Vous consultezFonctions et limites des dispositifs contractuels dans un marché de permis négociables

AuteurNathalie Boucquey[*] [*] Chargée de recherche et Assistante au Centre de droit de...
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INTRODUCTION : QUE SONT LES PERMIS NÉGOCIABLES ?

En décembre 1997, les États signataires du protocole de Kyoto se sont juridiquement engagés à réaliser des réductions chiffrées de leurs émissions de gaz à effet de serre, en vue de réduire le total de leurs émissions de ces gaz d’au moins 5% par rapport au niveau de 1990 au cours de la période allant de 2008 à 2012. Pour réaliser cet engagement, le protocole a prévu qu’ils pourraient « participer à des échanges de droits d’émission » (art. 17). À l’heure actuelle, la Communauté européenne déploie d’importants efforts en vue d’élaborer un système communautaire d’échange de droits d’émission. À la suite d’une communication du 5 mai 1999[1] [1] Communication de la Commission au Conseil et au Parlement...
suite, la Commission européenne a adopté, le 8 mars 2000, un livre vert « sur l’établissement dans l’Union européenne d’un système d’échange de droits d’émission des gaz à effet de serre »[2] [2] COM( 00) 87. ...
suite. Ce livre vert définit l’échange de droits d’émission tout en mettant en avant leurs avantages tant du point de vue environnemental que du point de vue de l’efficience économique : « L’échange de droits d’émission permet aux entreprises individuelles de produire un taux d’émission supérieur à leurs quotas à condition qu’elles trouvent une autre entreprise qui a produit des émissions inférieures aux quotas alloués et qui consent à lui transférer son “surplus” de quotas. Du point de vue de l’environnement, le résultat est le même que si ces deux entreprises avaient épuisé leurs quotas exacts mais la différence importante réside dans le fait que tant l’entreprise acheteuse que l’entreprise vendeuse des droits ont bénéficié de la flexibilité de ce type d’échange, sans aucun inconvénient pour l’environnement. Les deux entreprises concernées encourent des coûts de conformité moindres que si elles n’avaient pas pu procéder à cet échange (l’entreprise “vendeuse” a reçu des fonds en compensation des quotas transférés, et l’entreprise “acheteuse” a encouru des coûts moins élevés que ceux qu’aurait impliqués l’adhésion au système de quotas d’émission prédéterminés)»[3] [3] Ibid. , p.  9. ...
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2 Ce dernier élément de la définition montre bien comment l’avantage des permis négociables en termes d’efficience économique repose sur la participation de firmes privées au marché de permis. À partir de ce moment-là, leurs interactions prendront aussi la forme de contrats du droit privé.

1 LA PARTICIPATION DE FIRMES PRIVÉES AU MÉCANISME DE PERMIS NÉGOCIABLES

3 Le protocole de Kyoto ne prévoit toutefois pas la participation de firmes privées, mais exclusivement d’États, au mécanisme de permis négociables qu’il préconise. Pourtant, et pour rejoindre ce qui a été dit plus haut relativement à l’efficience économique de ce système, la Commission européenne considère qu’« une question fondamentale est de savoir si les entités privées seraient autorisées à participer au négoce », étant donné que « cette participation augmenterait la rentabilité » des marchés[4] [4] Ibid. , pp.  18-19. ...
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4 Il se justifie donc d’examiner le potentiel du droit privé et de ses notions à contribuer à l’organisation juridique d’un marché de permis négociables. Dans un tel marché, la vente est l’instrument contractuel principal (section 2). Se pose alors la question de la nature juridique des prérogatives des titulaires de permis, à laquelle s’associe celle du régime auquel ils sont soumis, particulièrement face à l’administration responsable de la gestion du marché. Cette problématique s’étend donc naturellement au-delà du droit privé, au droit administratif et au droit constitutionnel. Son rattachement au droit privé se justifie toutefois dans la mesure où il convient de commencer par s’interroger sur la notion de propriété, et de passer du fait même par le droit des biens, pour mettre à jour les dimensions les plus importantes de ce régime (section 3).

5 L’on commence par présenter les caractéristiques principales du contrat de vente tel qu’organisé dans le marché du SO 2 mis sur pied aux États-Unis au départ des amendements de 1990 au C lean Air Act (CAA) fédéral[5] [5] Pour le texte, voy. le titre IV des amendements de 1990...
suite, pour présenter ensuite les traits propres à l’utilisation de permis négociables dans le contexte de la mise en œuvre du protocole de Kyoto. Par une démarche comparative, l’on s’interroge ensuite sur la nature juridique des permis négociables et sur les prérogatives dont bénéficient leurs titulaires : la notion de propriété ayant été utilisée initialement dans la littérature économique américaine, existe-t-elle aussi dans notre système juridique ? Celle que nous utilisons quant à nous est-elle appropriée pour qualifier la situation juridique des détenteurs de permis ? Et dans quelle mesure peut-on utiliser les protections constitutionnelles dont bénéficient particulièrement les propriétaires de « biens », mais aussi celles qui sont normalement reconnues à tous les individus – que ce soit aux États-Unis ou en Europe – face aux mesures de dévaluation et de confiscation que les pouvoirs publics doivent nécessairement pouvoir prendre ?

2 LE CONTRAT DE VENTE

2.1 L’expérience américaine

6 Le titre IV des amendements au Clean Air Act de 1990 a introduit pour la première fois dans ce statut fédéral un programme de permis d’émission négociables destiné à réduire les émissions de SO 2 provenant des sources d’énergie électrique, afin de combattre les pluies acides. En même temps, les sources d’électricité se sont vu imposer une réduction de 50% de leurs émissions de SO 2 par rapport aux niveaux de 1980. Deux phases de mise en œuvre ont été prévues : la phase I, allant de 1995 à 1999, et la phase II, commençant en 2000 et à durée indéterminée. Ces deux phases correspondent au nombre des permis ( allowances) disponibles, celui-ci étant calculé en fonction du standard d’émission permettant de réaliser l’objectif de réduction de 50 %[6] [6] ELLERMAN e. a. , 1999, p.  27. ...
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7 L’Agence fédérale de protection de l’environnement ( EPA ) a été chargée de créer en tout premier lieu une réserve (ou banque) de droits de pollution. Il fut précisé que celle-ci serait créée par la mise en réserve de pourcentages déterminés des droits d’émission disponibles pour chaque année des phases I et II, ces chiffres s’accompagnant toutefois de minima obligatoires en tonnes de SO 2. La réserve ainsi créée sert de base à l’organisation, par l’EPA, de deux types de vente des permis qui s’y trouvent ( auctions, sur le marché dit « primaire »). L’une et l’autre de ces ventes sont théoriquement possibles dès que la réserve est constituée, et doivent avoir lieu une fois par an. La réserve fait partie de l’ensemble des permis qui sont répartis entre les firmes émettrices conformément aux critères spécifiques prévus par les amendements pour la phase I et la phase II (selon le critère du « grandfathering », c’est-à-dire proportionnellement à leurs émissions historiques[7] [7] Voy. ELLERMAN e. a. , 1999, p.  27. ...
suite). Les revenus issus de ces deux types de vente sont redistribués aux firmes participant à la constitution de la réserve au prorata de leur participation.

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1. La première sorte de vente, nommée « direct sale subaccount » est une vente dans laquelle le prix des permis est fixé à l’avance par le CAA à 1500 $ par permis et par tonne de SO 2 (prix susceptible d’être corrigé en cas d’inflation[8] [8] PEETERS, 1992, p.  300. ...
   suite). Toute personne souhaitant acquérir des droits dans une telle vente doit en faire la demande à l’EPA, qui traite les demandes par ordre d’arrivée.
2. La deuxième sorte de vente à réaliser par l’EPA sur la base de la réserve s’intitule « auction subaccount ». La grande différence de ce type de vente est que cette fois, le prix des droits n’est plus fixé à l’avance et que les demandes sont traitées selon la priorité de l’offre la plus élevée. Il est en même temps prévu que cette technique de vente est obligatoire pour les droits mis en réserve dans les deux années antérieures, si l’EPA n’a vendu que moins de 20% d’entre eux au prix fixe de 1500 $. En d’autres termes, l’EPA peut continuer à pratiquer le prix fixe pour les permis d’une année qui se sont déjà « bien vendus » (au moins 20% de la réserve de cette année) selon cette technique. Il s’agit là d’une garantie de maintien de leur prix, puisque l’auction subaccount, susceptible d’entraîner la baisse de ce prix, peut être exclue pour eux.
3. Les permis offerts en vente publique ne proviennent cependant pas tous de la réserve, dans la mesure où les droits déjà acquis peuvent être revendus par leurs propriétaires à d’autres firmes par l’intermédiaire de l’EPA. Il s’agit donc maintenant d’une vente entre particuliers ( private market, marché « dérivé »). Les propriétaires de droits souhaitant les vendre doivent les placer à cette fin auprès de l’EPA, qui les met à son tour en vente publique. Elle ne procède à cette vente qu’après avoir terminé l’auction subaccount, mais comme dans ce cas-là, les droits sont attribués selon la priorité de l’offre la plus élevée[9] [9] L’EPA vend alors d’abord les droits dont les prix sont...
   suite. En même temps, les titulaires de droits peuvent le cas échéant fixer un prix de vente minimum. Le produit de la vente leur est restitué par l’EPA[10] [10] PEETERS, 1992, p.  303. ...
   suite. Une autre différence importante entre les ventes de l’auction et celles du private market est que les premières n’ont lieu qu’une fois par an, en mars, alors que les secondes peuvent avoir lieu tout au long de l’année.

