord entre États sur « les principes de base » et « les approches communes ». Les principes de base désignent les concepts fondamentaux d’application générale sur lesquels un large accord pourrait se dégager, comme les principes proclamés par l’OMC de non-discrimination, de traitement national et de transparence. Les approches communes sont plus détaillées et plus précises et visent à élaborer certaines normes communes en matière de concurrence[34] [34] OCDE, Groupe conjoint sur les échanges et la concurrence,...
suite. Ce cadre n’a cependant aucun caractère contraignant et n’est pas assujetti à un mécanisme de règlement des différends mais il peut néanmoins servir pour inspirer les travaux actuellement en cours au sein de l’OMC sur la recherche de principes communs en la matière.

22 Différents aspects du droit de la concurrence ont fait également l’objet d’importants travaux et discussions au sein de la CNUCED[35] [35] On peut signaler l’élaboration d’un manuel de législations...
suite. L’instrument le plus célèbre en ce domaine est le Code de conduite portant sur « l’ensemble de principes et de règles équitables convenus au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives »[36] [36] CNUCED, « L’ensemble de principes et de règles équitables...
suite, adopté par l’Assemblée générale des Nations Unies le 5 décembre 1980 et soumis à deux tentatives de révision[37] [37] Depuis son adoption, le code fait l’objet tous les cinq...
suite. Le Code est principalement divisé en deux volets de principes : les uns énumèrent les obligations que les entreprises multinationales doivent respecter à l’égard des législations et des autorités des pays où elles exercent leurs activités et les pratiques qu’elles doivent s’abstenir de commettre[38] [38] V. Section D de l’ensemble des principes, op. cit. , pp.  10...
suite; les autres concernent les mesures à prendre par les États aussi bien au niveau national et régional[39] [39] Section E, p.  12. ...
suite, qu’au niveau international[40] [40] Section F, § 4, p.  13. Il s’agit en particulier...
suite. En outre, le Code prévoit un mécanisme institutionnel international dont le fonctionnement est assuré par le groupe intergouvernemental d’experts[41] [41] Section G, p.  15. ...
suite.

23 Le Code de conduite de la CNUCED ne saurait répondre aux impératifs de l’édification d’un ordre concurrentiel international, eu égard aux multiples imperfections dont il souffre[42] [42] Pour une étude d’ensemble, IDOT (L. ), « Le contrôle...
suite. Il revêt même une efficacité pratique bien moindre que les recommandations de l’OCDE. L’absence de valeur obligatoire du Code, bien qu’elle n’enlève pas sa juridicité, fait néanmoins dépendre son application et sa mise en œuvre de la seule bonne volonté des entreprises multinationales et des États. Si le Code tire sa force du consensus dégagé entre États lors de son élaboration, ce consensus « s’est avéré fragile et superficiel, son autorité a été passablement vacillante par la suite »[43] [43] MERCIAI (P. ), ibidem, op. cit. , p.  130. ...
suite. Le texte lui-même témoigne dans ses dispositions relatives au mécanisme institutionnel de ce fragile compromis en prévoyant que « dans l’exercice de ses fonctions, ni le Groupe intergouvernemental ni aucun de ses organes subsidiaires n’agit comme un tribunal ou n’émet, de toute autre manière, de jugement quant aux activités ou à la conduite de tel ou tel gouvernement ou de telle ou telle entreprise à l’occasion d’une transaction commerciale précise »[44] [44] Section G, § 4, p.  16. ...
suite. Par ailleurs, dans les dispositions portant sur les principaux types de pratiques anticoncurrentielles[45] [45] Il est à noter que le Code emploie le terme « pratiques...
suite dont les entreprises devraient s’abstenir[46] [46] Ces dispositions sont prévues aux paragraphes 3 et 4 de...
suite, le Code prévoit des interdictions liées aux règles de fond relevant des ententes horizontales, des ententes verticales et de l’abus de position dominante en des termes lacunaires et très généraux, ce qui laisse supposer une homogénéité de traitement de ces pratiques dans les différentes législations nationales, alors qu’un consensus n’est pas encore réalisé entre les droits nationaux dans ce domaine.

24 Visant à atteindre une finalité plus audacieuse que les instruments précédents, la Charte de la Havane constitue, à ce jour, la première et l’unique tentative qui aurait pu déboucher sur un système international de régulation de la concurrence sous la forme d’un traité multilatéral. Loin de se contenter du seul aspect de la politique commerciale (chapitre IV), la Charte consacre son chapitre V au traitement des pratiques commerciales restrictives susceptibles d’entraver le développement de la production et du commerce international, et à un système de procédures relatives aux consultations et aux enquêtes. Cette tentative n’a pas abouti en raison du défaut de ratification par les principaux partenaires commerciaux de l’époque[47] [47] Sur l’historique, les causes de la non-ratification de...
suite. L’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), qui s’est substitué à la Charte de la Havane en reprenant de cette dernière les dispositions relatives au volet de la politique commerciale et douanière, a délaissé celles faisant l’objet du chapitre V. Les actuels accords du GATT et de l’OMC sont en effet principalement consacrés au traitement des entraves au commerce d’origine étatique; ils ne se soucient pas ou peu des pratiques anticoncurrentielles des entreprises privées. Même lorsque ces pratiques y sont mentionnées, leur traitement s’articule d’une façon disparate; il se limite à des secteurs déterminés. L’approche sectorielle des règles de concurrence au sein de l’OMC ne sera en mesure de résoudre les conflits relatifs au droit de la concurrence ; ces dispositions traitent la concurrence sous un angle rudimentaire lié à un secteur d’activité précis[48] [48] Il s’agit principalement de l’article 40 de l’Accord...
suite. L’affaire Kodak/Fuji a révélé l’insuffisance des règles actuelles de l’OMC pour résoudre les différends mettant en cause les pratiques anticoncurrentielles d’origine privée[49] [49] Dans ce sens, JUNG (Y. ), « Modelling a WTO Dispute Settlement...
suite. Il est alors temps de consolider le régime de l’OMC en y incorporant des normes relatives à la concurrence.

25 Ainsi, force est de constater qu’il n’existe, jusqu’à maintenant, aucun corps de normes contraignantes en matière de concurrence au niveau international; ceci n’est cependant pas de nature à faire obstacle à la formation, à l’avenir, de principes transnationaux. La nouvelle perspective actuellement entrevue au sein de l’OMC dans le cadre des travaux du Groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence a renouvelé les espoirs dans ce domaine et il convient de s’interroger maintenant sur les différents scénarios proposés pour établir cet ordre concurrentiel mondial.

2 ÉVALUATION DES SCÉNARIOS POSSIBLES : PLAIDOYER POUR LA CRÉATION D’UN VÉRITABLE ORDRE CONCURRENTIEL INTERNATIONAL DE LA LEX ECONOMICA

26 L’ordre juridique international de la concurrence sera essentiellement composé d’une lex economica, c’est-à-dire d’un ordre organisé ou construit, contrairement à la lex mercatoria, par les États[50] [50] Sur la distinction entre lex economica et lex mercatoria...
suite, prenant corps dans une structure juridique, un accord multilatéral de droit international public. Cette structure constituera, nous semble-t-il, le cadre le plus approprié pour répondre véritablement aux impératifs qui sont à la base de la création de tout ordre concurrentiel et qui nécessiteraient la présence d’un mécanisme unissant, d’une part, un minimum de normes contraignantes sanctionnant des pratiques anticoncurrentielles (les règles primaires) et, d’autre part, une structure de contrôle ou de mise en œuvre efficace veillant au respect de l’application de ces normes et assurant au niveau international la coordination entre les autorités nationales de la concurrence (les règles secondaires[51] [51] HART (H. L. A. ), « Le concept de droit », traduit de l’anglais...
suite).

27 Depuis le début des années 90, de nombreuses propositions ont été présentées soit à l’initiative d’organismes privés ou académiques, soit par certains États ou groupes d’États dans le cadre des travaux entrepris actuellement au sein de l’OMC par le Groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence. Dans une démarche prospective, on peut classer les principales propositions destinées à définir le contenu du futur cadre multilatéral du droit de la concurrence en trois scénarios, en fonction de la conception plus ou moins élaborée des normes faisant l’objet de ce cadre. Ce schéma n’entend pas être exhaustif[52] [52] Outre les trois scénarios mentionnés ci-après, certains...
suite.

2.1 Scénario I. L’approche minimaliste

28 Deux thèses peuvent être classées sous cette approche. L’une traduit la position des autorités américaines, l’autre celle d’une partie des auteurs américains.

29 La première thèse a été soutenue par les représentants des autorités chargées de l’application des lois antitrust[53] [53] V. DOUGLAS MELAMED (A. ), Principal Deputy Assistant Attorney...
suite et consacrée dans les rapports américains présentés dans le cadre des travaux en cours du « Groupe de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence (GTCP)» de l’OMC[54] [54] Parmi ces rapports v. OMC, GTCP, « Communication des États-Unis »,...
suite. Les États-Unis contestent l’intérêt d’élaborer en matière de concurrence un cadre multilatéral contraignant au sein de l’OMC et sont plutôt favorables à faire appel aux mécanismes volontaires existants de coopération bilatérale et multilatérale notamment ceux établis dans le cadre de l’OCDE. Mettant en avant leur expérience en matière de coopération bilatérale, les autorités américaines préfèrent multiplier les accords de coopération bilatérale, notamment ceux prévoyant le principe de courtoisie positive, avec les pays qui se sont déjà dotés d’une législation antitrust, et fournir l’assistance technique en vue d’encourager les autres États à adopter une loi sur la concurrence; ces accords pourraient par la suite servir de fondement utile pour la recherche d’une convergence des droits nationaux. Elles recommandent également le recours aux traités d’entraide juridique et aux accords d’assistance internationale en matière d’application des lois antitrust autorisant les organismes antitrust à échanger les renseignements obtenus dans le cadre d’enquêtes pénales[55] [55] Les États-Unis ont conclu actuellement environ vingt traités...
suite. Cette position a été réitérée avec plus de précisions dans un rapport publié en février 2000 par le Comité consultatif de la politique de la concurrence au niveau international créé en 1998 par le Procureur général des États-Unis et le Procureur général adjoint de la division antitrust[56] [56] « International Competition Policy Advisory Committee...
suite. Ce rapport se contente de proposer en fin de compte le recours au principe de courtoisie positive et à l’application unilatérale du droit antitrust tout en œuvrant selon les voies de coopération multilatérale existantes. Estimant que l’OMC devrait se consacrer exclusivement aux questions d’entraves aux échanges d’origines étatiques à l’exclusion des pratiques anticoncurrentielles d’origines privées, le Comité a préconisé dans ce rapport de reprendre une nouvelle initiative mondiale sur la concurrence ( Global Competition Initiative), à savoir constituer une sorte de « G 7 » pour la mise en œuvre de la politique de la concurrence.

30 Il est peu probable que cette position peu audacieuse des autorités américaines puisse se traduire dans la pratique par une avancée significative. Nous avons montré non seulement les dangers et difficultés d’une application unilatérale du droit antitrust, mais aussi les limites des mécanismes existants en matière de coopération bilatérale et multilatérale et leur insuffisance à asseoir un fondement crédible d’un ordre concurrentiel international. En outre, la position des autorités américaines reste prisonnière d’une vision nationaliste animée par la volonté de projeter sur le plan multilatéral les normes américaines intégrées dans les traités bilatéraux qui lient les États-Unis à d’autres États ; le risque d’un « unilatéralisme déguisé » pourrait toujours resurgir. En outre, il est idéaliste de croire établir un ordre concurrentiel mondial ou d’escompter une véritable convergence des droits nationaux par le seul biais du principe de courtoisie positive ou par les voies de coopération volontaire entre États. Par ailleurs, on voit mal comment une initiative« mondiale » sur la concurrence pourrait se limiter à quelques États, fussent-ils les plus puissants sur le plan économique.

31 La deuxième thèse, en principe pas hostile à un accord inter-étatique au sein de l’OMC, s’efforcerait néanmoins de réduire considérablement son contenu et sa finalité au service du libre échangisme. Selon cette proposition, initialement défendue par Mme Fox[57] [57] FOX (E. M. ), « Towards World Antitrust and Market Access »,...
suite et reprise dans des termes assez proches par d’autres auteurs[58] [58] Cf. SHELTON (J. R. ), « Competition Policy : What Chance...
suite, s’il existe un besoin réel pour élaborer un accord multilatéral sur la concurrence au sein de l’OMC, cet accord ne devrait avoir pour unique objectif que de consacrer le principe d’accès international au marché et d’éliminer toutes les barrières à l’entrée des entreprises étrangères aux marchés nationaux, et pour ce faire, il serait utile d’intégrer dans l’accord multilatéral les principes fondamentaux de l’OMC que sont le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée et la transparence. Cette approche peut être qualifiée de « minimale » car elle exclut du cadre de l’accord multilatéral l’adoption de règles de fond ayant un caractère obligatoire en matière de concurrence et elle est très hostile à l’élaboration d’une autorité supranationale de la concurrence ; elle doute même de l’utilité de créer un système de règlement des litiges au niveau international. Selon cette vision, la mise en œuvre du droit de la concurrence, la définition des pratiques interdites et la sanction seraient assurées par les législations nationales et les autorités étatiques. L’application des principes fondamentaux de l’OMC par les États membres contribuerait à renforcer l’efficacité de l’application du droit interne de la concurrence, à assurer la transparence dans le processus de prise de décision et à offrir aux entreprises étrangères un traitement non discriminatoire par rapport aux autorités nationales du pays d’accueil.