9 Malgré quelques réticences initiales à l’égard de ces mécanismes de vente, ceux-ci connurent rapidement un essor important au niveau des entreprises électriques. Dès les mois qui suivirent la première vente de l’EPA en mars 1993, le nombre de permis vendus annuellement sur le marché privé se mit à dépasser celui des permis vendus sur la base de la réserve ( 226384 contre 176200 jusqu’en mars 1994). En mars 1995, le nombre annuel de permis vendus sur le marché privé était déjà de l’ordre du million ( 1466996 contre 176400) et en mars 1997, l’on y avait vendu durant l’année plus de 5 millions de permis ( 5105924 contre 300000 sur la base de la réserve)[11] [11] Ibid. , tableau 2. 3. Le nombre très supérieur des ventes...
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2.2 La mise en œuvre du protocole de Kyoto

10 L’expérience américaine du marché du SO 2 est une expérience de marché domestique. Le fait que les échanges se limitent à un même ordre juridique simplifie la définition des conditions de la vente et des autres contrats éventuels ayant pour objet l’échange de permis de pollution. Il peut s’agir de conditions de fond (tenant aux prix, aux priorités dans le traitement des demandes, aux garanties de vente) ou de conditions de forme (organe chargé de la vente publique, formalités de publicité l’accompagnant, spécification de la nature solennelle ou consensuelle du contrat dans le contexte d’un marché privé). La limitation des échanges à un même ordre juridique simplifie aussi la question du traitement des litiges relatifs aux contrats de transfert de permis. L’hypothèse de la mise en œuvre du protocole est différente et plus complexe. Ainsi qu’on va le voir, il se peut que des marchés domestiques émergent dans ce contexte, mais les marchés seront principalement internationaux (entre États ou firmes privées de différents États).

11 L’échange de droits d’émission entre États est déjà prévu par l’article 17 du protocole, selon lequel « les Parties visées à l’annexe B peuvent participer à des échanges de droits d’émission aux fins de remplir leurs engagements au titre de l’article 3 ». Ainsi, malgré le fait que l’annexe B impartisse des pourcentages de réduction individuels à chacun des États y figurant, l’article 3 stipule que ceux-ci peuvent « faire en sorte, (… ) conjointement, que leurs émissions anthropiques agrégées (… ) des gaz à effet de serre, ne dépassent pas les quantités qui leur sont attribuées (… ), en vue de réduire le total de leurs émissions de ces gaz d’au moins 5% (… )»[12] [12] C’est moi qui souligne. ...
suite. Un marché de pollution international regroupant l’ensemble des États de l’annexe B est donc envisageable. L’on peut aussi envisager l’apparition d’un marché limité à l’échelle de la Communauté européenne, d’autant plus que celle-ci figure en tant que telle dans cette annexe. La communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 19 mai 1999 relative à la préparation de la mise en œuvre du protocole de Kyoto a déjà révélé la probabilité d’une telle expérience en développant « la prise en compte de la dimension communautaire dans le négoce des droits d’émission » : une « phase pilote européenne en matière de négoce des droits d’émission » a été envisagée, la communication ayant signalé que cette démarche « pourrait (… ) être adoptée si deux États membres ou davantage étaient prêts à y participer (… )»[13] [13] COM( 1999) 230 final, p.  18. ...
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12 Le protocole ne mentionne par contre pas de marchés domestiques, mais la création d’un marché entre États n’exclut naturellement pas la possibilité pour ceux-ci de créer des marchés domestiques sur leurs territoires respectifs, en s’inspirant de l’exemple américain. La Commission a d’ailleurs signalé le 19 mai 1999 que « certains États membres envisagent (… ) la création de régimes nationaux de négoce », et qu’elle avait « déjà reçu des questions pertinentes à cet égard » ( id.). Si la Commission s’est intéressée à de tels projets, c’est parce qu’elle a considéré qu’il était souhaitable pour la Communauté et ses États membres d’« acquérir une expérience » dans le négoce des droits d’émission avant l’entrée en vigueur du négoce prévu par le protocole de Kyoto ( 2008 au plus tôt) et que les projets de marchés domestiques contribueraient à cette expérience[14] [14] Pour lancer cette expérience, la Commission a organisé...
suite. Dans le plus récent livre vert du 8 mars 2000, de tels projets sont préconisés au titre d’une approche du type « learning by doing »[15] [15] COM( 00) 87, p.  12. ...
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13 À côté des marchés entre États et des marchés domestiques dont les partenaires sont des firmes privées, il faut encore signaler l’idée de marchés privés internationaux, où des firmes privées situées sur les territoires d’États différents échangeraient des permis[16] [16] Le livre vert signalé à la note précédente « devrait...
suite. Le recours au droit international privé sera donc indispensable pour identifier les règles de fond et de forme applicables aux contrats ayant pour objet le transfert de permis d’émission entre États ou entre firmes d’États différents, de même que pour résoudre les éventuelles questions d’attribution de juridiction et de compétence judiciaire associées à la survenance de litiges relatifs à de tels contrats. L’on est en droit d’attendre de la Conférence des Parties ( COP ) à la convention-cadre des Nations Unies sur le changement climatique ( UN FCCC ) qu’elle définisse les dispositifs requis, dans le prolongement du protocole, même si cette question n’est pas encore à l’ordre du jour. Le cas échéant, les partenaires des échanges pourraient eux-mêmes définir ad hoc les dispositifs applicables à leurs contrats.

3 LA NATURE JURIDIQUE ET LE RÉGIME DES PERMIS

14 Les permis de pollution ont pour objet d’habiliter leurs détenteurs à émettre une quantité déterminée de polluant dans l’environnement pendant une certaine période. Comment qualifier cette prérogative qui leur est donnée ? Peut-on parler d’un droit de propriété ou d’un autre type de droit réel ? S’agit-il effectivement d’un « bien » au sens de notre droit civil ? Comme on va le montrer, le régime des « biens du domaine public » s’apparente dans une certaine mesure à celui des permis de pollution. Toutefois, la catégorie des « choses communes » leur convient davantage. Or les choses communes ne sont pas des biens. Elles ne sont donc pas susceptibles de faire l’objet de droits réels tels la propriété ( 3.1). Alors que les titulaires d’un « bien » ou d’une « propriété » bénéficient d’une protection constitutionnelle à l’égard des pouvoirs publics, ce n’est normalement pas le cas s’ils ne disposent que d’une prérogative spécifique sur une chose commune, comme c’est le cas dans un marché de pollution : les choses communes relèvent exclusivement de polices spéciales pouvant leur être plus ou moins favorables ou défavorables ( 3.2). L’on envisagera alors les possibilités concrètes de protection des prérogatives des titulaires de permis de pollution. Par rapport à la protection de type constitutionnel des droits réels, quel pourrait être l’intérêt de régimes de protection contractuels ? L’application éventuelle de tels régimes contractuels pourrait apporter des réponses supplémentaires à la question initiale de la nature juridique des permis. Encore convient-il de ne pas en faire une panacée et d’envisager également des solutions institutionnelles sui generis ( 3.3).

3.1 La nature juridique des permis de polluer

15 La prérogative du titulaire d’un permis de polluer s’apparente dans une certaine mesure à un droit de propriété. On parle d’« achat » etde « vente » de permis, contrats dont l’objet est bien le transfert de la propriété (art. 1583 du code civil). La littérature américaine a également très fréquemment utilisé le terme de « right to pollute », mais ce fut surtout le cas de la doctrine économique, au moment où elle conçut théoriquement le marché de pollution. Actuellement, l’on ne parle plus de « droit » de polluer, mais plutôt de « permis » de polluer en raison notamment de l’image péjorative de la pollution elle-même : personne ne devrait avoir un tel « droit ». Quant à la notion de propriété, elle n’a pas tant servi à qualifier la situation juridique individuelle du détenteur de permis ( private property) qu’à définir un mode d’allocation des coûts de prévention de la pollution, à l’image notamment du système anglais de lutte contre la pollution de l’eau grâce à des « property rights in fishing »[17] [17] DALES, 1968, p.  75. ...
suite. La conception à l’œuvre dans un tel système se résume à remplacer dans certains cas, parmi lesquels celui de la gestion de biens tels l’eau et l’air, ou encore celui de l’utilisation des drogues et d’autres produits toxiques, la propriété publique commune par des droits de propriété multiples. Il ne s’agit manifestement pas là de la notion de propriété au sens de l’article 544 du code civil, qui la définit comme « le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». La jurisprudence belge explicite cette définition en établissant que « dans l’état actuel de la législation, le droit de propriété, reconnu par l’article 11 de la Constitution et organisé par les articles 544 et suivants du Code civil, se caractérise par le droit absolu, pour le propriétaire, de pouvoir disposer de son bien en toute circonstance et d’en user comme il l’entend »[18] [18] Mons ( 7e ch. ), 2 mars 1988, J. T. , 1988, p.  361. ...
suite. La notion de propriété envisagée comme alternative à la propriété publique exclut précisément cette possibilité de disposition absolue du bien qui en fait l’objet.

16 La raison pour laquelle le droit de disposition est exclu dans le cas particulier des permis de pollution est du même ordre, dans la mesure où il importe que les autorités publiques puissent les retirer du marché ou réduire leur valeur pour des raisons de politique environnementale. C’est pour cette raison que le CAA procède à une précision terminologique, en excluant explicitement la notion de propriété de la définition du permis ( allowance): « An allowance allocated under this title is a limited authorization to emit sulfur dioxide in accordance with the provisions of this title. Such allowance does not constitute a property right » ( id. )[19] [19] Section 407(f). C’est moi qui souligne. ...
suite. La notion de permis signifie alors : « (…) an authorization, allocated to an affected unit by the Administrator, to emit, during or after a specified calendar year, one ton of sulfur dioxide »[20] [20] Section 402( 3). ...
suite. L’on voit donc que même si la propriété peut avoir un sens déterminé en tant qu’alternative à la propriété publique, cette notion elle-même n’est plus utilisée par la législation.

17 La définition donnée par le CAA permet-elle de rapprocher le permis de pollution d’une catégorie particulière de « bien » dans notre système juridique ? Les titulaires de permis sont privés du droit d’en disposer en raison des prérogatives de retrait et de dévaluation des autorités publiques. En l’absence de cet attribut constitutif de la propriété privée, peut-on pour autant considérer – a contrario – que les permis de pollution sont des « biens du domaine public » ?

18 Selon C. Cambier, les biens du domaine public sont indisponibles dans la mesure où ils sont affectés à l’utilité publique, qui « ne fait pas que tous s’en servent, mais qu’on s’en sert pour l’intérêt de tous »[21] [21] CAMBIER, 1968, p.  342. ...
suite. « C’est la prévalence de cet intérêt sur l’intérêt privé qui leur vaut une protection spéciale »[22] [22] Id. ...
suite. Une telle protection pourrait effectivement se justifier pour les permis de pollution circulant dans un marché, de manière à permettre leur retrait ou leur dévaluation dans le cadre d’une politique d’assainissement de la qualité de l’air, qui sert bien « l’intérêt de tous ». De plus, pour Cambier, « la domanialité publique n’implique (… ), pour être définie, le recours à aucun attribut du propriétaire sur sa chose. C’est un régime dont la justification n’est pas dans une appropriation protégée, mais dans ce qu’une destination procurée requiert. On peut, à ce titre, rattacher ce qui revient au pouvoir sur ce domaine, à une police et à un service »[23] [23] Ibid. , p.  341 (c’est moi qui souligne). Voy. également...
suite. Cette approche du domaine public s’apparente davantage à la philosophie du CAA, qui écarte précisément la notion de propriété en raison du fait que les permis de pollution servent à la politique environnementale.

19 En même temps, Cambier précise que « l’indisponibilité (… ) n’est que le corollaire d’une affectation », et que dès lors, « la cessation de cette affectation fait rentrer la chose parmi celles qui, sous la domanialité privée, deviennent des choses in commercium »[24] [24] Id. ...
suite. Dans un marché de pollution du type de celui du SO 2, les permis sont de fait bien « dans le commerce » tant qu’ils appartiennent aux firmes, puisqu’elles peuvent alors les vendre, et ils font incontestablement l’objet d’une appropriation lorsqu’ils sont « achetés » par des firmes. Même si le terme d’appropriation est relativement ambigu de par sa parenté avec l’idée de propriété, il est permis de l’utiliser dans la mesure où l’appropriation est distincte de la disposition.

20 Il faut ajouter à cela que le régime des concessions sur le domaine public en matière de voirie présente certaines analogies avec l’attribution publique de permis de pollution à des firmes. La concession de voirie est en effet un contrat passé par l’administration avec un concessionnaire, aux termes duquel elle conserve la prérogative de retirer la concession, mais à la condition de ne pas l’exercer sans le service d’une compensation[25] [25] Ibid. , p.  349. ...
suite. Dans le marché du SO 2 instauré par le CAA de 1990, les firmes tiennent également leurs prérogatives d’émission de contrats passés avec l’administration, du moins sur le marché primaire (contrats de vente, supra). D’autre part, l’on verra plus loin que des mécanismes constitutionnels de compensation sont envisagés au bénéfice des titulaires de permis en cas de retrait ou de dévaluation.

21 En dépit de ces nombreuses analogies des permis de pollution avec les biens du domaine public, l’on peut toutefois douter de l’exactitude et de l’opportunité d’une pareille qualification. Dans notre système juridique, le domaine public n’inclut en effet pas les « choses communes » comme la mer, l’air, la lumière, l’eau courante et le territoire. Ces choses communes présentent deux grandes différences par rapport aux biens du domaine public :

1. elles ne sont pas à proprement parler des « biens » susceptibles de faire l’objet de droits réels, dans la mesure où elles sont définies comme étant à l’usage de tous[26] [26] Ibid. , pp.  333-334. ...
   suite;
2. elles peuvent être soumises à des régimes particuliers ayant l’effet de les soustraire à l’usage de tous pour organiser différemment cet usage, en l’attribuant par exemple à une ou à plusieurs personnes déterminées.

22 Ces deux aspects appuient respectivement l’exactitude et l’opportunité de classer les permis de pollution, c’est-à-dire en définitive les ressources environnementales (telles l’air) affectées à des émissions, parmi les choses communes plutôt que parmi les biens du domaine public. Tout d’abord, cette qualification semble plus exacte, parce que ces ressources sont davantage « à l’usage de tous » qu’« à l’usage pour tous » : personne ne doit s’empêcher de respirer sous prétexte que l’air est réglementé par la politique environnementale de l’État. Ensuite, cette qualification est plus opportune, car elle permet d’écarter les controverses sur la nature du droit réel (droit de propriété impliquant la disposition ou notion d’appropriation spécifique au régime des concessions sur le domaine public) conféré par un permis de pollution : ainsi qu’on l’a montré, la notion même de droit réel ne convient pas à propos des choses communes, dans la mesure où il ne s’agit pas de « biens ».

23 Au vu de la définition des permis de pollution du CAA et eu égard aux notions de « domaine public » et de « choses communes » de notre propre système juridique, l’on peut conclure que les permis de pollution ne donnent pas de prérogatives sur des « biens », et qu’ils ne sont ni des droits réels, ni – a fortiori – des droits de propriété, même si la notion d’achat et de vente le laisse entendre dans une certaine mesure.

24 Cette conclusion se justifie essentiellement par la nécessité de maintenir la prérogative, pour l’État, de mettre fin aux autorisations d’émissions ou de les modifier, en retirant les permis du marché ou en réduisant leur valeur (supra). Cette circonstance d’« autorisation » ne correspond toutefois qu’à l’hypothèse dans laquelle l’État est directement l’auteur de l’autorisation, c’est-à-dire qu’il a lui-même attribué par vente un certain nombre de permis à certaines firmes, ce qui constitue le cas du marché primaire, mais non du marché dérivé (supra, 2.1). Aussi conviendrait-il de distinguer deux situations juridiques différentes lorsqu’on envisage la protection des titulaires de permis de pollution au sens du maintien des prérogatives d’émission que ces permis leur confèrent : celle du titulaire d’un permis l’ayant acquis sur le marché primaire (situation 1. A, et 1. B lorsque la distribution initiale repose sur la technique du grandfathering), celle du titulaire du même permis, mais cette fois acheté sur le marché dérivé (situation 2).

3.2 Les protections constitutionnelles possibles

3.2.1 L’objet des protections constitutionnelles eu égard à la détention de choses

25 Les constitutions protègent les citoyens face aux pouvoirs publics. Il est intéressant de noter que les protections qu’elles leur reconnaissent sur le plan des choses qu’ils possèdent ou détiennent mentionnent généralement une situation juridique de propriété, ou à tout le moins le concept de « bien ». Ainsi, le Ve amendement de la Constitution fédérale américaine (et les dispositions similaires des constitutions étatiques) interdisent l’expropriation de la propriété privée pour cause d’utilité publique à défaut d’un procès équitable et du paiement d’une « juste compensation »[27] [27] Voy. STEWART and KRIER, 1978, p.  455. ...
suite. C’est ce qu’on appelle la doctrine des takings. La Constitution belge prévoit que « nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique, dans les cas et de la manière établis par la loi, et moyennant une juste et préalable indemnité » (art. 16)[28] [28] C’est moi qui souligne. ...
suite.