32 Ce scénario nous paraît non seulement critiquable car très insuffisant, mais aussi dangereux à plusieurs égards. Cette approche procède d’une vision néo-libérale[59] [59] Ce courant définit le droit de la concurrence exclusivement...
suite du droit de la concurrence qui part d’une conception étriquée en réduisant sa finalité à une portion congrue, à savoir l’élimination des restrictions d’origine publique à la concurrence entravant le libre accès au marché national. La protection de la concurrence ne devient ainsi pas une valeur en soi digne d’être protégée mais un support de la libéralisation du commerce, laquelle demeure selon cette vision, la valeur fondamentale[60] [60] Rapp. JUNG (Y. ), « Modelling a WTO Dispute Settlement...
suite. Contrairement au droit interne qui cherche à établir un équilibre entre le commerce et la concurrence, entre le libéralisme économique et l’ordre public économique, le droit international selon cette approche ne servirait que l’intérêt de la liberté du commerce.

33 Il ne faut pas oublier que la politique de la concurrence et la politique commerciale ne poursuivent pas la même finalité[61] [61] Pour une comparaison entre ces deux politiques, OMC, « Rapport...
suite; en dépit de certains terrains d’ententes, des pans entiers n’ont de cesse de les séparer et de transformer parfois leurs divergences en un véritable antagonisme. Le système commercial multilatéral tel qu’élaboré par les accords du GATT/OMC constitue un ensemble de normes ayant pour finalité de libérer les échanges internationaux et de veiller à ce que les mesures gouvernementales n’aient pas des effets défavorables sur les concurrents étrangers à l’intérieur des marchés nationaux ; pour ce faire le principe d’accès au marché met ainsi principalement l’accent sur la garantie de traitement national et la non-discrimination entre concurrents étrangers et nationaux. Par contre, les normes de la concurrence remplissent une finalité organisatrice de la concurrence elle-même sur le marché, prise dans un sens objectif, qui ne se réduit pas au seul intérêt des concurrents. Un droit international de la concurrence, eu égard à sa finalité, aura pour vocation d’être le régulateur des pouvoirs privés économiques. C’est moins les mesures d’origine gouvernementale que les pratiques anticoncurrentielles d’origine privée qui constituent la cible principale des règles de concurrence.

34 Une des faiblesses du système GATT/OMC actuel consiste dans l’absence de tout encadrement d’ensemble de la politique de concurrence et dans la séparation entre cette politique et la politique commerciale[62] [62] RAINELLI (M. ), « Vers un ordre concurrentiel mondial ?»,...
suite. La légitimité même de l’OMC pourrait être remise en cause si son objectif unique se limitait à la libéralisation des échanges conformément à une stricte logique libre-échangiste sans créer un certain contre-pouvoir aux pratiques des firmes multinationales. Les critiques adressées à l’OMC de la part de « la société civile mondiale », notamment des ONG lors des rencontres de Seattle et de Davos, doivent inviter les juristes à réévaluer le système des échanges tel qu’actuellement conçu à l’OMC; des soupapes de sécurité au libéralisme à outrance doivent être pensées. Par ailleurs, cette conception ne serait pas capable d’offrir un cadre susceptible de résoudre efficacement les problèmes liés à l’application extraterritoriale des législations nationales de la concurrence et les conflits entre autorités nationales, dans la mesure où elle se contente de recourir à une application unilatérale par les autorités nationales de leur propre législation. Les principes fondamentaux de l’OMC (non-discrimination et transparence) ne suffisent pas à eux seuls à réaliser cet objectif. Il est peu crédible de parler d’un ordre concurrentiel mondial en l’absence de toute norme de concurrence applicable au fond et d’un mécanisme de règlement des litiges.

35 Aussi, cette thèse mérite d’être combattue car sa mise en œuvre aboutirait purement et simplement à vider toute tentative sérieuse destinée à élaborer un véritable ordre concurrentiel international équilibré de par son contenu. Ce scénario nous semble répondre surtout aux intérêts d’un État ou d’un groupe d’États les plus puissants économiquement sur la scène internationale et qui ont pour enjeu ultime de renforcer la pénétration de leurs entreprises sur les marchés étrangers.

2.2 Scénario II. Création d’un véritable ordre concurrentiel mondial avec une autorité internationale chargée de la mise en œuvre du droit international de la concurrence : le projet du Code international de la concurrence

36 Cette proposition est incontestablement la plus audacieuse dans la mesure où elle vise à créer un véritable ordre juridique international du droit de la concurrence avec l’institution aussi bien d’une autorité internationale de la concurrence que d’un système de règlement des litiges.

2.2.1 Contenu

37 Le projet d’un « Code international de la concurrence »[63] [63] « Draft International Antitrust Code, as a GATT-MTO-Plurilateral...
suite, ou « Code de Munich », a été élaboré en juillet 1993 à l’initiative d’un groupe d’experts privés[64] [64] KIKENTSCHER (W. ) et IMMENGA (U. ), « Draft International...
suite, et soumis par la suite au directeur du GATT sous forme d’un « accord commercial plurilatéral » susceptible d’être intégré dans l’annexe IV de l’accord OMC. Le Code établit un système hybride et original qui combine des compétences des autorités nationales et des obligations de droit international public des États issues du Code. Le Code contient un certain nombre de principes de base :

• l’élaboration d’un ensemble de règles de fond minimales applicables aux restrictions de la concurrence transfrontalièrese superposant aux législations internes : ces règles communes minimales seraient fondées sur la distinction entre ententes interdites per se et celles de nature verticale nécessitant une approche basée sur la règle de raison;
• l’intégration des règles internationales aux droits nationaux en assurant leur application par des autorités de concurrence et des tribunaux nationaux indépendants : lorsqu’un État refuserait de transposer les règles internationales ou en cas de transposition incorrecte, il serait condamné par le Panel pour violation du droit international public;
• l’institution d’un système de règlement des litiges de la concurrence, un
  « International Antitrust Panel » qui peut être saisi en cas de violation des obligations issues du droit international public, soit par un État membre, soit par l’autorité internationale de la concurrence;
• la création d’une autorité internationale de la concurrence chargée de la mise en œuvre des règles internationales et de la supervision de leur application effective par les autorités nationales : cette autorité intervient en amont lorsque la violation de normes de droit international public prévues dans le Code n’est pas sanctionnée par les autorités nationales. En pareil cas, l’autorité peut exiger de l’État qu’il agisse contre les pratiques anticoncurrentielles; elle peut également porter plainte auprès des tribunaux nationaux et même entamer un recours à l’encontre des décisions des tribunaux nationaux selon les voies de recours instituées en droit interne. Enfin, elle pourrait opter pour la voie multilatérale et saisir le Panel.

2.2.2 Fondement et mérite de ce modèle

38 Modèle novateur qui mérite d’être salué, le Code ne bénéficie cependant que d’une autorité académique. Néanmoins, cela n’empêcherait pas de l’approuver, croyons-nous, car il s’agit de l’approche la plus crédible et la plus élaborée qui mérite d’être défendue tout le moins à long terme pour instituer un véritable ordre juridique de la lex economica. Plusieurs raisons viennent conforter cette affirmation.

39 Cette affirmation se vérifie surtout à l’égard de la conception de base qui sous-tend le fondement du cadre international du droit de la concurrence. Le système proposé par le Code est animé par une vision globale du droit de concurrence reconnaissant, comme c’est le cas en droit interne, que la protection de la concurrence est en soi une valeur du commerce international qui mérite d’être défendue. Le Code a pour visée de combattre les pratiques anticoncurrentielles sur le marché mondial; il contraste nettement avec la conception minimaliste. L’enjeu est de taille : à l’instar de la conception interne du droit de la concurrence, la finalité première du droit international de la concurrence serait la protection de la concurrence en soi sur le marché mondial et non la protection des concurrents et des opérateurs économiques en facilitant leur accès aux marchés nationaux. La lutte menée d’une manière isolée par chaque État à l’encontre des pratiques anticoncurrentielles commises par des entreprises étrangères doit être complétée par une action collective de la communauté des États contre les restrictions à la concurrence sur le plan international. La question ne serait plus de mesurer uniquement les effets anticoncurrentiels produits sur le marché national d’un État donné par les pratiques commises par des entreprises étrangères, mais de combattre les restrictions de la concurrence sur le/ou les marchés supranationaux, ses effets dans une concurrence mondiale.

40 Par ailleurs, la cohérence dans l’application et l’interprétation des normes internationales de la concurrence ne peut être atteinte que par une autorité unique et indépendante chargée de cette mission[65] [65] NICOLAIDES (P. ), « For a World Competition Authority :...
suite. L’expérience a montré que les tentatives de création de règles de concurrence internationales restent sans effet si elles ne sont pas accompagnées d’une procédure efficace d’application et de règlement des différends[66] [66] Cf. PETERSMANN (E. U. ), « Quel type d’approche conviendrait-il...
suite. L’intégration de la dimension mondiale du marché dans l’analyse antitrust ne pourra alors se faire que par une autorité ayant une structure et une approche mondiales. Une telle proposition aurait le mérite de pallier les conflits engendrés par les divergences d’analyse entre autorités nationales et régionales de la concurrence, qui demeurent nécessairement conditionnées par la défense de leurs propres intérêts[67] [67] Comme l’a écrit M. N. LIGNEUL, « pour adopter le droit...
suite.

41 Enfin, des critiques ont été adressées à ce Code, par certains même de ses rédacteurs[68] [68] Sur ces critiques, PHILLIPS (B. J. ), « Comments on the...
suite. On lui a reproché de comporter des objectifs trop ambitieux; aussi il aurait été préférable d’opter pour une approche plus réaliste, qui vise à faire converger progressivement les droits nationaux. Certaines des normes matérielles proposées (comme celles en matière de fusion et de restrictions verticales) ne font pas encore l’objet d’un consensus et enfin, la création d’une autorité internationale de concurrence semble être, compte tenu de l’état actuel du droit positif, un acte très hasardeux. Il est peu probable que cette proposition soit acceptée par les États. À vrai dire, la véritable réticence à l’égard du Code de Munich émane notamment des États ou de groupes d’États les plus puissants pour les raisons suivantes :

• atteinte à la souveraineté nationale : certains États, dont les États-Unis et les membres de l’Union européenne, ont exprimé leur opposition à ce modèle en raison surtout de l’existence d’une autorité internationale de la concurrence. Ils expriment la crainte de voir cette autorité pouvoir contrôler et remettre en cause les décisions prises par les autorités nationales de la concurrence et les arrêts rendus par les juridictions étatiques[69] [69] L’idée de créer une autorité internationale de la concurrence...
  suite. Cette crainte nous paraît à la fois excessive et mal fondée. D’une part, la souveraineté des États n’est pas vraiment remise en cause par la création de l’autorité internationale de la concurrence car le Code a prévu une répartition des compétences entre l’autorité internationale et les autorités nationales. L’autorité internationale n’intervient qu’à l’occasion de pratiques ayant des effets anticoncurrentiels sur le marché mondial. De plus, même dans l’exercice de sa compétence, l’autorité internationale n’intervient que lorsque la pratique anticoncurrentielle contraire aux normes internationales n’est pas combattue par les autorités nationales[70] [70] Sur cette répartition de compétence, cf. IMMENGA (U. ),...
  suite, donc à titre seulement subsidiaire. En outre, l’autorité supranationale ne détient pas un pouvoir d’investigation ou de sanction (comme la Commission européenne par exemple); elle ne peut qu’entamer une action soit au stade national auprès des juridictions nationales, soit devant l’« Antitrust Panel » au niveau international à l’encontre des autorités antitrust nationales qui refusent de prendre les mesures nécessaires à l’encontre d’une entreprise fautive. D’autre part, l’« Antitrust Panel » ne diffère pas sensiblement du système de règlement des litiges de l’OMC. La création de l’autorité de la concurrence n’est donc pas en soi de nature à justifier une crispation des souverainetés;
• disparition des mesures antidumping : une autre crainte exprimée notamment par les États-Unis est que le Code pourrait avoir pour conséquence la suppression ou au moins l’affaiblissement des mesures antidumping nationales, le Code pouvant avoir pour vocation de remplacer les mesures antidumping[71] [71] MALAGUTI (C. M. ), « Restrictives Business Practice in International...
  suite.

42 Ainsi, le Code représente, selon nous, un modèle idéal à atteindre, mais on doit reconnaître néanmoins que les États ne sont pas encore prêts à soutenir cette proposition. D’où l’intérêt d’examiner le contenu d’un scénario intermédiaire.

2.3 Scénario intermédiaire. L’approche progressive et intégrée

43 Le modèle le plus représentatif de cette voie intermédiaire est celui défendu par l’Union européenne. Il a été initialement exposé en juillet 1995 dans un rapport d’experts sur « La politique de la concurrence dans le nouvel ordre commercial : renforcement de coopération et des règles au niveau international »[72] [72] Commission européenne, « La politique de concurrence...
suite, et présenté sous l’impulsion de la Commission européenne à la demande du commissaire européen chargé de la concurrence. Depuis, cette proposition a été affinée et reformulée par le vice-président de la Commission européenne[73] [73] Sir Leon Brittan, « The Need for a Multilateral Framework...
suite et encore plus récemment dans plusieurs communications de la Communauté européenne et de ses États membres au Groupe de travail de l’OMC de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence[74] [74] Cf. OMC, GTCP, « Communication de la Communauté européenne...
suite. L’Union européenne a présenté dans ce cadre des propositions en faveur de l’ouverture des négociations entre États dans l’objectif d’instituer un accord multilatéral sur la concurrence dont le contenu serait constitué des quatre éléments suivants :

• la définition de principes communs de base de l’OMC garantissantl’adoption par tous les pays membres de l’OMC d’une législation sur la concurrence et sa mise en œuvre effective en application des principes de la transparence et de la non-discrimination;
• l’adoption de règles fondamentales de fond de concurrencepar la recherche d’un consensus entre États sur quelques pratiques particulièrement néfastes et choquantes;
• la création d’un instrument multilatéral de coopération entre les autorités de concurrence qui intègre les acquis des accords de coopération bilatérale, notamment ceux conclus entre l’Union européenne et les États-Unis avec application non obligatoire du principe de courtoisie positive;
• la mise en place d’un système de règlement des litiges et l’interrogation sur la possibilité d’adapter le système actuel de règlements de différends de l’OMC aux différends de concurrence : ce système serait appliqué lorsqu’un pays ne se conformerait pas à ses engagements internationaux issus de l’accord multilatéral (comme l’obligation d’adopter une loi de concurrence et d’assurer la transparence et la non-discrimination dans la mise en œuvre de cette loi).

44 Ce modèle est qualifié d’intermédiaire parce qu’il se place à mi-chemin entre les deux scénarios précédents : il écarte l’élaboration d’un code international de la concurrence et surtout la création d’une autorité transnationale chargée de sa mise en œuvre, mais en même temps il va plus loin que l’approche minimale car il vise non seulement la recherche d’un consensus sur les règles de fond les plus importantes mais aussi la mise en place d’un système international de règlement des différends de la concurrence.

45 Le grand mérite de cette approche est son réalisme. Elle constitue, nous semble-t-il, une base crédible à court et moyen termes pour fonder les racines d’une véritable internationalisation du droit de la concurrence, étant donné qu’elle défend la recherche de principes communs contraignants et le recours à un système multilatéral de règlement du litige. Or, nombre de questions soulevées par cette proposition mériteraient d’être approfondies, notamment celle du contenu des principes communs applicables au fond. En outre, le système de règlement des litiges actuel de l’OMC ne prend pas en considération la spécificité du droit de la concurrence et il interdit les plaintes intentées par les personnes privées. Enfin, l’efficacité du mécanisme de coopération internationale serait limitée par le caractère facultatif du principe de courtoisie positive et par les mêmes obstacles que ceux rencontrés dans la mise en œuvre d’accords de coopération bilatérale[75] [75] GRISAY (D. ), « Concurrence : Le droit européen dans...
suite. Il convient maintenant de répondre à certaines de ces questions.

3 LES DEUX VOLETS INDISPENSABLES À L’ÉLABORATION D’UN CADRE JURIDIQUE MULTILATÉRAL AU SEIN DE L’OMC : LES PRINCIPES COMMUNS ET LE MÉCANISME DE MISE EN ŒUVRE

46 Parmi les questions faisant l’objet des travaux entrepris par le groupe de travail de l’OMC de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence, deux méritent d’être approfondies : la recherche des principes de base communs comportant un certain nombre d’engagements fondamentaux ayant une force obligatoire et le mécanisme de règlement des litiges. Un véritable ordre mondial en matière de concurrence devrait, nous semble-t-il, contenir au moins ces deux volets indispensables à l’existence de tout ordre juridique. Eu égard notamment à leur caractère novateur, nous tenterons dans les développements qui suivent d’examiner de plus prèsces deux questions.

3.1 La recherche de principes communs

47 Deux catégories de principes communs pourraient être envisagées : la première concernerait les principes fondamentaux de l’OMC. Ces derniers pourraient définir le cadre général de l’accord multilatéral comme c’est le cas pour d’autres accords de l’OMC. Plus novatrice et originale serait la deuxième catégorie car elle concernerait la recherche des principes communs, une sorte de standards minima, applicables au fond en matière de droit de la concurrence; ces principes, une fois élaborés, constitueraient sans doute le noyau dur de l’accord multilatéral. Il s’agit d’un obstacle dont la levée constituerait une avancée très significative en la matière.

3.1.1 Le cadre général : principes fondamentaux de l’OMC

48 Le cadre général de l’accord multilatéral devrait intégrer les principes fondamentaux de l’OMC que sont la transparence, le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée[76] [76] Sur cette question, OMC, GTCP, 14 avril 1999, « Les principes...
suite.

49 Concernant plus spécialement la transparence, celle-ci a pour objectif d’assurer que les États membres soient tenus de rendre publiques les lois, réglementations et décisions administratives ou judiciaires qui visent les questions de concurrence. Les États membres pourraient s’engager à notifier à l’OMC tout autre document de nature à accroître la transparence des règles sur la concurrence. La transparence des lois et des procédures d’application encouragerait sans doute la confiance des acteurs étrangers. L’application des principes généraux du traitement national et de la nation la plus favorisée, consacrés respectivement par les articles III et I du GATT dans le domaine du droit de la concurrence, aurait pour conséquence d’exclure toute discrimination entre entreprises nationales et entreprises étrangères, ces dernières devant bénéficier de tous les droits et avantages et pouvant se prévaloir des mêmes recours devant les tribunaux et les autorités spécialisées en matière de concurrence. Le cadre général pourrait ainsi s’assurer que les États membres ont mis en place les garanties nécessaires d’équité des procédures devant les autorités nationales quant au droit d’accès à la justice, à la conduite du procès et des enquêtes menées par les autorités administratives, ainsi qu’au droit reconnu aux opérateurs privés d’entamer une action devant les juridictions ordinaires en cas de violation du droit de la concurrence.

50 On voit bien que ces principes communs concernent la reconnaissance de certains droits et de certaines garanties aux opérateurs privés. En revanche, les principes applicables au fond viseront directement à édicter une discipline contraignante à l’encontre des entreprises et à combattre les pratiques anticoncurrentielles ayant une dimension internationale.

3.1.2 Esquisse des principes communs de fond en matière du droit de la concurrence, noyau dur de l’accord multilatéral

51 Il importe d’examiner, par rapport à chaque type de pratique anticoncurrentielle, s’il existe entre les droits nationaux des convergences permettant de dégager des tendances générales et d’esquisser certains principes communs contraignants.

3.1.2.1 Ententes

a) Ententes horizontales

52 C’est dans le domaine des ententes horizontales que la recherche d’un tronc commun entre les droits nationaux est la plus facile à atteindre car les divergences de solutions des droits nationaux tendent, plus que dans tout autre domaine, à s’estomper[77] [77] IMMENGA (U. ), ibidem, p.  31. ...
suite. Encore faut-il néanmoins, pour que ce constat soit fidèle à la réalité, introduire une distinction entre deux types d’ententes. Le premier concerne les ententes faisant partie de ce que l’on s’accorde à qualifier d’« ententes injustifiables », de « noyau dur » ou d’« accords horizontaux purs » (« hard core cartels » ou « naked restraints »)[78] [78] OCDE, Committee on Competition Law and Policy ( 1994),...
suite, couvrant les cas les plus graves, comme la fixation du prix, la limitation de la production, la répartition de la clientèle et la division géographique du marché. Ces pratiques sont considérées en soi comme illégales dans presque tous les droits nationaux. Il est unanimement acquis que ces ententes ont des effets dévastateurs pour le bien-être des consommateurs : elles provoquent un transfert à sens unique du surplus de ces derniers au profit des producteurs[79] [79] OMC, « Rapport annuel 1997. Volume I : Dossier spécial :...
suite. Un consensus se dégage dès lors pour soumettre ce type d’ententes à un régime d’interdiction per se[80] [80] C’est le cas dans toutes les législations des pays membres...
suite.

53 La convergence entre États à l’égard de la condamnation quasi unanime des ententes injustifiables s’est traduite par l’adoption au sein de l’OCDE le 15 mars 1998 de la « Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables »[81] [81] OCDE [C ( 98) 35/ Final]. ...
suite, qui précise que « les pays membres devraient faire en sorte que leur législation de la concurrence mette fin aux ententes injustifiables et ait un effet dissuasif à l’égard de ces ententes (… ) » (A. 1), et qu’ils devraient « chercher les moyens susceptibles d’améliorer la coopération en appliquant les principes de courtoisie positive (… ) » (B. 1) qui peuvent comprendre l’échange de documents et informations entre autorités de concurrence. La Recommandation précise également que parmi plusieurs actions favorisant la lutte contre ces ententes, la voie de l’accord multilatéral demeure possible (B. 3). Le contenu et les objectifs de cette Recommandation peuvent fournir aux États une base solide pour adopter un principe commun au sein de l’OMC sur cette question. Un principe général d’interdiction a priori de ces ententes pourrait facilement être adopté comme le précise le rapport présenté le 8 décembre 1998 au Conseil général de l’OMC par le GTCP de l’OMC : « Au sujet des ententes injustifiables, il a été jugé qu’il existait un solide consensus international; il y avait donc de bonnes chances de voir adopter un principe commun au sein du groupe de travail et un cadre pour les efforts concertés visant à faire respecter le droit dans ce domaine »[82] [82] OMC, « Rapport ( 1998) du groupe de travail de l’interaction...
suite. Cette Recommandation constitue, selon le rapport du même groupe de 2000, « un cadre utile et un engagement des pays participants dans la lutte contre les ententes injustifiables »[83] [83] OMC, GTCP, « Rapport ( 2000) au Conseil général du...
suite. L’interdiction qui frappe ces ententes par leur nature même a été aussi consacrée à l’article 4 ( 2) du projet du Code international de la concurrence.

54 Le deuxième type d’ententes horizontales, c’est-à-dire les ententes pouvant être dans une certaine mesure justifiées en raison de leurs effets positifs compensant leurs effets anticoncurrentiels, comme les ententes de coopération en matière de recherche et de développement, et les ententes de spécialisation, font l’objet de régimes d’exception limitée au principe d’interdiction des ententes horizontales. Or, la méthode employée par le législateur pour les évaluer varie d’un système à un autre : règle de raison du droit américain ou régime d’exemption (individuelle et /ou par catégorie) consacrés en droit communautaire et dans la majorité des législations du continent européen, notamment en droit allemand.

55 Pour pallier ces divergences qui ne se manifestent qu’à l’échelle de la méthode employée pour justifier ces ententes, on peut faire appel à une analyse générale fondée sur « la règle de raison »[84] [84] Cette distinction entre noyau dur et approche basée sur...
suite.

b) Ententes verticales

56 Exception faite des ententes sur les prix de revente imposée qui font l’objet dans la plupart des pays membres de l’OCDE, à quelques nuances près, d’une prohibition per se[85] [85] OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition Policies »,...
suite, le traitement des restrictions verticales est généralement marqué par une nette divergence. En effet, l’appréciation des effets favorables ou défavorables de restrictions verticales n’est pas une tâche aisée, puisque chaque droit national leur a préservé un traitement personnalisé, à telle enseigne que la même pratique peut être tantôt tolérée tantôt interdite d’un pays à un autre, voire même au sein du même ordre juridique à des époques différentes, selon les critères d’évaluation mis en avant par les autorités ou juridictions compétentes[86] [86] Cf. OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition...
suite : analyse axée sur la structure du marché et le degré de puissance de l’entreprise[87] [87] L’article 5-4 (a) du projet du Code antitrust international...
suite, rapport entre concurrence inter-marques et concurrence intra-marques, etc. Une approche basée sur la règle de raison paraît dans ce cas souhaitable dans un premier temps. Le GTCP de l’OMC propose à cet égard de« dresser une liste illustrative des facteurs que les autorités d’exécution pourraient prendre en considération, en ménageant l’équilibre requis dans chaque cas »[88] [88] OMC, Rapport ( 1998) du groupe de travail de l’interaction...
suite.

c) Ententes à l’exportation

57 Les cartels à l’exportation sont des accords entre entreprises nationales qui ont pour objectif de limiter la concurrence sur les marchés étrangers des pays importateurs en fixant un prix à l’exportation ou en répartissant ces marchés. Ce type d’ententes traduit clairement le paradoxe de l’attitude des nombreux États qui, tout en condamnant fermement les pratiques illicites commises par les entreprises étrangères sur leurs territoires nationaux, encouragent en même temps les ententes à l’exportation car elles permettent de pénétrer les marchés étrangers et de renforcer le bien-être national au détriment du bien-être étranger. Ce type d’ententes, traduisant clairement la logique du « chacun pour soi », restreint incontestablement la concurrence sur les marchés étrangers et fausse les échanges internationaux.