3.2.2 Analogie avec les permis d’environnement[29] [29] Voy. à propos de ceux-ci le décret du Conseil régional...
suite

26 Comme l’on vient de montrer que la politique environnementale à la base de tout marché de pollution excluait tant la qualification des permis comme des biens que celle des prérogatives de leurs titulaires comme des droits réels ou de propriété, l’on peut avancer que les titulaires de permis ne peuvent prétendre, en cas de retrait ou de dévaluation de leurs permis, à la protection constitutionnelle dont ces droits s’accompagnent généralement. Les développements relatifs au droit américain qui précèdent justifient cette considération en ce qui concerne les permis alloués par l’EPA dans le contexte du marché du SO 2 : l’État doit pouvoir mettre en œuvre ses pouvoirs régulatoires pour retirer ou dévaluer les permis qu’il a vendus (situation 1. A) et, à plus forte raison encore, ceux qu’il a distribués gratuitement[30] [30] Pour les modalités de distribution gratuite de permis,...
suite(situation 1. B). Dans notre système juridique, l’on peut dire pour une raison analogue que dans la mesure où les permis portent sur des choses communes, ils constituent tout au plus des prérogatives de police spéciale susceptibles d’être retirées de la même manière qu’elles ont été octroyées, moyennant une indemnisation le cas échéant (infra). Cette circonstance affecte en quelque sorte les autorisations d’émission conférées par les permis d’une condition résolutoire.

27 Cette condition résolutoire frappant les prérogatives d’émission dès lors que l’État décide de retirer les permis du marché fait en sorte que leurs titulaires n’ont pas de « droit acquis à polluer ». Cette situation est identique pour les titulaires de permis d’environnement. Les permis d’environnement sont les autorisations administratives qui sont exigées pour la plupart des actes susceptibles de porter atteinte à l’environnement. Parmi les principes applicables à ces décisions administratives, figure celui d’après lequel elles « ne confèrent pas en général de droit acquis à polluer »[31] [31] Ibid. , p.  11. Voy. également JADOT, 1983. ...
suite. La doctrine rattache ce principe, et plus généralement les mécanismes autorisant ou imposant une réévaluation périodique des règles de protection de l’environnement, à la « sage relativité temporelle du droit de l’environnement »[32] [32] LEBRUN, 1998, p.  21. ...
suite. Celle-ci préconise notamment « le droit d’abroger en tout temps les autorisations accordées (… ) pour des motifs tenant à une meilleure gestion écologique »[33] [33] Ibid. , pp.  21-22. ...
suite.

3.2.3 La jurisprudence américaine relative au Ve amendement (théorie des takings) et le régime des permis d’environnement

28 Le Ve amendement de la Constitution fédérale américaine protège la propriété privée à l’encontre des expropriations. Elle garantit ainsi une « juste compensation » et un « procès équitable » aux personnes expropriées. Une troisième protection leur étant accordée est celle du principe d’égalité ( equal protection), mais cette fois elle ne dépend plus de la qualité de propriétaire. Les développements qui suivent ont pour objet d’étudier la mesure dans laquelle les titulaires de permis de pollution peuvent bénéficier de ces trois protections respectives.

29 Ainsi qu’on l’a montré, la notion de propriété n’est pas applicable pour qualifier leur situation. A priori, la juste compensation ne leur bénéficie donc pas. La garantie du procès équitable et le principe d’égalité sont applicables en tout état de cause, car ils ne trouvent pas exclusivement leur source dans le Ve amendement et les autres constitutions protégeant la propriété. La théorie des takings, et plus précisément la jurisprudence relative à l’indemnisation du fait des actes administratifs aux États-Unis, permet d’apporter des réponses à la problématique de l’indemnisation. Pour les questions du procès équitable et du principe d’égalité, l’on peut aussi s’inspirer du régime des permis d’environnement en Belgique, dans la mesure où ceux-ci présentent les analogies décrites ci-dessus avec les permis de pollution (supra, 3.2.2).

3.2.3.1 La juste indemnité

30 Selon E. Rehbinder et R.U. Sprenger, qui ont étudié la situation spécifique des détenteurs de crédits d’émission dans le programme d’Emissions trading instauré officiellement aux États-Unis en 1986[34] [34] Le programme d’Emissions trading est un programme de permis...
suite, « la protection constitutionnelle n’est pas exclue en raison du fait que les crédits d’émission ne font pas l’objet de la propriété privée au sens strict »[35] [35] REHBINDER et SPRENGER, 1984, p.  67. ...
suite. Ainsi, la protection constitutionnelle peut leur bénéficier malgré tout, mais sur une base qui n’est pas celle du Ve amendement : la jurisprudence dite du test de justice et d’équité ( justice and fairness), qui est notamment appliquée aux décisions étatiques dès lors qu’elles portent atteinte à des intérêts privés. L’intérêt de l’État à une réglementation effective, la justification de son action comme exercice de son pouvoir de police, est alors mis en balance avec l’importance de l’atteinte portée à ces intérêts privés. Les tribunaux américains se sont servis à plusieurs reprises de ce test pour décider de l’octroi d’une indemnité[36] [36] Il est extrêmement important de voir que la question est...
suite à certaines personnes, particulièrement en matière de licences de radiodiffusion[37] [37] Voy. p. ex. les arrêts American Bond and Mortage Co. v. ...
suite.

31 L’applicabilité du test de justice et d’équité en cas de confiscation ou de dévaluation de crédits d’émission a fait l’objet d’une étude spécifique par I. Tether[38] [38] TETHER, mai 1982. ...
suite, qui s’est inspiré de cette jurisprudence pour dégager les hypothèses dans lesquelles la confiscation de crédits ouvrirait le droit de leurs propriétaires à une indemnisation. En appliquant le test, les tribunaux pourraient ainsi prendre en considération le critère de « l’impact économique de la régulation » (c’est-à-dire de la mesure de confiscation des crédits) sur son destinataire (c’est-à-dire le titulaire du crédit).

32 La prise en compte de ce critère peut alors justifier l’octroi d’une indemnité, mais peut aussi conduire l’administration à tempérer l’impact économique de la mesure qu’elle prend, afin justement de réduire l’importance de l’indemnité due du fait de cette mesure. Au lieu d’annuler les crédits, elle peut par exemple choisir de les dévaluer, ou encore se contenter d’affecter leur utilisation de conditions (moratoire ou interdiction d’utilisation avant telle date)[39] [39] Ibid. , pp.  8 et 9. ...
suite. Le critère de l’impact économique justifie principalement l’examen de la question de savoir si la détention de crédits a fait naître dans le chef de son détenteur des « attentes raisonnables d’investissement » ( investment-backed expectations), c’est-à-dire s’il « est amené à attendre un certain usage de la valeur de sa “propriété”»[40] [40] Ibid. , p.  9. ...
suite. De telles attentes sont supposées exister :

1. lorsque la réduction d’émissions a été créée par investissement, c’est-à-dire lorsque son détenteur a investi pour procéder à des modifications technologiques permettant des émissions moindres[41] [41] Pour le case-law servant de précédent, voy. Kaiser Aetna...
   suite, par opposition à la situation où ce n’est qu’incidentellement qu’il détient le crédit (p. ex. en cas de fermeture d’une installation);
2. lorsque le crédit a été acheté à son générateur ( originator )[42] [42] REHBINDER et SPRENGER, 1984, p.  67. ...
   suite, quoique cette hypothèse rejoigne celle des garanties éventuelles du vendeur (infra), par opposition donc à la situation où aucun prix n’a été payé pour obtenir le crédit.

33 La question qui se pose maintenant est celle de savoir si la protection reconnue aux titulaires de crédits de réduction d’émissions grâce à la jurisprudence du test de justice et d’équité peut également bénéficier aux titulaires de « permis » dans le système de plafonnement des émissions instauré par le CAA de 1990. Dans cette hypothèse, les permis sont distribués aux firmes par l’administration, sur la base d’une réserve constituée par elle. Comme il s’agit donc de prérogatives créées par l’État, l’on pourrait considérer qu’à la différence de l’hypothèse précédente, leur confiscation ne justifierait plus l’indemnisation de leurs titulaires. Il convient toutefois ici de tenir compte de la manière dont les permis leur ont été attribués : par vente, c’est-à-dire avec paiement d’un prix, ou gratuitement, sur la base de critères administratifs tels le grandfathering[43] [43] À propos des formes de distribution initiale des permis...
suite ?