58 Dans la grande majorité des réglementations nationales, les cartels à l’exportation sont exemptés dès lors qu’ils ne produisent pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché intérieur. La prolifération de ces ententes dans le commerce international et l’attitude laxiste voire même bienveillante des États à leur égard aboutiraient nécessairement à des gâchis de bien-être mondial. On pourrait alors considérer ces ententes comme interdites per se et contraires par nature aux principes communs de fond de l’accord OMC sur la concurrence[89] [89] Dans le cadre des travaux des groupes de travail de l’OMC,...
suite.

3.1.2.2 Abus de position dominante

59 L’abus de position dominante, ou la « monopolisation » se prête habituellement à des appréciations différenciées ; son évaluation suppose une analyse détaillée et complexe. Un consensus sur l’harmonisation des normes de la concurrence dans ce domaine est encore difficile à réaliser[90] [90] Si quelques règles communes pourraient être envisageables...
suite. L’accord fait défaut entre États eu égard aux facteurs nécessaires à l’établissement et à la preuve de l’existence d’une position dominante, comme les critères retenus pour la définition du marché en cause, pour la délimitation des seuils à partir desquels l’entreprise est censée détenir une part déterminante du marché[91] [91] Dans l’optique d’un accord international sur la concurrence,...
suite et, enfin, pour l’analyse à faire prévaloir dans la détermination du caractère abusif d’une pratique : celle axée sur le comportement de l’entreprise ou bien celle basée sur la structure du marché.

60 Malgré ces divergences, les manifestations de rapprochement dans ce domaine prennent naissance : l’objectif visé par les normes dans ce domaine est de protéger plus la concurrence en elle-même que les concurrents pris individuellement. En outre, il est à noter que la définition du marché en cause tend à être soumise à une approche convergente dans les pays membres de l’OCDE ; les autorités ont souvent, cumulativement ou alternativement, recours à deux méthodes : la délimitation du marché par rapport au produit ou bien en fonction de la dimension géographique[92] [92] OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition Policies »,...
suite. Certains ont proposé l’adoption d’un régime similaire à celui de l’article 82 (ex. 86) du traité de Rome[93] [93] IMMENGA (U. ), « Le droit de la concurrence dans l’économie...
suite. Mais le GTCP de l’OMC a préféré adopter dans ce domaine une approche réaliste pour favoriser un éventuel accord des États au sein de l’OMC et a ainsi proposé d’élaborer « i) une liste de pratiques abusives qui pouvaient avoir pour effet d’interdire des marchés à la concurrence et ii) un ensemble de critères à appliquer pour déterminer l’existence d’une position dominante sur le marché »[94] [94] OMC, Rapport du GTCP au Conseil général, 8 décembre 1998,...
suite. Cette approche réaliste aurait le mérite de mieux répondre aux attentes des États et à la recherche d’un accord possible. On pourrait penser intégrer dans cette listeinterdisant l’abus de position dominante les pratiques prévues à l’article 14 du projet de Code international de la concurrence : limitation de la production et des marchés (a), la discrimination(b) et les ventes liées (c). On peut lui ajouter également les prix d’éviction, la fixation de prix excessive.

3.1.2.3 Concentration

61 En dépit de quelques rapprochements entre droits nationaux[95] [95] Pour une étude de droit comparé, VOGEL (L. ), « Droit...
suite, des différences non négligeables sont présentes au niveau des règles matérielles applicables[96] [96] Ainsi que l’a relevé M. IMMENGA, « Il existe (… )...
suite, et il paraît peu probable d’attendre dans un avenir proche l’avènement, dans ce domaine, de règles de fond de portée universelle ou internationale[97] [97] En ce sens, IMMENGA (U. ), idem ; HAUSER (H. ) et SCHOENE...
suite. Par contre, la tâche à court terme doit être consacrée à l’harmonisation des règles de procédure car, sur ce terrain, des convergences peuvent cependant être réalisées notamment quant à la procédure et aux formulaires de notification, au délai d’examen des dossiers et aux échanges de renseignements. Une telle convergence suppose avant tout un renforcement de coopération entre autorités nationales. Dans ce cadre, le GTCP de l’OMC a estimé que « au sujet de fusion, le groupe pourrait examiner la possibilité d’adopter des prescriptions communes en matière de procédure et de renforcer la coopération entre organismes afin qu’il soit possible de répondre aux préoccupations des différentes juridictions au moindre coût pour les parties »[98] [98] OMC, (WT/ WGTCP/ 2), op. cit. , p.  28. ...
suite.

62 Plusieurs pistes peuvent contribuer à ce rapprochement :

• l’accord OMC peut dans ce cas s’inspirer des travaux établis au sein de l’OCDE : des propositions et recommandations intéressantes ont été émises dans ce domaine par le Comité du droit et de la politique de l’OCDE[99] [99] « Interim Report on Convergence of Competition Policies »,...
  suite, en vue de la notification des fusions à un stade préliminaire aux autorités susceptibles de mener des investigations, de faciliter l’échange des informations confidentielles entre autorités de la concurrence et la protection de ces informations, et du développement d’un modèle permettant aux parties d’une fusion de renforcer la confidentialité des informations en vue de permettre l’échange d’informations entre autorités de plusieurs pays concernés par l’opération de fusion. Par ailleurs, une étape significative a été réalisée récemment par le Comité de droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE qui a adopté, le 5 février 1999, un « Formulaire-cadre de notification et de déclaration pour les concentrations »[100] [100] OCDE, Comité du droit et de la politique de la concurrence,...
  suite. L’utilisation d’un formulaire de notification des opérations de fusion inspiré de ce modèle peut être d’une grande utilité pour faciliter l’harmonisation et rapprocher les exigences formelles en matière de renseignements[101] [101] Toutefois, ce formulaire n’a pas traité de la question...
  suite;
• principe de courtoisie positive : en dépit de son intérêt pratique limité, le principe de courtoisie positive qui figure dans les accords conclus en 1991 et en 1998 entre l’Union européenne et les États-Unis peut être recommandé pour servir de point de départ à une évolution de la coopération entre autorités nationales dans ce domaine. Toutefois, il serait improbable à court terme d’escompter que ce principe puisse véritablement contribuer à une convergence des règles de fond, étant donné qu’il est dépourvu de toute valeur contraignante;
• création d’un organisme international au sein de l’OMC chargé de l’examen de projet de fusion : afin de pallier les conflits entre autorités nationales de la concurrence et d’épargner les entreprises concernées par l’opération de fusion de subir des poursuites menées simultanément par plusieurs autorités nationales de concurrence ayant des intérêts contradictoires, il serait opportun de créer au sein du futur accord multilatéral de l’OMC sur la concurrence, parallèlement au mécanisme de règlement de différends, un mécanisme d’examen de projet de fusion par un organisme international[102] [102] La proposition de la création d’un « guichet international...
  suite. Cet organisme ne se prononcera que sur les opérations de fusion ayant une dimension mondiale. Le critère retenu peut être dans ce cas défini par un seuil à partir duquel la fusion acquiert cette dimension, ce qui nécessiterait sa notification à cet organisme.

3.2 La sanction de la mise en œuvre de l’accord multilatéral

3.2.1 Le système de règlement des différends de l’OMC est-il adapté pour résoudre les différends relevant du droit de la concurrence ?

63 A priori, le système de règlement des différends de l’OMC[103] [103] Parmi une littérature bien fournie sur l’étude du mécanisme...
suite pourrait être susceptible de résoudre certains types de litiges liés à l’application de l’accord multilatéral sur la concurrence. Les litiges relatifs à la conformité des lois nationales sur la concurrence aux obligations des États fixées dans l’accord OMC sur la concurrence pourraient être réglés selon les procédures existantes, car il s’agit d’examiner la conformité d’une loi nationale avec les normes de l’accord ou d’évaluer si cette loi s’applique d’une manière transparente par les autorités nationales.

64 Or, cette compatibilité ne serait toujours pas garantie car force est de constater que le mécanisme de règlement des différends de l’OMC a été initialement institué pour résoudre les litiges inhérents aux problèmes de commerce entre États membres et il ne prend toujours pas en considération la dimension de la concurrence et la spécificité des conflits transnationaux dans cette matière. On peut relever rapidement certaines manifestations de l’inadaptation du système de règlement de différends de l’OMC avec le particularisme qui caractérise l’application des normes de concurrence et lié essentiellement au fait que le cadre multilatéral de l’OMC ne s’occupe pas des pratiques illicites commises par des opérateurs privés.

3.2.1.1 Un mécanisme fermé aux acteurs privés

65 Le mécanisme de règlement des différends de l’OMC ne peut être mis en œuvre que par des États en raison de la nature inter-étatique de l’accord OMC et aussi du « Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends » figurant dans l’annexe de l’accord OMC. Il est difficile de concevoir ainsi la mise en œuvre effective des règles multilatérales de concurrence sans la collaboration des entreprises privées qui sont considérées habituellement dans les ordres juridiques nationaux comme les principaux destinataires des législations sur la concurrence, étant donné notamment que ce sont ces acteurs privés qui détiennent l’essentiel des documents et des données de faits dont la communication est indispensable à la résolution du litige.

66 En raison de l’absence d’effet direct des accords de l’OMC en droit national, les groupes spéciaux ainsi que l’Organe de règlement des différends seront dépourvus de tout pouvoir de contrainte et de toute action directe à l’encontre des entreprises violant les normes multilatérales de la concurrence[104] [104] Cf. JUNG (Y. ), « Modelling a WTO Dispute Settlement Mechanism...
suite. De même que sur le plan des obligations qui incombent aux opérateurs privés, ces dernières ne pourraient bénéficier des droits de saisir l’Organe de règlement des différends de l’OMC lorsqu’elles s’estiment victimes des pratiques anticoncurrentielles contraires à l’accord multilatéral. On pourrait penser que les entreprises victimes de pratiques contraires à l’accord multilatéral sur la concurrence puissent bénéficier de ce mécanisme par l’intermédiaire de l’action de leur État. Or, cette voie indirecte n’est pas facile à mettre en œuvre étant donné qu’elle est empreinte d’opportunité politique.

67 Or, il semble que l’hypothèse de l’ouverture du mécanisme de règlement des différends de l’OMC aux actions et pratiques anticoncurrentielles émanant des opérateurs privés rencontre de fortes réserves de la part des États et serait très vraisemblablement exclue de tout futur cadre multilatéral sur la concurrence[105] [105] Cette réserve a été exprimée par nombre de pays membres...
suite.

3.2.1.2 Complexité des litiges antitrust

68 Le règlement des litiges de la concurrence nécessite le recours dans le cadre d’une enquête détaillée à un difficile travail de collecte des faits et des données et à une analyse casuistique économique sophistiquée. Or, pour les litiges soumis au système de l’OMC, la question qui se pose est essentiellement celle de savoir dans quelle mesure les lois nationales d’un État sont conformes à ses obligations à l’égard de l’OMC.

69 En outre, des doutes ont été émis sur la capacité des membres du Panel de l’OMC à acquérir la compétence nécessaire pour traiter les problèmes de concurrence de nature complexe qui nécessitent le recours à la maîtrise de notions économiques[106] [106] MAVRODIS (P. C. ) et VAN SICLEN (S. J. ), « The Application...
suite. Cet obstacle peut être résolu par la nomination des experts. En vertu du règlement de l’OMC, le groupe spécial peut, le cas échéant, faire appel à des experts[107] [107] Article 13 du Mémorandum d’accord sur les règles et...
suite. Il est à constater que des craintes du même type ont été formulées dans le passé pour exclure le recours à l’arbitrage commercial international en matière de litiges relatifs au droit de la concurrence ; or l’évolution du droit de l’arbitrage international depuis l’arrêt Mitsubishi rendu en 1985 par la Cour suprême américaine a montré que ces craintes ne sont désormais pas fondées[108] [108] Sur cette question, v. ABDELGAWAD (W. ), « Arbitrage et...
suite; mais il est vrai que les litiges de concurrence qui seraient soumis au mécanisme de règlements des différends de l’OMC auraient une complexité beaucoup plus grande que ceux tranchés par l’arbitre du commerce international. Il est tentant de constater qu’une différence de taille sépare la nature des litiges de la concurrence dans les deux cas[109] [109] Devant l’arbitre international, le droit de la concurrence...
suite. La complexité des litiges antitrust ne pourrait, croyons-nous, constituer un obstacle sérieux au règlement des litiges antitrust étant donné le niveau de compétences et de formation des membres du Panel et le fait que bon nombre de différends commerciaux se caractérisent par une complexité de plus en plus croissante.

3.2.1.3 Informations confidentielles

70 L’application des lois sur la concurrence présuppose la communication et l’échange des informations de nature confidentielle concernant les entreprises. De sérieux doutes ont été émis à l’égard de l’aptitude du système OMC à constituer un cadre fiable en vue d’assurer la protection des renseignements confidentiels[110] [110] MAVRODIS (P. C. ) et VAN SICLEN (S. J. ), « The Application...
suite. L’échange d’informations confidentielles n’est jusqu’ici conçu que dans le cadre des accords de coopération bilatérale et sur le fondement d’une structure volontaire.

3.2.1.4 Sanction

71 Sur le plan de la sanction des normes internationales de la concurrence, le système de règlement des différends de l’OMC ignore un bon nombre de mesures et procédés de sanctions de violation des règles de concurrence : injonctions adressées aux entreprises ayant pour but de corriger leurs comportements déviants, amendes et action privée des dommages et intérêts. Les moyens de sanction dont dispose le Panel de l’OMC ne sont pas adaptés aux spécificités du droit de la concurrence, car cette sanction consiste en dernier lieu à autoriser l’État victime à prendre des mesures de contre-rétorsion. Les mesures correctives prévues par l’OMC étaient initialement instituées pour résoudre les différends relatifs au commerce et aux échanges des marchandises.

3.2.2 La création d’un mécanisme d’examen des politiques de la concurrence

72 Pour renforcer l’efficacité de la mise en œuvre d’un accord multilatéral sur la concurrence au sein de l’OMC, on pourrait instituer, dans ce domaine, parallèlement au mécanisme de règlement des litiges, un mécanisme d’examen des politiques de la concurrence analogue au mécanisme d’examen de la politique commerciale (MEPC).

73 Ce mécanisme aurait pour objectif d’établir un cadre d’évaluation collective et périodique des politiques de la concurrence dans les États membres, notamment de ceux qui n’ont pas respecté leurs engagements découlant de l’application de l’accord multilatéral. Un Conseil spécialisé en matière de droit et politique de la concurrence pourrait être institué afin de préparer d’une manière périodique des rapports critiques sur les dispositions de la loi sur la concurrence et la pratique des autorités des États et leur compatibilité avec l’accord multilatéral. Ces rapports seraient rendus publics et contiendraient aussi des recommandations non obligatoires pour ces États en vue de servir d’instrument de pression informelle. L’intérêt de ce mécanisme serait indéniable sur le plan pédagogique, puisqu’il aurait pour vocation d’assurer le respect par les États membres de leurs obligations en rendant plus transparentes les réglementations étatiques et la pratique des autorités nationales; il s’agit alors d’un mécanisme complémentaire et non pas concurrent au système de règlement des différends de l’OMC.

74 Dans ce contexte, si les États membres décident d’intégrer ce mécanisme dans l’accord multilatéral sur la concurrence, il serait préférable, au lieu d’étendre la portée du MEPC à la question de concurrence, de créer un organe spécialisé en matière de droit et politique de la concurrence. Cette solution, qui a retenu l’acquiescement de certains États membres de l’OCDE[111] [111] Sur cette question, v. OCDE, Travaux du groupe conjoint...
suite, aurait le mérite de préserver la spécificité de droit et de la politique de la concurrence par rapport aux politiques commerciales.

75 S’il est incontestable qu’il existe actuellement un réel besoin justifiant la conclusion d’un accord multilatéral sur la concurrence, on ne peut prédire avec précision la forme et le contenu que prendra cet accord. Tout dépendra de la volonté des États d’aboutir à un accord traduisant un consensus sur les principes communs. Il nous paraît pour le moins que, quelle que soit la forme de cet accord, il devrait prévoir deux aspects fondamentaux à la réalisation d’un ordre juridique de la lex economica, à savoir des dispositions sur les principes communs applicables au fond et un mécanisme de règlement des différends. Le scénario minimal doit être catégoriquement rejeté.

Notes

[ *] ATER, Université de Bourgogne.

[ 1] Sir L. BRITTAN a plaidé pour que l’OMC serve de cadre pour l’élaboration des règles de concurrence au niveau international et a pressé les pays membres de l’OCDE à intensifier leurs efforts en vue d’établir un ensemble de principes communs dans ce domaine : Sir BRITTAN (L.), « The Need for a Multilateral Framework of Competition Rules », Speech to the OECD Conference on Trade and Competition policy, Paris, 29 juin 1999. Adde, le discours du commissaire européen chargé de la politique de la concurrence : VAN MIERT (K.), « Les défis du droit de la concurrence européen », Bruxelles, 2 mars 1998, (http ://europa.eu.int/comm/dg04/speech). Dans la même perspective, le secrétaire de la CNUCED a déclaré qu’il « semble y avoir un consensus général, parmi les États, sur le fait qu’il faudrait entamer des négociations en vue d’un accord sur une politique dans le domaine des échanges, sous l’égide de l’Organisation mondiale du commerce » (« The Outcome of Uruguay Round : An Initial Assessment », UNCTAD 1994, p. 243, cité par PETERSMANN (E.U.), « Quel type d’approche conviendrait-il de suivre pour élaborer des règles de concurrence internationale ? Proposition pour une approche modulaire », in Commission européenne, « La politique de concurrence dans le nouvel ordre commercial : renforcement de la coopération et des règles au niveau international. Rapport du groupe des experts », Bruxelles, juillet 1995, p. 43. Dans ce contexte, on constate que l’accord de l’OMC est rédigé de telle façon que pourrait lui être adjoint un accord plurilatéral sur la concurrence, puisque selon le mécanisme institué par l’article 2, les accords commerciaux plurilatéraux négociés entre un nombre limité de pays membres peuvent être inclus à l’annexe 4 en tant que partie intégrante de l’accord OMC. Certaines dispositions de l’accord OMC ont envisagé explicitement que des discussions soient consacrées dans les prochaines négociations entre États membres aux questions de la réglementation de la concurrence. Ainsi, l’article 9 de l’accord relatif aux mesures concernant les investissements et liées au commerce dispose que « au plus tard cinq ans après la date d’entrée en vigueur de l’Accord instituant l’OMC, le Conseil du commerce des marchandises examinera le fonctionnement du présent accord et, selon qu’il sera approprié, proposera à la Conférence ministérielle des amendements au texte dudit accord. Au cours de cet examen, le Conseil du commerce des marchandises déterminera s’il convient de compléter ce texte par des dispositions relatives à la politique en matière d’investissement et la politique en matière de concurrence ». In « Acte final reprenant les résultats des négociations commerciales multilatérales de l’Uruguay Round », GATT publication services, 1993. Sur l’examen de cette proposition, le rapport de PETERSMANN (E.U.), ibid., p. 44.

[ 2] Ainsi qu’a précisé la déclaration, « il est clairement entendu que s’il y a des négociations futures sur des disciplines multilatérales dans ces domaines, elles n’auront lieu qu’après que les membres de l’OMC auront pris par consensus une décision expresse à ce sujet ».

[ 3] Ces rapports ont été respectivement soumis au Conseil général de l’OMC en 1997,1998,1999 et 2000. V. OMC, GTCP, « Rapport ( 1997) au Conseil général du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence », du 28 novembre 1997, (WT/WGTCP/1); « Rapport ( 1998) au Conseil général du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence », du 8 décembre 1998, (WT/WGTCP/2) ; « Rapport ( 1999) au Conseil général du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence », du 11 octobre 1999, (WT/WGTCP/3); Rapport ( 2000) au Conseil général du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence », du 30 novembre 2000, (WT/WGTCP/ 4).

[ 4] OMC, GTCP, rapports cités dans la note précédente, 8 décembre 1998, pp. 6 et s. ; 11 octobre 1999, pp. 2 et s.; 30 novembre 2000, pp. 40 et s. Adde, OMC, « Rapport annuel ( 2000) », publication de l’OMC, Genève, 2001, pp. 40 et s.

[ 5] Cf. OMC, GTCP, rapport du 30 novembre 2000, ibid., p. 4.

[ 6] Cf. OMC, « Rapport ( 1998) du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence au Conseil général », 8 décembre 1998, (WT/WGTCP/2), pp. 6 et s.; KINTNER (E.W.), JOELSON (M.R.) et VAGHI (P.J.), « Groping for a Truly International Antitrust Law », 14 Va. J. Int’l. Law, 1973, p. 75, spéc. p. 76 ; CNUCED, « La politique de la concurrence et les pratiques commerciales restrictives », (TD/BRBP/INF. 36), 29 janvier 1966, p. 4; OCDE, Commitee on Competition Law and Policy ( 1994), « Interim Report on Convergence of Competition Policies », Aussenwirtschaft, 1994,334; Annex « Areas of convergence in Competition Policies », même revue, p. 338.

[ 7] BRAULT (D), « Droit de la concurrence comparé. Vers un ordre concurrentiel mondial ? », Economica, p. 124.

[ 8] L’examen du rapport entre le commerce et la concurrence sur le plan international a donné lieu à de nombreuses études, parmi lesquelles on peut consulter OMC, Rapport annuel 1997, « Dossier spécial : le commerce et la politique de la concurrence », pp. 40 et s; OMC, « Rapport ( 1998) du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence au Conseil général », 8 décembre 1998, (WT/WGTCP/2) ; OCDE, Groupe conjoint sur les échanges et la concurrence, « Consistencies and Inconsistencies between Trade and Competition Policies », [COM/TD/DAFFE/CLP ( 98) 25/FINAL, 25 février 1999] ; MESSERLIN (P.), « Should Antidumping Rules be Replaced by National or International Competition Rules ?», 18 W. comp. 3 mars 1995, p. 37 ; PETERSMANN (E.-U.), « Proposals for Negotiating International Competition Rules in the GATT-WTO World Trade and Legal System », Aussenwirtschaft, 1994, p. 231, spéc. pp. 232 et s.; JACKSON (J.H.), « Alternative Approach Implementing Competition Law Rules in International Economic Relations », Aussenwirtschaft, 1994, p. 177, spéc. p. 184.

[ 9] Cette proposition a été notamment défendue par nombre de pays asiatiques : v. OMC, GTCP, « Rapport ( 2000) au Conseil général du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence », 30.11.2000, (WT/WGTCP/4), p. 19. Adde, ARHEL (P.), « Droit international de la concurrence. S’oriente-t-on vers des négociations ? », R.M.C.U.E., n° 425,1999, p. 84, spéc. p. 89.

[ 10] Cf. Commission européenne, « La politique de concurrence dans le nouvel ordre commercial : renforcement de la coopération et des règles au niveau international », op. cit., pp. 7 et s.

[ 11] En 1996, le nombre de fusions réalisées à l’échelle mondiale a augmenté de 25% par rapport à l’année 1995, passant de 866 milliards de dollars à plus de 1000 milliards de dollars; ces chiffres n’ont de cesse de grimper depuis. Pour ne retenir que le cas le plus frappant, citons la « fusion du siècle », annoncée le 15 décembre 1996, entre Mc Donnell Douglas et Boeing donnant naissance dans le secteur aérospatial américain au groupe le plus puissant du monde qui couvre, à lui seul, les trois quarts du marché mondial avec un chiffre d’affaires de 48 milliards de dollars. (V. le Dossier « L’antitrust aux États-Unis et en Europe : une approche différente ?», D. affaires, 26 mars 1998, supplément n° 110, pp. 513 et s., notam. MANNIN (C.), « Différences de principes et de pratique. À propos de la fusion de deux géants : Boeing et McDonnell Douglas », p. 520). Pour d’autres exemples, notamment dans le secteur des télécommunications, cf. MUSSO (P.), « Vers un oligopole mondial », Le Monde diplomatique, mars 1998, pp. 6-7.

[ 12] BOY (L.), « L’arbitrabilité des litiges internationaux concernant les personnes morales de droit public en droit français. Contribution de droit économique », Rev. int. dr. écon., 1992, n° 2, p. 99, spéc. p. 102.