34 Le critère de l’impact économique de la régulation recommande alors naturellement d’indemniser les firmes ayant acheté leurs permis. Un argument supplémentaire en ce sens est celui qui a été développé par Tether à propos des crédits de réduction d’émissions, à savoir le fait qu’il existe une « attente raisonnable d’investissement » lorsque le crédit a été acheté à son générateur (supra). Dans l’hypothèse décrite, la situation est celle d’un crédit acheté par une firme à une autre firme, alors qu’ici la situation est celle d’un permis acquis sur le marché primaire (situation 1. A). Selon nous, le principe d’égalité (infra) ne permet pas de justifier qu’une compensation soit due dans le premier cas (ne fût-ce que sous forme de garantie du vendeur), et non pas dans le second, pour la seule raison que le vendeur est alors l’État et non la firme privée ayant généré le crédit. L’on peut en conclure que dans un mécanisme de vente publique de permis tel celui du CAA de 1990 (supra, 2.1), la confiscation des permis distribués devrait s’accompagner d’une indemnisation proportionnelle aux prix payés pour les acquérir. Le statut lui-même ne prévoit pas cette règle, mais son existence a été confirmée par l’EPA lors de l’adoption des amendements[44] [44] Voy. l’interview de Nancy KETE, fonctionnaire à l’EPA,...
suite.

35 À titre de conclusion générale relativement à la protection « constitutionnelle » des titulaires de permis de polluer par octroi d’une « juste indemnité » en cas de confiscation, l’on peut considérer qu’il existe des bases juridiques à l’appui de l’indemnisation, et qu’elles trouvent leur source dans la doctrine et dans la jurisprudence américaines, qui en établissent les conditions de manière relativement claire. Toutefois, ces développements ne valent que pour la situation 1. A ( allowance acheté sur le marché primaire). Dans la situation 2 (confiscation d’un allowance acquis sur le marché secondaire), la situation est différente, parce que la présence d’un contrat modifie les possibilités de protection (infra).

3.2.3.2 Le procès équitable

36 La garantie d’un procès équitable ( due process) est également stipulée par le Ve amendement, qui protège la propriété. Toutefois, la circonstance que les détenteurs de permis de pollution n’aient pas la qualité de propriétaires est moins problématique que pour la question de la juste indemnité, car il s’agit cette fois d’une protection qui trouve sa source dans d’autres dispositions constitutionnelles (voy. le XIVe amendement). En d’autres termes, la garantie du procès équitable est indépendante de toute situation de propriété.

37 1. Cette règle, qui s’impose à l’administration lorsqu’elle procède à la confiscation de permis ou de crédits, l’oblige notamment à respecter les droits de la défense, conformément au principe du contradictoire. Ainsi, concernant la situation particulière des détenteurs de crédits de réduction d’émissions dans le programme d’Emissions trading[45] [45] Voy. supra, note 34. ...
suite, Tether a considéré que l’ajustement du nombre de crédits ou de leur valeur devait leur être notifié, et qu’il fallait leur donner la possibilité d’exprimer des commentaires à ce propos[46] [46] TETHER, mai 1982, p.  10. ...
suite. Ceci devrait également valoir pour les permis basés sur un plafonnement des émissions, dans la mesure où elle s’applique généralement aux permis d’environnement, avec lesquels ils présentent de grandes analogies (supra). Or, dans le domaine des permis d’environnement, « toute mesure grave, tel un retrait de permis[47] [47] Même si ce retrait ne constitue pas une sanction, comme...
suite, doit en principe être précédée d’une procédure contradictoire »[48] [48] LEBRUN, 1999, p.  11. Pour la jurisprudence, voy. ...
suite.

38 À la différence de la problématique précédente, relative à l’indemnité due, la circonstance que le permis ait été acheté à une firme (situation 2), c’est-à-dire qu’il y ait un contrat privé de vente, ne justifie pas de protection spécifique. En effet, l’objet de toute protection trouvant sa source dans l’existence d’un contrat est de rétablir l’équilibre économique entre les parties. Si l’acheteur d’un bien qui disparaît a payé un prix à un vendeur pour acquérir ce bien, il est normal que l’on recherche une solution dans le cadre du contrat de vente. Par contre, s’il s’agit de contester l’opportunité d’une mesure administrative, tous les titulaires de permis sont concernés de manière identique, qu’ils les aient eux-mêmes achetés à l’administration (situation 1. A) ou à d’autres firmes (situation 2)[49] [49] Si A veut contester la confiscation d’un permis qu’il...
suite. Malgré cela, l’on peut tout de même prolonger la réflexion relative au procès équitable en s’interrogeant sur le contexte institutionnel dans lequel une telle protection pourrait être assurée (informations diffusées, notifications nécessaires pour toute défense). Comme on va le montrer plus loin, l’existence d’un mécanisme de banking permet d’apporter certaines réponses à ces questions.

39 2. Une autre question associée à la garantie du procès équitable est celle de savoir si les mesures de confiscation de permis peuvent être contestées devant un tribunal, au cas où la confrontation de l’administré (titulaire des permis confisqués) et de l’administration n’aurait pas abouti. Dans le régime des permis d’environnement, la réponse est positive : « le retrait d’autorisation qui crée des droits civils (… )[50] [50] C’est p. ex. le cas d’un permis de bâtir, mais non...
suite doit pouvoir être déféré à un tribunal indépendant qui tranchera dans un délai raisonnable, même si ce retrait ne constitue pas une sanction »[51] [51] LEBRUN, 1999, p.  11. ...
suite.

3.2.3.3 Le principe d’égalité

40 La garantie de l’égalité des citoyens devant la loi trouve également sa source dans le XIVe amendement de la Constitution fédérale américaine, et n’entretient aucun rapport spécifique avec la propriété. La Constitution belge, quant à elle, stipule que « les Belges sont égaux devant la loi » (art. 10 al. 2). Par rapport à la problématique de la confiscation des permis de pollution, les deux dimensions du principe qui sont pertinentes sont les suivantes :

1. au point de vue du contenu, ce principe signifie « que tous ceux qui se trouvent dans la même situation soient traités de la même manière »[52] [52] Cass. 14 mai 1985, Pas. , p.  1140. ...
   suite. Aux États-Unis, des commentaires ont été faits relativement à cette règle, dans le cas de la confiscation de crédits de réduction d’émissions. Ces commentaires recommandent de ne pas faire de distinction entre les firmes qui mettent leurs crédits à la banque et celles qui les utilisent effectivement. Ainsi, « dans la mesure où l’État imposerait aux crédits non utilisés des charges plus importantes comparé aux sources opérationnelles[53] [53] Il s’agit de celles qui utilisent leurs crédits au moment...
   suite, il pourrait s’agir d’une violation de l’égalité de protection (… ). À l’inverse cependant, il ne serait pas non plus compatible avec l’égalité de garantir un traitement préférentiel aux crédits mis en banque lorsque des révisions du plan de mise en œuvre sont nécessaires »[54] [54] Voy. COMMENT, 1980, p.  951 (cité par REHBINDER et...
   suite. Concrètement, il s’impose donc de dévaluer les crédits mis en banque et de réduire les prérogatives d’émissions des sources opérationnelles « dans la même proportion »[55] [55] « As long as the devaluation of banked ERCs occurs at...
   suite;
2. a contrario, les personnes se trouvant dans des situations différentes peuvent être traitées différemment. La règle de l’égalité « n’exclut pas qu’une distinction soit faite pour certaines catégories de personnes, à la condition que cette distinction ne soit pas arbitraire, c’est-à-dire qu’elle soit susceptible de justification »[56] [56] Cass. 14 mai 1985, Pas. , p.  1140. ...
   suite.
   L’exigence de justification se traduit par deux obligations pour l’administration : au point de vue du fond, la continuité d’appréciation et au point de vue de la forme, l’obligation de motivation[57] [57] Loi du 29 juillet 1991, M. B. du 1er septembre 1991. ...
   suite. Ce second aspect du principe d’égalité a fait l’objet de développements spécifiques au niveau de la doctrine et de la jurisprudence du Conseil d’État belge en matière de permis d’environnement[58] [58] LEBRUN, 1999, p.  11. ...
   suite.

41 L’on pourrait alors s’interroger sur les différences de traitement admissibles dans un marché de pollution. Comme on l’a vu plus haut, l’octroi d’une juste indemnité dépend de l’impact économique de la mesure de dévaluation sur la firme qui la subit, et cet impact économique est lui-même identifié en fonction de l’existence d’une « attente raisonnable d’investissement ». Le souci d’écarter les demandes d’indemnisation basées sur les attentes raisonnables d’investissement[59] [59] Voy. TETHER, mai 1982, à propos des possibilités d’« avoid...
suite pourrait alors recommander à l’administration de confisquer plutôt les permis dont les titulaires n’ont pas une telle attente. Si l’on appliquait ce critère, il conviendrait donc de confisquer les permis octroyés selon la technique du grandfathering (appelons cette situation 1. B), dans l’hypothèse où celle-ci est utilisée pour la distribution initiale des permis (à la différence de la technique de l’auction, situation 1. A), plutôt que ceux qui ont déjà fait l’objet d’une vente entre deux firmes.