[ 13] FARJAT (G.), « Droit économique », 2e éd., PUF, 1982, p. 143. Sur la notion de pouvoir privé économique, v. FARJAT (G.), « Les pouvoirs privés économiques », in « Souveraineté étatique et marché internationaux à la fin du 20e siècle. À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Ph. KAHN », Litec, 2000, p. 613.

[ 14] Dans l’affaire Microsoft, le premier producteur mondial des logiciels pour micro-ordinateurs était poursuivi par la Commission européenne et les autorités antitrust américaines, pour avoir simultanément exploité de façon abusive une position dominante sur le marché européen et sur le marché américain. Suite à des enquêtes engagées par la Commission européenne et le département américain de la justice, le litige s’est dénoué par un règlement à l’amiable intervenu entre ces autorités et Microsoft par lequel ce dernier s’est engagé à renoncer à un certain nombre de pratiques ayant pour effet d’exclure ses concurrents du marché des systèmes d’exploitation pour PC. Cf. rapport de la Commission, ibidem, p. 13.

[ 15] Ainsi qu’écrit M. G. FARJAT dans son étude précitée sur « Les pouvoirs privés économiques » : « Le véritable problème est que les pouvoirs privés sont de plus en plus en mesure d’agir sur “l’opinion”, sur l’opinion qui fait les marchés et les élections, qui sont les institutions de deux systèmes dominantes dans la régulation de nos sociétés contemporaines » (p. 617). « (… ) C’est le système économique qui tend à devenir dominant et qui a des possibilités de subversion du système politique. Nous ne pensons pas seulement à la corruption qui s’est établie en tous pays, mais aux “subversions”, légales et relativement transparentes, que les pouvoirs privés continuent de pouvoir accorder aux candidats aux fonctions politiques aux États-Unis, qui ont contribué à transformé le système électoral en marché du politique – avec la bénédiction de théoriciens de l’économique –, marché déserté d’ailleurs par ceux qui sont insolvables sur ce marché (un peu plus de la moitié de la population américaine)» (p. 647). Rapp. KINTNER (E.W.), JOELSON (M.R.) et VAGHI (P.J.), « Groping for a Truly International Antitrust Law », op. cit., p. 98.

[ 16] HAUSER (H.) et SCHOENE (R.E.), « Is There a Need for International Competition Rules ? », Aussenwirtchaft, 1994, p. 205, spéc. pp. 207 et s.

[ 17] En représailles à l’application hors des États-Unis des législations antitrust américaines, de nombreux pays européens ont mis en place des lois spécifiques destinées à bloquer l’application extraterritoriale des droits étrangers de la concurrence. Sur cette question, FRIEDEL-SOUCHU (E.), « Extraterritorialité du droit de la concurrence aux États-Unis et dans la Communauté européenne », LGDJ, T. 109,1994, pp. 240 et s.

[ 18] IMMENGA (U.), « Comment : The Failure of Present Institutions and Rules to Respond to the Globalization of Competition », Aussenwirtschaft, 1994, p. 201, spéc. p. 202; KINTNER (E.W.), JOELSON (M.R.) et VAGHI (P.J.), « Groping for a Truly International Antitrust Law », op. cit., p. 77 ; IDOT (L.), « Le contrôle des pratiques restrictives de concurrence dans les échanges internationaux », Thèse, Paris II, 1981, n° 13, p. 14.

[ 19] SIROËN (J.M.), « Les politiques de la concurrence dans une économie mondialisée », in Atelier de réflexion sur la concurrence organisé par le DGGRF (Ministère des Finances): « Peut-il exister un droit de la concurrence multilatéral ?», Rev. con. consomm., n° 93,1996, p. 27, spéc. p. 29.

[ 20] Comp. NICOLAIDES, (P.), « Towards Multilateral Rules on Competition, the Problems in Mutual Recognition of National Rules », 17 Wld. Comp. L. & Eco. Rev., 1994, p. 5, spéc. p. 37.

[ 21] Rapport du groupe des experts de la Commission européenne, « La politique de concurrence dans le nouvel ordre commercial : renforcement de la coopération et des règles au niveau international », op. cit., p. 8.

[ 22] Accord du 23 septembre 1991 entre le gouvernement des États-Unis et la Commission des Communautés européennes concernant l’application de leurs droits de la concurrence, JO L 95, du 27 avril 1995, p. 47, modifié en dernier lieu par le JO L 131, du 15 juin 1995. Accord entre les Communautés européennes et le gouvernement des États-Unis d’Amérique concernant la mise en œuvre des principes de courtoisie positive dans l’application de leurs règles de concurrence (JO L 173, du 18 juin 1998).

[ 23] Figure notamment dans ces accords, le principe de courtoisie positive (positive Comity), selon lequel chacune des parties pourrait demander à l’autre de prendre des mesures d’application de ses propres règles de concurrence contre des pratiques anticoncurrentielles susceptibles de porter atteinte à ses intérêts. Les autorités de la partie recevant la notification sont cependant libres de procéder aux mesures sollicitées; elles ne sont tenues que d’une simple obligation de notification à l’égard des autorités de l’autre partie [article 5 ( 3)].

[ 24] IMMENGA (U.), « Comment : The Failure of Present Institutions and Rules to Respond to the Globalization of Competition », op. cit., p. 202.

[ 25] Cf. SIROËN (J.M.), « Les politiques de la concurrence dans une économie mondialisée », op. cit., p. 33.

[ 26] JACKSON, (J.H.), « Alternative Approaches for Implementing Competition Rules in International Economic Relations », op. cit., p. 190; DUCHEMIN (C.), « L’essor du droit international de la concurrence », Rev. con. consomm., novembre-décembre 1995, n° 88, p. 51, spéc. p. 58.

[ 27] Pour ne citer que quelques exemples : OCDE, « Politique de concurrence dans les pays de l’OCDE », « Guide de la législation sur les pratiques commerciales restrictives », 4e éd., Paris, 1976,4 volumes avec mise à jour. Par ailleurs, certaines questions liées au respect par les entreprises multinationales des législations nationales sur la concurrence ont été traitées dans le code de conduite élaboré par l’OCDE portant sur les « Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales ». Ces principes, formant le corps originaire du texte, figurent dans l’annexe à la déclaration faite le 21 juin 1976 par les gouvernements des pays membres de l’OCDE sur l’investissement international et les entreprises multinationales. (Publié in « Investissement international et entreprises multinationales », Paris-OCDE, 1976, pp. 11 et s., spéc. p. 15). Depuis, le contenu de ce code s’est enrichi par d’autres instruments. Cf. « Investissement international et entreprises multinationales. Les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales », Paris, OCDE, 1987. Pour une analyse d’ensemble de cette évolution, FATOUROS (A.A.), « Les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales : perspectives actuelles et possibilités futures », in « Études de droit international en l’honneur de P. LALIVE », Helbing & Lichtenhan, 1993, p. 231; MERCIAI (P.), « Les entreprises multinationales en droit international », Bruxelles, Bruylant, 1993, pp. 101 et s. Plus récemment, v. OCDE, « Les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales », [OCDE/GD ( 97) 40,24 mars 1997] ; OCDE, Direction des affaires financières fiscales et des entreprises. Comité de l’investissement international et des entreprises multinationales, « Conférence sur les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales », Budapest, Hongrie, 16 novembre 1998, [DAFE/IME ( 98)]; OCDE, « Les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales. Projet de texte et de commentaire », 15 mars 2000.

[ 28] Sur ces recommandations, OCDE, « Politique de la concurrence et échanges internationaux, Instruments de coopération de l’OCDE », Paris, OCDE, 1987. Pour plus de détails sur ce point, FRIEDEL-SOUCHU (E.), « Extraterritorialité du droit de la concurrence aux États-Unis et dans la Communauté européenne », op. cit., pp. 373 et s.

[ 29] Sur cette dernière version, v. OCDE, « Recommandation révisée du Conseil sur la coopération entre pays Membres dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles affectant les échanges internationaux », 27 et 28 juillet 1995, [C ( 95) 130/Final].

[ 30] OCDE, « Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables », [C ( 98) 35/Final].

[ 31] Certains pays, comme la France, ont une attitude réservée à l’égard de l’application de procédures de l’OCDE à qui ils opposent souvent le secret de l’instruction. BRAULT (D.), « Droit de la concurrence comparé. Vers un ordre concurrentiel mondial ?», op. cit., p. 121.

[ 32] OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition Policies », suivi dans son annexe de « Areas of Convergence in competition Law », rapport précité.

[ 33] Les membres du Comité ont cependant relevé que bon nombre de divergences entre droits nationaux de la concurrence ne sont pas encore surmontées; ils ont préconisé la nécessité de poursuivre à l’avenir d’importants travaux complémentaires dans le but de pouvoir dégager un consensus. « Interim Report on Convergence of Competition Policies », op. cit. p. 337.

[ 34] OCDE, Groupe conjoint sur les échanges et la concurrence, « Outline of (A) Core principles, Common Approaches and Common Standards and (B) Bilateral and Multilateral Approaches », [COM/TD/DAFFE/CLP( 98) 97/FINAL, 13 octobre 1999]; OCDE, « Options internationales pour renforcer la cohérence entre les politiques des échanges et de la concurrence », [COM/TD/DAFFE/ CLP( 99) 102/FINAL, 9 février 1999]. Adde SHELTON (J.R.), « Politique de la concurrence : va-t-on vers des règles internationales ?», RDAI, n° 4,1999.

[ 35] On peut signaler l’élaboration d’un manuel de législations appliquées en matière de pratiques commerciales restrictives et d’un projet de loi type sur la concurrence [CNUCED, « Manuel des législations appliquées en matière de pratiques commerciales restrictives », (TD/RBP/CONF. 4/3, 26 juin 1995); « Suite des travaux relatifs à l’élaboration d’une loi ou de lois types sur les pratiques commerciales restrictives », (TD/B/RBP/REV. 5,20 février 1998)]. Par ailleurs la CNUCED assure des programmes d’assistance technique, de services de consultation et de formation sur le droit et la politique de la concurrence, notamment à l’intention de pays en développement dont un bon nombre parmi eux ne sont pas encore dotés d’une législation moderne sur la concurrence. V. CNUCED, « La politique de la concurrence et les pratiques commerciales restrictives », (TD/B/RBP/INF. 36), 29 janv. 1996, p. 15.

[ 36] CNUCED, « L’ensemble de principes et de règles équitables convenus au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives », New York, Nations Unies, 1981, (TD/RBP/ CONF/10/REV. 1), pp. 5 et s.

[ 37] Depuis son adoption, le code fait l’objet tous les cinq ans d’une conférence de révision, la dernière en date a adopté le 21 novembre 1995 une résolution qui a établi, entre autres, un programme de travail global pour la CNUCED ayant pour objectif « de définir et de consolider un terrain d’entente entre les États dans le domaine du droit et de la politique de la concurrence en déterminant les pratiques commerciales restrictives qui nuisent au développement économique des pays »; pour ce faire, le groupe intergouvernemental fut appelé à mettre l’accent sur plusieurs mesures dans cette direction. CNUCED, « Résolution : La troisième conférence des Nations Unies chargée de revoir tous les aspects de l’ensemble de principes et de règles équitables convenus au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives », Genève, 13 novembre 1995, (TD/RBP/ CONF. 4/14), 28 novembre 1995, spéc. point. 11, pp. 4 et s.

[ 38] V. Section D de l’ensemble des principes, op. cit., pp. 10 et s.

[ 39] Section E, p. 12.

[ 40] Section F, § 4, p. 13. Il s’agit en particulier d’instaurer des procédures de consultation entre États au sujet d’une affaire concernant le contrôle des pratiques commerciales restrictives.

[ 41] Section G, p. 15.

[ 42] Pour une étude d’ensemble, IDOT (L.), « Le contrôle des pratiques restrictives de concurrence dans les échanges internationaux », op. cit., n° 687, pp. 640 et s. ; MERCIAI (P.), « Les entreprises multinationales en droit international », op. cit., pp. 128 et s. ; LANSING (P.) et ROSARIA (A.), « An Analysis of the United Nations proposed Code of Conduct for Transnational Corporations », 14 Wld. Comp. L. & Eco. Rev. 35 ( 1991).

[ 43] MERCIAI (P.), ibidem, op. cit., p. 130.

[ 44] Section G, § 4, p. 16.

[ 45] Il est à noter que le Code emploie le terme « pratiques commerciales restrictives » dans un sens identique à celui utilisé pour désigner les pratiques anticoncurrentielles.

[ 46] Ces dispositions sont prévues aux paragraphes 3 et 4 de la Section D.

[ 47] Sur l’historique, les causes de la non-ratification de la Charte, et les réticences des États-Unis à cet égard, IDOT (L.), « Le contrôle des pratiques restrictives de concurrence dans les échanges internationaux », n° 581, pp. 552 et s.; KINTNER (E.), JOELSON (M.R.) et VAGHI (P.J.), « Groping for a Truly International Antitrust Law », op. cit., pp. 86 et s.

[ 48] Il s’agit principalement de l’article 40 de l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) portant sur « la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles dans les licences contractuelles » et des articles VIII et IX de l’Accord général sur le commerce des services concernant respectivement les monopoles exclusifs de service et la pratique commerciale des fournisseurs de service limitant la concurrence. Sur un plus ample examen de tous les aspects du droit de la concurrence de l’accord OMC, PETERSMANN (E.U.), « Proposals for Negotiating International Competition Rules in the GATT-WTO World Trade and Legal System », op. cit., pp. 247 et s. Pour d’autres illustrations de l’insuffisance de l’approche sectorielle, SHELTON (J.R.), « Politique de la concurrence : va-t-on vers des règles internationales ? », op. cit., p. 460.

[ 49] Dans ce sens, JUNG (Y.), « Modelling a WTO Dispute Settlement Mechanism in an International Antitrust Agreement. An Impossible Dream ?», J.W.T., 2000, p. 89, spéc. pp. 92 et s. Sur cette affaire, v. KOMURO (N.), « WTO Panel Ruling on the Kodak-Fuji Film Case », Int. T.L.R., vol. 4, 1998, p. 136. Adde, ARHEL (P.), « Droit international de la concurrence. S’oriente-t-on vers des négociations ? », op. cit., p. 85.

[ 50] Sur la distinction entre lex economica et lex mercatoria et leurs rapports respectifs, cf. notre thèse, « Arbitrage et droit de la concurrence. Contribution à l’étude des rapports entre ordre spontané et ordre organisé », préface LOQUIN (E.), LGDJ, 2001, n° 905 et s.

[ 51] HART (H.L.A.), « Le concept de droit », traduit de l’anglais par VAN DE KERCHOVE (M.), Publications des facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976, p. 120, pour qui tout ordre juridique se constitue de deux types de normes, les normes primaires qui imposent une obligation de faire ou de ne pas faire, et les normes secondaires, qui se décomposent entre les « rules of recognition, change and adjudication ».

[ 52] Outre les trois scénarios mentionnés ci-après, certains auteurs ont proposé la création au sein de l’OMC d’un nouveau système d’arbitrage propre au règlement des litiges antitrust proche de celui adopté dans le cadre du CIRDI (ICSID Ad Hoc Commitees). V. GIARDINA (A.) et BEVIGLIA ZAMPETTI (A.), « Settling Competition-Related Disputes. The Arbitration Alternative in the WTO Framework », J.W.T., n° 6,1997, p. 5.

[ 53] V. DOUGLAS MELAMED (A.), Principal Deputy Assistant Attorney General, Antitrust Division, U.S. Department of Justice, « International Cooperation in Competition Law and Policy : What Can be Achieved at the Bilateral, Regional and Multilateral Levels », Speech to the 3rd WTO Symposium on Competition Policy and the Multilateral System, 17 avril 1999, Genève; KLEIN (J.), Assistant Attorney General, Antitrust Division, U.S. Department of Justice, « Anticipating the Millennium : International Antitrust Enforcement at the End of the Twentieth Century », ( (http ://www.usdoj.gov/ atr/public/speeches/12333.htm), 16 octobre 1997. Rapp. PARISI (J.J.), Counsel of European Union Affairs in the International Antitrust Division of the U.S. Federal Trade Commission, « Enforcement Co-operation Among Antitrust Autorities », E.C.L.R., 1999, p. 133. V. également sur l’attidude des autorités amériaines, WARNER (M.A.A.), « After Seattle : Is There a Future for Trade and Competition Policy Rule-Making ? », Int. T.L.R., 2000, p. 66, spéc. pp. 70-71 ; ARHEL (A.), « Droit international de la concurrence. S’oriente-t-on vers des négociations ?», op. cit., p. 87.

[ 54] Parmi ces rapports v. OMC, GTCP, « Communication des États-Unis », 25 mai 1999, (WT/WGTCP/ W/116).

[ 55] Les États-Unis ont conclu actuellement environ vingt traités d’entraide juridique avec d’autre pays, dont certains prévoyant une assistance dans les enquêtes et procédures antitrust d’ordre pénal. Dans ce contexte, les États-Unis ont adopté en 1994 la loi sur l’assistance internationale en matière d’application de mesures antitrust qui habilite les autorités américaines chargées de la mise en œuvre du droit de la concurrence de conclure, sous réserve de réciprocité, des accords bilatéraux d’assistance mutuelle avec les pays étrangers.

[ 56] « International Competition Policy Advisory Committee to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust », Final Report, 2000, (www.usdoj.gov.atr).

[ 57] FOX (E.M.), « Towards World Antitrust and Market Access », Am. J. Int’L. L., vol. 91,1997, p. 1, spéc. pp. 13 et s.

[ 58] Cf. SHELTON (J.R.), « Competition Policy : What Chance for International Rules », op. cit., p. 457.

[ 59] Ce courant définit le droit de la concurrence exclusivement par rapport au critère de l’efficacité économique en excluant toute référence à des appréciations tirées de l’intérêt général; il proclame aussi une intervention minimale et « laxiste » des autorités administratives dans la mise en œuvre du droit antitrust notamment à l’égard des restrictions verticales. Cette pensée a été défendue par l’analyse ultra-libérale du droit antitrust de l’école de Chicago au sein de laquelle fut fondé le mouvement de l’analyse économique du droit, animé notamment par le professeur et juge fédéral POSNER (R.A.). Cf. POSNER (R.A.), « The Chicago School of Antitrust Analysis », 127 U. Pa. L. Rev. 925. Cette vision fait également écho aux écrits des penseurs du libéralisme économique, notamment HAYEK, qui défendait l’idée selon laquelle toute réglementation juridique du marché économique, à laquelle on pourrait joindre les normes du droit de la concurrence, devrait provenir de règles générales de bonne conduite nées progressivement de l’action privée des opérateurs du marché et demeurer rebelles à toute intervention étatique ou à toute forme d’immixtion de nature publique. HAYEK (F.A.), « Droit, législation et liberté. Une nouvelle formulation des principes libéraux de justice et d’économie politique », t. I. Règles et ordre, traduit de l’anglais par AUDOUIN (R.), 1re éd., Paris, PUF-Quadrige, 1995, p. 60. On peut placer également dans ce contexte la résurgence du discours basé sur « l’éthique de la concurrence »; v. FOURGOUX (J.C.), « Un droit de la concurrence ou une éthique de la concurrence pour le troisième millénaire ?», Gaz. Pal., 2 au 4 janvier 2000, p. 65.

[ 60] Rapp. JUNG (Y.), « Modelling a WTO Dispute Settlement Mechanism in an International Antitrust Agreement. An Impossible Dream ? », op. cit., pp. 101 et s. ; MALAGUTI (M./C.), « Restrictives Business Practices in International Trade and the Role of the World Trade Organisation », J.W.T., vol. 32,1998, p. 117, spéc. pp. 139 et s.

[ 61] Pour une comparaison entre ces deux politiques, OMC, « Rapport ( 1998) du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence au Conseil général », 8 décembre 1998, (WT/WGTCP/2), pp. 6 et s.; OMC, Rapport annuel 1997, « Dossier spécial : le commerce et la politique de la concurrence », pp. 40 et s ; OCDE, Travaux du groupe conjoint sur les échanges et la concurrence, « Options internationales pour renforcer la cohérence entre les politiques des échanges et de la concurrence », (COM/TD/DAFFE/CLP ( 99) 102/final), note approuvée par ce groupe le 9 février 2000 ; OCDE, Groupe conjoint sur les échanges et la concurrence, « Consistencies and Inconsistencies between Trade and Competition Policies », [COM/TD/ DAFFE/CLP ( 98) 25/FINAL, 25 févier1999].

[ 62] RAINELLI (M.), « Vers un ordre concurrentiel mondial ?», in « Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue ?, Mélanges G. FARJAT », éd. Frison-Roche, Paris, 1999, p. 493, spéc. p. 495.

[ 63] « Draft International Antitrust Code, as a GATT-MTO-Plurilateral Agreement », in World Trade Materials, sept. 1993, p. 126; BNA Antitrust & Trade Regulation Report, 19 août 1993, vol. 64, Special supplement n° 1628; Aussenwirtschaft, 1994, p. 310. Pour une analyse détaillée des dispositions du Code, le lecteur peut consulter l’étude la plus complète sur cette question : KIKENTSCHER (W.) et IMMENGA (U.), « Draft International Antitrust Code », Nomos Publishing, Baden-Baden, 1995. Cf. également, pour une appréciation critique, PHILLIP (B.J.), « Comments on the Draft International Antitrust Code », Aussenwirtschaft, 1994, p. 327 ; IMMENGA (U.), « Le droit de la concurrence dans l’économie globale », in « Philosophie du droit et droit économique, Mélanges G. FARJAT », éd. Frison Roche, Paris, 1999, p. 405.

[ 64] KIKENTSCHER (W.) et IMMENGA (U.), « Draft International Antitrust Code », op. cit., pp. 70 et s.

[ 65] NICOLAIDES (P.), « For a World Competition Authority : The Role of Competition Policy in Economic Integration and the Role of Regional Blocs in Internationalizing Competition Policy », J.W.T., vol. 30, n° 4,1996, p. 131, spéc. pp. 140-141.

[ 66] Cf. PETERSMANN (E.U.), « Quel type d’approche conviendrait-il de suivre pour élaborer des règles de concurrence internationales ? Proposition pour une “approche modulaire”», op. cit., p. 53.

[ 67] Comme l’a écrit M.N. LIGNEUL, « pour adopter le droit du commerce international à l’économie moderne, il semble donc logique de confier la régulation des marchés nationaux ou régionaux à des autorités nationales ou régionales et celle des marchés internationaux ou mondiaux à une autorité internationale de régulation de concurrence » (« Droit international de la concurrence : plaidoyer pour une approche intégrée et progressive », R.M.C.U.E., n° 430,1999, p. 458, spéc. p. 461). Dans ce sens, GRISAY (D.), « Concurrence : le droit européen dans le contexte international », Journal des tribunaux, droit européen, janv. 2000, n° 65, p. 1, spéc. p. 9, n° 42; KINTNER (E.W.), JOELSON (M.R.) et VAGHI (P.J.), « Groping for a Truly International Antitrust Law », op. cit., p. 79 ; NICOLAIDES (P.), « For a World Competition Authority : The Role of Competition Policy in Economic Integration and the Role of Regional Blocs in Internationalizing Competition Policy », op. cit., pp. 140-141.

[ 68] Sur ces critiques, PHILLIPS (B.J.), « Comments on the Draft International Antitrust Code », article précité; PETERSMANN (E.-U.), « Proposals for Negotiating International Competition Rules in the GATT-WTO World Trade and Legal System », op. cit., pp. 275 et s ; JACKSON (J.H.), « Alternative Approaches for Implementing Competition Rules in International Relations », op. cit., pp. 195 et s.; FOX (E.M.), « Towards World Antitrust and Market Access », op. cit., pp. 15-16.

[ 69] L’idée de créer une autorité internationale de la concurrence n’est pas nouvelle. Elle a déjà été proposée par le chapitre V de la Charte de la Havane de 1948 à laquelle les États-Unis s’étaient opposés pour des raisons de souveraineté et à cause de l’inadaptation du système de la charte aux intérêts américains de l’époque.

[ 70] Sur cette répartition de compétence, cf. IMMENGA (U.), « Le droit de la concurrence dans l’économie globale », op. cit., pp. 411 et s.; Adde NICOLADIS (P.), « For a World of Competition Authority (… )», op. cit., 141; GRISAY (D.), « Concurrence : le droit européen dans le contexte international », op. cit., pp. 9-10.

[ 71] MALAGUTI (C.M.), « Restrictives Business Practice in International Trade and the Role of the World Trade Organisation », op. cit., p. 140.

[ 72] Commission européenne, « La politique de concurrence dans le nouvel ordre commercial : renforcement de la coopération et des règles au niveau international », Rapport précité.

[ 73] Sir Leon Brittan, « The Need for a Multilateral Framework of Competition Rules », Speech to the OECD Conference on Trade and Competition policy, Paris, 29 juin 1999.

[ 74] Cf. OMC, GTCP, « Communication de la Communauté européenne et ses États membres », 25 mai 1999, (WT/WGTCP/W 115); OMC, GTCP, « Communication de la Communauté européenne et de ses États membres », 11 juin 1997, (WT/WGTCP/W/1). Adde, sur cette approche, ARHEL (A.), « Droit international de la concurrence. S’oriente-t-on vers des négociations ? », R.M.C.U.E., n° 425,1999, p. 48 ; même auteur, « Dimension internationale du droit de la concurrence », même revue, n° 410, p. 492 ; LIGNEUL (N.), « Droit international de la concurrence : plaidoyer pour une approche intégrée et progressive », op. cit., 461.