42 Mais comme pour la garantie du procès équitable, il n’y a pas ici non plus de raison de faire une distinction entre la situation où il existe un contrat de droit privé (situation 2) et celle où il n’en existe pas (situation 3), dans la mesure où la règle de l’égalité ne justifie pas ce clivage[60] [60] En effet, dans la situation 1. A du permis acheté sur le...
suite et dans la mesure où cette règle est destinée à protéger le citoyen face à l’administration (et non pas les citoyens entre eux)[61] [61] Ce qui constitue sa différence par rapport à la « juste...
suite. Par contre, le contexte institutionnel et l’existence d’un mécanisme approprié de banking permettent ici encore d’apporter certaines solutions (infra, 3.3).

3.3 Les dispositifs contractuels et institutionnels

3.3.1 Protections spécifiques justifiées par l’existence d’un contrat

43 La confiscation et la dévaluation des permis de pollution ont inévitablement un impact économique sur leurs titulaires. L’on a montré qu’une « juste compensation » leur était normalement due dans ce cas. Cette compensation est à charge de l’administration, puisque c’est elle qui décide de confisquer des permis. Toutefois, la perte ou la diminution de leur valeur représente un risque (juridique[62] [62] Pour les risques technologiques, voy. REHBINDER et SPRENGER,...
suite) pour la gestion duquel il importe qu’existent des solutions associées à l’existence d’un contrat. Par exemple, dans le cas de la vente (ou du leasing) d’un permis, le prix payé par l’acheteur est la contrepartie de la prérogative d’émettre des polluants qu’il acquiert. Cette prérogative disparaît du fait de la confiscation ou de la dévaluation du permis. Le prix, pourtant, reste acquis au vendeur. Il est donc nécessaire « de coordonner le contrôle de la pollution de l’air et le droit des contrats, afin d’éviter des déboires au niveau de la distribution contractuelle des risques »[63] [63] Ibid. , p.  72. ...
suite. L’exigence de sécurité juridique requiert que les droits et obligations mutuels des parties en cas de dévaluation soient déterminables sur la base de leur contrat[64] [64] Sur l’importance de la sécurité juridique pour l’attrait...
suite, en l’occurrence un contrat de vente ou de leasing.

44 1. Aux États-Unis, la loi fédérale organise une garantie légale à charge du vendeur et au profit de l’acquéreur dans toute transaction (de vente ou de leasing) portant sur des « biens » ( goods) : il s’agit de l’article 2 du Uniform Commercial Code (UCC). Dans le contexte du programme d’Emissions trading[65] [65] Voy. supra, note 34. ...
suite, la question s’est donc posée de savoir si les vendeurs de crédits de réduction d’émissions étaient tenus de cette obligation de garantie envers leurs acheteurs dans l’hypothèse de leur confiscation. Le raisonnement suivi pour y répondre est tout à fait semblable à celui qui a été utilisé à propos de l’applicabilité du Ve amendement, qui vise la propriété privée. Ainsi qu’on l’a vu, la protection constitutionnelle n’est pas accordée comme telle, mais il est possible d’obtenir une protection analogue des détenteurs de permis de pollution grâce à la jurisprudence, notamment en matière de licences de radiodiffusion.

45 La notion de « bien » dont la vente s’accompagne de la garantie de l’article 2 de l’UCC comprend généralement la « propriété personnelle tangible »[66] [66] REHBINDER et SPRENGER, 1984, p.  71. La notion de...
suite. Il existe une jurisprudence écartant pour cette raison la garantie lorsque la vente porte sur des licences de radiodiffusion, au motif que ces licences ne sont pas des « biens » corporels, mais des « droits »[67] [67] Eu égard aux développements qui précèdent, l’on parlera...
suite. Plus généralement, « l’article 2 de l’UCC ne s’applique en principe pas à la vente de droits, tels les droits contractuels[68] [68] Dans notre droit civil, un exemple de vente de droits contractuels...
suite et les droits publics (transférables)»[69] [69] REHBINDER et SPRENGER, 1984, p.  71. ...
suite. Étant donné la similarité entre les crédits de réduction d’émissions et les licences radio, « la vente de crédits ne semble pas de nature à être couverte par l’article 2 de l’UCC »[70] [70] Id. ...
suite. L’on pourrait tirer a fortiori la même conclusion pour les « permis » dans les mécanismes de plafonnement d’émissions, puisqu’ils s’apparentent encore davantage que les crédits de réduction à des prérogatives de police (supra).

46 L’exclusion de cette garantie ne signifie par pour autant que les vendeurs de permis n’ont aucune responsabilité relativement à leur valeur. En effet, les tribunaux n’ont manqué d’appliquer les règles spécifiques de l’article 2 de l’UCC à des situations ne représentant pas des « transactions sur des biens » ( transactions in goods)[71] [71] Voy. KONTNIK, 1982, p.  6. ...
suite corporels. Ainsi, d’après le droit commercial qui régit la cession de droits contractuels et autres, « le vendeur garantit nécessairement son titre (son droit de vendre) et le caractère juridiquement exécutable ( legal enforceability) du droit »[72] [72] WILLINGSTON et JAEGER, 1982, pp.  316 sv. ...
suite.

47 Toutefois, l’application de cette jurisprudence de « garantie implicite » ( implied warranty[73] [73] Id. ...
suite) à la vente de permis de pollution ne va pas sans soulever certaines difficultés :

• une première question que l’on peut se poser est celle de savoir si la garantie couvre les risques juridiques postérieurs à la vente et non anticipés au moment de celle-ci, autrement dit si l’obligation est la même pour le vendeur de bonne foi et pour le vendeur de mauvaise foi;
• une autre question est celle de savoir si le vendeur ne garantit le caractère exécutable du permis que « toutes choses restant égales par ailleurs », ou bien si la garantie couvre également le changement des circonstances d’utilisation du permis suite à la vente.

48 Ces difficultés d’interprétation de la garantie légale « implicite » de l’article 2 de l’UCC en cas de « vente de droits » recommandent, pour plus de sécurité juridique, que les firmes qui achètent et vendent des permis de pollution précisent contractuellement la portée de la garantie du vendeur face aux risques pesant sur la valeur des permis du fait des possibilités de leur confiscation et de leur dévaluation[74] [74] Voy. en ce sens id.  : « (…) ERC transactions are...
suite. 2. En Belgique, les garanties légales associées à la vente sont fixées par les articles 1641 à 1649 du code civil, qui organisent d’une part la garantie « en cas d’éviction » (art. 1626 à 1640) et la garantie « des défauts de la chose vendue », dite garantie des vices cachés (art. 1641 à 1649). Il est évident qu’aucune de ces deux garanties n’est applicable à l’hypothèse de dévaluation de permis de pollution vendus : la garantie « en cas d’éviction » ne concerne que les immeubles. Qui plus est, l’une et l’autre de ces deux garanties supposent l’existence d’un problème antérieur à la vente, inhérent à l’objet vendu. Or, le problème dont il est ici question, la confiscation des permis, survient par hypothèse postérieurement à leur vente. Dans le cas des meubles, la notion même de « vice caché » indique que le vice garanti par le vendeur est un vice existant préalablement à la vente[75] [75] Voy. p. ex. Comm. Mons, 9 oct. 1968, JCB 1969, p.  387. ...
suite.

49 Mais ici aussi des extensions contractuelles de la garantie du vendeur sont possibles pour couvrir des risques autres que ceux de la garantie légale. Les dites « garanties commerciales » sont un exemple, et portent ce nom en raison du fait qu’il s’agit de formes de promotion des produits vendus. Conceptuellement, les garanties commerciales sont intéressantes parce qu’elles ressemblent aux « garanties implicites » du droit commercial américain en étendant les engagements du vendeur au-delà de ce qui est prévu par la loi. Toutefois, le régime auquel elles sont soumises, constituant la raison pour laquelle elles sont apparues en tant que telles[76] [76] Voy. BOURGOIGNIE, 1999, pp.  29-34. ...
suite, écarte, du moins dans l’état actuel des choses, leur adéquation si ce que l’on recherche n’est pas tant la protection de l’acheteur en tant que « consommateur »[77] [77] En effet, les garanties commerciales sont essentiellement...
suite, mais la sécurité juridique, c’est-à-dire la certitude que peuvent avoir les firmes relativement à la portée de leurs engagements au cas où leurs titres seraient confisqués. Il faudrait donc examiner s’il n’existe pas de dispositifs spécifiques de garantie dans le domaine du droit bancaire[78] [78] D’autant plus que jusqu’à présent, les garanties commerciales...
suite.

3.3.2 Les fonctions des systèmes de banking eu égard à la confiscation de permis

3.3.2.1 Dans le régime d’octroi d’une indemnisation

50 Ainsi qu’on l’a vu plus haut, le critère d’octroi d’une indemnité en cas de confiscation de crédits de réduction d’émissions ou de permis dans les systèmes de plafonnement d’émissions est celui de l’impact économique de la mesure de confiscation. Cet impact est évalué en fonction de l’existence d’une « attente raisonnable d’investissement » dans le chef de leurs titulaires. L’on a également montré qu’elle existait normalement dans les situations 1A (« permis » acheté sur le marché primaire) et 2 (sur le marché dérivé).

51 Avant qu’ils ne soient confisqués, les permis détenus par leurs titulaires dans chacune de ces situations sont en principe « mis à la banque ». Le banking est d’ailleurs organisé dans le contexte des amendements du CAA de 1990[79] [79] Dans ce système, la banque est la « special allowance...
suite. Cette circonstance est à prendre en considération pour gérer la confiscation des permis, dans la mesure où les « attentes raisonnables d’investissement » justifiant l’octroi d’une indemnité en cas de confiscation peuvent être écartées grâce à l’organisation d’un régime approprié au niveau de la banque elle-même. En d’autres termes, le régime auquel sont soumis les permis du fait qu’ils sont mis en banque peut permettre d’éviter qu’une compensation ne soit due (par l’administration) lorsqu’ils sont confisqués.

52 Ainsi, selon Tether, « une conception adéquate du système de banking, indiquant clairement (… ) la possibilité et l’importance potentielles des ajustements aux nouvelles exigences des plans de mise en œuvre (… ) permet normalement d’écarter les requêtes ( challenges) se basant sur des attentes d’investissement »[80] [80] TETHER, mai 1982, pp.  11,16 et sv. et REHBINDER et...
suite. Cette technique consiste donc à organiser une information des titulaires de permis afin qu’ils soient avertis des possibilités réelles d’investissement dont ils disposent, et ne puissent donc prétendre à être indemnisés du fait de la prévisibilité de la confiscation. Cette information devrait accompagner toute mise en banque de crédits.

3.3.2.2 Pour le respect du principe d’égalité lors de la confiscation de permis

53 Le régime auquel sont soumis les permis mis en banque peut lui aussi contribuer à l’égalité de traitement entre les firmes dont les permis sont confisqués.

54 Une source de discrimination possible consisterait à confisquer plus largement, par rapport aux permis qui sont en train d’être utilisés par des sources opérationnelles, ceux qui se trouvent toujours en banque. Mais à l’inverse, il ne faudrait pas non plus qu’un traitement préférentiel bénéficie aux permis mis en banque. Aussi faudrait-il prévoir, au niveau de la banque, une clé d’adaptation permettant la confiscation des permis qui s’y trouvent dans la même proportion que ceux qui ne s’y trouvent plus[81] [81] Ibid. , p.  69. ...
suite.

3.3.2.3 Dans le souci d’un « procès équitable »

55 La règle du procès équitable implique le respect du principe du contradictoire. Ici aussi, l’information susceptible d’être donnée par la banque à ses « clients » permet d’y contribuer. Elle doit alors consister à notifier l’ajustement envisagé aux titulaires de permis confisqués, de façon à leur donner la possibilité de faire valoir leur point de vue[82] [82] Id. ...
suite.

 - 

CONCLUSION

56 Le premier thème abordé dans cet article est celui des différents types de contrats susceptibles d’être utilisés dans un marché de permis négociables (section 2), le second thème étant celui de la nature juridique des prérogatives des titulaires de permis et du régime auquel ils sont en conséquence soumis face à l’administration responsable de la gestion du marché, qui peut être amenée pour des raisons de politique environnementale à dévaluer les permis circulant sur le marché, ou à les confisquer (section 3).

57 L’examen du premier thème comme du second révèlent l’opportunité de faire coexister trois types de dispositifs, ou de régimes : des dispositifs contractuels sont certes indispensables (section 2 : choix du type de contrat, fixation de la durée d’un contrat de leasing, droit applicable en cas de vente internationale; section 3 : garanties commerciales, etc.), mais il faut également des dispositifs réglementaires (section 2 : relatifs à la comptabilité des firmes pour des raisons fiscales, à certaines modalités contractuelles en vue de la surveillance des émissions, ou destinés au maintien des prix pratiqués lors des ventes publiques pour des raisons environnementales ; section 3 : « polices » régissant les « choses communes ») et des dispositifs institutionnels (section 3 : diffusion d’informations et clés de confiscation proportionnelle).

58 Ces résultats permettent d’apporter des éléments de réponse à la question de la nature juridique des prérogatives des titulaires de permis : comme il existe de nombreux dispositifs contractuels, on peut logiquement avancer que ces prérogatives sont largement personnelles. Toutefois, ces firmes peuvent également se prévaloir, face aux pouvoirs publics agissant réglementairement, de certaines prérogatives constitutionnelles (procès équitable, principe d’égalité). Les prérogatives de ce type connaissent cependant une limitation importante en raison de l’exclusion du droit de propriété (privée comme publique), et plus généralement de toute prérogative « réelle » sur les permis de pollution (notion de « chose commune »). Ainsi, la garantie d’une juste indemnité bénéficiant généralement aux propriétaires n’est pas due par l’administration lorsqu’elle confisque ou dévalue des permis. Toutefois, l’on a montré que les titulaires de permis pouvaient prétendre à une protection similaire du fait de l’existence du contrat de vente ou de leasing leur ayant permis de les acquérir (garanties du vendeur). C’est donc essentiellement de prérogatives personnelles que se compose le régime applicable aux firmes privées participant à un marché de pollution.

59 Malgré la prédominance de ces aspects contractuels (diversité des contrats envisageables, nécessité de dispositifs fixés par les parties, renforcée par l’opportunité des solutions contractuelles face à la limitation des protections constitutionnelles), l’on a montré que le dispositif institutionnel du banking était de la plus grande utilité dans le contexte spécifique d’un marché de pollution : les mécanismes pouvant jouer à ce niveau, et notamment l’information diffusée, sont complémentaires aux dispositifs contractuels. Pour conclure, l’on peut considérer que les titulaires de permis disposent de prérogatives constitutionnelles vis-à-vis des pouvoirs publics, mais que les prérogatives contractuelles qu’ils exercent face à leurs partenaires sur le marché remplissent un rôle relativement plus important, tout en présupposant qu’ils disposent également de prérogatives institutionnelles en raison de leur participation au marché.

Bibliographie

BIBLIOGRAPHIE

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Notes

[ *] Chargée de recherche et Assistante au Centre de droit de la consommation – Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain. Cet article est publié grâce au soutien des Services fédéraux des affaires scientifiques, techniques et culturelles pour l’étude CLIMBEL, réalisée au Center for Operations Research and Econometrics (CORE) de l’Université catholique de Louvain.

[ 1] Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, « Préparation de la mise en œuvre du Protocole de Kyoto », COM( 1999) 230 final, du 19 mai 1999.

[ 2] COM( 00) 87.

[ 3] Ibid., p. 9.

[ 4] Ibid., pp. 18-19.

[ 5] Pour le texte, voy. le titre IV des amendements de 1990 et pour son commentaire, notamment PEETERS, 1992, pp. 288 sv.

[ 6] ELLERMAN e.a., 1999, p. 27.

[ 7] Voy. ELLERMAN e.a., 1999, p. 27.

[ 8] PEETERS, 1992, p. 300.

[ 9] L’EPA vend alors d’abord les droits dont les prix sont les plus bas comparé aux prix fixés par les vendeurs.

[ 10] PEETERS, 1992, p. 303.

[ 11] Ibid., tableau 2.3. Le nombre très supérieur des ventes privées s’explique du fait que la réserve, où se trouvent les permis vendables par l’EPA, est limitée à 2,8% des droits d’émission disponibles pour l’année en cours (supra).

[ 12] C’est moi qui souligne.

[ 13] COM( 1999) 230 final, p. 18.

[ 14] Pour lancer cette expérience, la Commission a organisé en 2000 une large consultation de toutes les parties intéressées sur la base d’un livre vert définissant différentes options de politique. L’acquisition de cette expérience est planifiée pour 2005, puisque le protocole exige que chacune des Parties visées à l’annexe I ait accompli pour cette année des « progrès dont elle pourra apporter la preuve » (art. 3,2).

[ 15] COM( 00) 87, p. 12.

[ 16] Le livre vert signalé à la note précédente « devrait certainement aborder » parmi ses « questions fondamentales » celle de « la participation des entités privées » (COM( 1999) 230 final, p. 19). Voy. également GOSSERIES, 1999, pp. 62-63 : « Quota-based systems can take the form of either a statetostate trade and/or an international company-to-company trade of quotas ». Pour la notion de quota-based system, voy. la note suivante.

[ 17] DALES, 1968, p. 75.