[ 75] GRISAY (D.), « Concurrence : Le droit européen dans le contexte international », op. cit., p. 9.

[ 76] Sur cette question, OMC, GTCP, 14 avril 1999, « Les principes fondamentaux de l’OMC : le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée et la transparence », (WT/WGTCP/ W/114).

[ 77] IMMENGA (U.), ibidem, p. 31.

[ 78] OCDE, Committee on Competition Law and Policy ( 1994), « Interim Report on Convergence of Competition Policies », Aussenwirtschaft., 1994, p. 334. Annex « Areas of Convergence in Competition Law », op. cit., p. 343.

[ 79] OMC, « Rapport annuel 1997. Volume I : Dossier spécial : le commerce et la politique de la concurrence », p. 47.

[ 80] C’est le cas dans toutes les législations des pays membres de l’OCDE. V. OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition Policies », op. cit., p. 343.

[ 81] OCDE [C ( 98) 35/ Final].

[ 82] OMC, « Rapport ( 1998) du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence au Conseil général », op. cit., p. 28. Dans le même sens, OMC, Note d’information du Secrétariat du GTCP du 7 juin 1999, « Les principes fondamentaux de la politique de la concurrence », (WT/WGTCP/W/127), p. 9.

[ 83] OMC, GTCP, « Rapport ( 2000) au Conseil général du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence », (WT/WGTCP/4) du 30.11.2000, p. 9.

[ 84] Cette distinction entre noyau dur et approche basée sur la règle de raison a été consacrée par l’article 4 du projet du Code antitrust international, « Draft International Antitrust Code, as a GATT-MTO-Plurilateral Agreement », op. cit., p. 310.

[ 85] OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition Policies », op. cit., p. 344.

[ 86] Cf. OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition Policies », op. cit., pp. 344-345 ; IMMENGA (U.), « Règles de fond d’un droit international de la concurrence », op. cit., p. 33.

[ 87] L’article 5-4 (a) du projet du Code antitrust international a mis en évidence la présomption de l’interdiction de restrictions verticales, lorsqu’elles confèrent ou renforcent le pouvoir de marché (market power), c’est-à-dire lorsqu’elles deviennent un instrument aux mains de l’une des parties à l’entente consolidant sa position dominante.

[ 88] OMC, Rapport ( 1998) du groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence au Conseil général du 8 décembre 1998, (WT/WGTCP/2), p. 28.

[ 89] Dans le cadre des travaux des groupes de travail de l’OMC, certains États ont exprimé leur souhait d’en finir avec cette pratique. V. OMC, Groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence. « Communication du Japon », 16 avril 1999, (WT/WGTCP/W 119), p. 4; « Communication du Japon », 14 juillet 1999, (WT/WGTCP/W/135), p. 2; comp. « Communication des Communautés européennes et ses États membres », 12 avril 1999, (WT/WGTCP/W/ 115), p. 6.

[ 90] Si quelques règles communes pourraient être envisageables dans le cadre de restrictions horizontales, il sera en revanche « extrêmement difficile », écrit M. JENNY, « de définir des règles communes pour les entraves verticales aux échanges ou les abus de position dominante, à la fois parce qu’il n’existe pas de consensus, parmi les économistes, sur les mesures les plus appropriées en la matière et parce qu’il pourrait y avoir conflit entre des mesures destinées à accroître la concurrence et l’efficacité des mesures conçues pour garantir l’accès aux marchés ». JENNY (F.), Rapport in « La politique de concurrence dans le nouvel ordre commercial : renforcement de la coopération et des règles au niveau international », op. cit., p. 39. Rapp. HAUSER (H.) et SCHOENE (R.E.), « Is There a Need for International Competition Rules ? », op. cit., p. 213.

[ 91] Dans l’optique d’un accord international sur la concurrence, un auteur propose de maintenir ce seuil de 25% à 40 % : PHILLIPS (B.J.), « Comments on the Draft International Antitrust Code », op. cit., p. 328. L’essentiel est de savoir comment délimiter un marché à dimension transnationale ou véritablement mondiale.

[ 92] OCDE, « Interim Report on Convergence of Competition Policies », op. cit., p. 342.

[ 93] IMMENGA (U.), « Le droit de la concurrence dans l’économie globale », op. cit., p. 411.

[ 94] OMC, Rapport du GTCP au Conseil général, 8 décembre 1998, (WT/WGTCP/2), p. 28.

[ 95] Pour une étude de droit comparé, VOGEL (L.), « Droit de la concurrence et concentration économique », Economica, 1988, n° 364, pp. 350 et s.

[ 96] Ainsi que l’a relevé M. IMMENGA, « Il existe (… ) des divergences considérables, en ce qui concerne les concentrations, entre les droits de la concurrence. Des normes différentes sont appliquées. Elles peuvent être axées sur la concurrence, comme dans l’Union européenne, ou envisagées dans le cadre d’une politique économique plus globale. Dans ce dernier cas, le critère décisif est celui de l’intérêt public ». IMMENGA (U.), « Règles de fond d’un droit international de la concurrence », op. cit., p. 35. Rapp. HAUSER (H.) et SCHOENE (R.E.), « Is There a Need for International Competition Rules ?», op. cit., pp. 215-216. Par ailleurs, des différences importantes subsistent même entre les grandes puissances économiques quant à la définition du seuil à partir duquel une opération de fusion doit être notifiée. Aux États-Unis, ce seuil est fixé à un niveau relativement bas, ce qui augmente sensiblement le nombre de fusions notifiées chaque année aux autorités américaines; par contre, dans l’Union européenne, ce seuil est beaucoup plus élevé et les fusions notifiées à la Commission sont beaucoup moins nombreuses.

[ 97] En ce sens, IMMENGA (U.), idem ; HAUSER (H.) et SCHOENE (R.E.), ibidem, p. 215.

[ 98] OMC, (WT/WGTCP/2), op. cit., p. 28.

[ 99] « Interim Report on Convergence of Competition Policies », op. cit., p. 346. Pour une autre tentative de coordination dans cette direction, v. OCDE, « Fusions internationales et politique de concurrence », Paris, 1988.

[ 100] OCDE, Comité du droit et de la politique de la concurrence, « Rapport sur la notification des fusions transnationales », (DAFFE/CLP ( 99) 2/FINAL).

[ 101] Toutefois, ce formulaire n’a pas traité de la question primordiale des seuils.

[ 102] La proposition de la création d’un « guichet international unique » chargé d’examiner les projets de fusion a déjà vu le jour à l’occasion du conflit survenu entre autorités américaine et européenne à l’occasion de la fusion de « Boeing et McDonnell Douglas ». Cette proposition a été émise par le président de Boeing comme le rapporte ARHEL (P.), « Droit international de la concurrence et coopération internationale », op. cit., p. 23.

[ 103] Parmi une littérature bien fournie sur l’étude du mécanisme de règlement des différends de l’OMC, on peut consulter notamment : CANAL-FORGUES (E.), « Le système de règlement des différends de l’OMC », in « La réorganisation mondiale des échanges », SFDI, Colloque de Nice 1996, Paris, éd. Pedone, p. 89 ; RUIZ FABRI (H.), « Le règlement des différends dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce », J.D.I., 3,1997, p. 709 ; « Le règlement des différends au sein de l’OMC : naissance d’une juridiction, consolidation d’un droit », in « Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20e siècle. À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Ph. KAHN », Litec, 2000, p. 303.

[ 104] Cf. JUNG (Y.), « Modelling a WTO Dispute Settlement Mechanism in an International Antitrust Agreement. An Impossible Dream ?», op. cit., p. 104; OCDE, Travaux du groupe conjoint sur les échanges et la concurrence, « Options internationales pour renforcer la cohérence entre les politiques des échanges et de la concurrence », (COM/TD/DAFFE/CLP ( 99) 102/final), note approuvée par ce groupe le 9 février 2000, p. 11.

[ 105] Cette réserve a été exprimée par nombre de pays membres de l’OCDE lors de la conférence organisée en juin 1999 par le Groupe conjoint sur les échanges et la concurrence de l’OCDE et dont les actes ont été publiés sous le titre « Trade and Competition Policies : Exploring the Ways forward ». Pour un exposé de ces travaux, v. OCDE, Travaux de groupe conjoint sur les échanges et la concurrence, « Options internationales pour renforcer la cohérence entre les politiques des échanges et de la concurrence », (COM/TD/DAFFE/CLP ( 99) 102/final), note approuvée par ce groupe le 9 février 2000, p. 11.

[ 106] MAVRODIS (P.C.) et VAN SICLEN (S.J.), « The Application of the GATT/WTO Dispute Resolution System to Competition Issues », J.W.T., vol. 31,1997, p. 5, spéc. p. 42. Cette crainte a été notamment exprimée par certains auteurs américains : v. FOX (E. M.), « Toward World Antitrust Market Access », op. cit., p. 12. Rapp. OCDE, Travaux du groupe conjoint sur les échanges et la concurrence, « Options internationales pour renforcer la cohérence entre les politiques des échanges et de la concurrence », (COM/TD/DAFFE/CLP ( 99) 102/final), p. 11.

[ 107] Article 13 du Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends.

[ 108] Sur cette question, v. ABDELGAWAD (W.), « Arbitrage et droit de la concurrence. Contribution à l’étude des rapports entre ordre spontané et ordre organisé », op. cit., n° 273 et s.

[ 109] Devant l’arbitre international, le droit de la concurrence ne s’applique qu’à l’occasion des litiges de nature privée, à l’examen des conséquences civiles de la violation du droit de la concurrence, à savoir par exemple prononcer la nullité d’un contrat illicite ou accorder des dommages et intérêts. L’arbitre n’est jamais appelé à établir la preuve des pratiques anticoncurrentielles ou à procéder à des enquêtes ; en tant que juge privé, l’arbitre n’a d’ailleurs ni la compétence ni le pouvoir pour ce faire. En revanche, devant le Panel de l’OMC, les différends relatifs à l’accord multilatéral dépasseraient ce cadre purement privé des relations juridiques pour toucher de très près souvent la question de la mise en œuvre du droit international de la concurrence par les autorités administratives. Cf. ABDELGAWAD (W.), ibid., n° 1220.

[ 110] MAVRODIS (P.C.) et VAN SICLEN (S.J.), « The Application of the GATT/WTO Dispute Resolution System to Competition Issues », op. cit., p. 41.

[ 111] Sur cette question, v. OCDE, Travaux du groupe conjoint sur les échanges et la concurrence, « Options internationales pour renforcer la cohérence entre les politiques des échanges et de la concurrence », (COM/TD/DAFFE/CLP ( 99) 102/final), op. cit., p. 10.

Résumé

PLAN DE L'ARTICLE

• 1 LES RAISONS MILITANT EN FAVEUR DE LA CRÉATION D’UN ORDRE CONCURRENTIEL MONDIAL
  • 1.1 Recherche d’un équilibre entre le libéralisme commercial et la réglementation de la concurrence à l’échelle mondiale
  • 1.2 Internationalisation croissante des pratiques anticoncurrentielles
  • 1.3 Échec de l’approche unilatérale à résoudre les conflits transnationaux de la concurrence
  • 1.4 Insuffisance des procédés de coopération internationale existants
• 2 ÉVALUATION DES SCÉNARIOS POSSIBLES : PLAIDOYER POUR LA CRÉATION D’UN VÉRITABLE ORDRE CONCURRENTIEL INTERNATIONAL DE LA LEX ECONOMICA
  • 2.1 Scénario I. L’approche minimaliste
  • 2.2 Scénario II. Création d’un véritable ordre concurrentiel mondial avec une autorité internationale chargée de la mise en œuvre du droit international de la concurrence : le projet du Code international de la concurrence
  • 2.3 Scénario intermédiaire. L’approche progressive et intégrée
• 3 LES DEUX VOLETS INDISPENSABLES À L’ÉLABORATION D’UN CADRE JURIDIQUE MULTILATÉRAL AU SEIN DE L’OMC : LES PRINCIPES COMMUNS ET LE MÉCANISME DE MISE EN ŒUVRE
  • 3.1 La recherche de principes communs
  • 3.2 La sanction de la mise en œuvre de l’accord multilatéral

POUR CITER CET ARTICLE

Walid Abdelgawad « Jalons de l'internationalisation du droit de la concurrence : vers l'éclosion d'un ordre juridique mondial de la lex economica », Revue internationale de droit économique 2/2001 (t. XV, 2), p. 161-196.
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2001-2-page-161.htm.
DOI : 10.3917/ride.152.0161.