[ 18] Mons ( 7e ch.), 2 mars 1988, J.T., 1988, p. 361. C’est moi qui souligne.

[ 19] Section 407(f). C’est moi qui souligne.

[ 20] Section 402( 3).

[ 21] CAMBIER, 1968, p. 342.

[ 22] Id.

[ 23] Ibid., p. 341 (c’est moi qui souligne). Voy. également p. 340 : « Nous avons relevé que le domaine public est une notion entièrement régie par une affectation donnée à des biens. Ceux-ci relèvent du patrimoine du pouvoir et l’on peut effectivement rattacher les droits qui lui échoient sur ceux de ces biens qui sont susceptibles d’appropriation, à un droit de propriété. Mais cette référence n’est pas adéquate à une définition de la domanialité publique ».

[ 24] Id.

[ 25] Ibid., p. 349.

[ 26] Ibid., pp. 333-334.

[ 27] Voy. STEWART and KRIER, 1978, p. 455.

[ 28] C’est moi qui souligne.

[ 29] Voy. à propos de ceux-ci le décret du Conseil régional wallon du 11 mars 1999 relatif aux permis d’environnement, M.B. du 8 juin 1999.

[ 30] Pour les modalités de distribution gratuite de permis, voy. BOUCQUEY, 1999, p. 183 (émissions antérieures ou grandfathering, standards préexistants ou minimisation des coûts de contrôle).

[ 31] Ibid., p. 11. Voy. également JADOT, 1983.

[ 32] LEBRUN, 1998, p. 21.

[ 33] Ibid., pp. 21-22.

[ 34] Le programme d’Emissions trading est un programme de permis négociables présentant de nombreuses analogies avec celui du marché du SO 2. Les unités faisant l’objet des échanges dans ce système sont des « crédits de réduction d’émission » ( Emission reduction credits ou ERC ). Leur création repose sur des modalités spécifiques. Pour plus de détails à ce sujet, voy. BOUCQUEY, 1999.

[ 35] REHBINDER et SPRENGER, 1984, p. 67.

[ 36] Il est extrêmement important de voir que la question est bien celle de l’octroi d’une indemnité, et non pas celle de la légalité elle-même de la décision. C’est pour cela qu’il convient davantage de parler de « test de justice et d’équité » que de test de proportionnalité. Certes, l’on retrouve également, dans ce contexte, la mise en balance de l’intérêt de l’administration avec celui de l’administré, mais le constat de disproportion conditionne généralement la validité elle-même de la décision. Dans le présent contexte, l’on travaille par contre avec l’hypothèse de décisions valides, mais justifiant la réparation des dommages qu’elles génèrent collatéralement.

[ 37] Voy. p. ex. les arrêts American Bond and Mortage Co. v. US, 52 F. 2d 318,320 ( 7th Cir. 1931) et 285 U.S. 538 ( 1932), où il est considéré que l’exercice de l’autorité statutaire pour révoquer des permis de radiodiffusion ne constitue pas d’« unconstitutionnal taking ». En signalant ces arrêts, Rehbinder et Sprenger considèrent que cela vaut a fortiori pour la confiscation de crédits de réduction d’émissions, étant donné qu’alors, le but du gouvernement n’est pas purement économique, mais relève de la politique de la santé ( ibid., p. 68).

[ 38] TETHER, mai 1982.

[ 39] Ibid., pp. 8 et 9.

[ 40] Ibid., p. 9.

[ 41] Pour le case-law servant de précédent, voy. Kaiser Aetna v. US, 44 U.S. 164,175 ( 1979) et Penn Central v. New York, 438 U.S. 104 ( 1978).

[ 42] REHBINDER et SPRENGER, 1984, p. 67.

[ 43] À propos des formes de distribution initiale des permis théoriquement possibles, voy. BOUCQUEY, 1999, pp. 182-186.

[ 44] Voy. l’interview de Nancy KETE, fonctionnaire à l’EPA, réalisée en 1990 par PEETERS et rapportée dans son ouvrage : « Uitdrukkelijk wordt bepaald, dat de overheid de bevoegdheid heeft om de vergunning geheel of gedeeltelijk in te trekken of anderzins te beperken » (voy. la section 407(f) signalée plus haut, 2.1). « Hiermee wordt getracht te voorkomen dat bij intrekking door de overheid een schadevergoeding zou moeten worden betaald aan de bezitter van de vervuilingsrechten » ( 1992, p. 295, c’est moi qui souligne).

[ 45] Voy. supra, note 34.

[ 46] TETHER, mai 1982, p. 10.

[ 47] Même si ce retrait ne constitue pas une sanction, comme c’est le cas dans la présente hypothèse, où les permis sont retirés pour des raisons d’intérêt général.

[ 48] LEBRUN, 1999, p. 11. Pour la jurisprudence, voy. CE n° 53.327 du 17 mai 1995 et CE n° 66.746 du 11 juin 1997, A.P.M., p. 115.

[ 49] Si A veut contester la confiscation d’un permis qu’il a acheté à B, en raison d’une politique administrative, ce n’est évidemment pas à B, mais à l’administration, qu’il devra s’adresser.

[ 50] C’est p. ex. le cas d’un permis de bâtir, mais non celui d’un permis de chasse.

[ 51] LEBRUN, 1999, p. 11.

[ 52] Cass. 14 mai 1985, Pas., p. 1140.

[ 53] Il s’agit de celles qui utilisent leurs crédits au moment où ils sont supprimés.

[ 54] Voy. COMMENT, 1980, p. 951 (cité par REHBINDER et SPRENGER, 1984, p. 69).

[ 55] « As long as the devaluation of banked ERCs occurs at roughly the same ratio as the reduction of emissions from operating sources, compensation need not be paid » ( id. ).

[ 56] Cass. 14 mai 1985, Pas., p. 1140.

[ 57] Loi du 29 juillet 1991, M.B. du 1er septembre 1991.

[ 58] LEBRUN, 1999, p. 11.

[ 59] Voy. TETHER, mai 1982, à propos des possibilités d’« avoid challenges based on the “investmentbacked expectations” » (pp. 11,16 et sv.).

[ 60] En effet, dans la situation 1. A du permis acheté sur le marché primaire, il peut y avoir une « attente raisonnable d’investissement » requérant une protection relative par rapport à la situation 1. B du permis reçu gratuitement ( grandfathering). Or dans ce cas, il n’y a pas de contrat de droit privé, mais un contrat de droit public, puisque le vendeur est l’administration.

[ 61] Ce qui constitue sa différence par rapport à la « juste compensation » dans la mesure où celle-ci constitue une règle d’indemnisation similaire à l’« obligation de réparer » du droit privé.

[ 62] Pour les risques technologiques, voy. REHBINDER et SPRENGER, 1984, pp. 70 et sv.

[ 63] Ibid., p. 72.

[ 64] Sur l’importance de la sécurité juridique pour l’attrait des marchés de pollution en général, voy. BOUCQUEY, 1999, pp. 19-31.

[ 65] Voy. supra, note 34.

[ 66] REHBINDER et SPRENGER, 1984, p. 71. La notion de tangibilité correspond dans notre système au caractère corporel du bien.

[ 67] Eu égard aux développements qui précèdent, l’on parlera plus précisément de « prérogatives de police spéciale ». En effet, la notion même de « droit » a été écartée (supra, 3.1 in fine : notion de « chose commune »). Pour cette jurisprudence, voy. Forster v. Colorado Radio Corp., 381 F. 2d 222 ( 10th Cir. 1967).

[ 68] Dans notre droit civil, un exemple de vente de droits contractuels est la cession de créance. Le dispositif est pratiquement identique, puisque le cédant ne garantit pas le cessionnaire à l’encontre d’événements postérieurs à la cession (p. ex. un changement relatif à la solvabilité du débiteur cédé, voy. l’art. 1695).

[ 69] REHBINDER et SPRENGER, 1984, p. 71.

[ 70] Id.

[ 71] Voy. KONTNIK, 1982, p. 6.

[ 72] WILLINGSTON et JAEGER, 1982, pp. 316 sv.

[ 73] Id.

[ 74] Voy. en ce sens id. : « (…) ERC transactions are associated with a considerable amount of legal uncertainty, which, however, can be mitigated by proper contract planning » (c’est moi qui souligne). Cela signifie concrètement qu’il est souhaitable que les contrats précisent : 1) si le vendeur garantit l’acheteur contre toute dévaluation postérieure à la vente et non prévisible au moment de celle-ci, et 2) s’il garantit également l’acheteur contre tout obstacle local à l’utilisation des crédits de réduction d’émission vendus.

[ 75] Voy. p. ex. Comm. Mons, 9 oct. 1968, JCB 1969, p. 387.

[ 76] Voy. BOURGOIGNIE, 1999, pp. 29-34.

[ 77] En effet, les garanties commerciales sont essentiellement un régime de protection des consommateurs et sont à ce titre soumises au régime commun des pratiques du commerce (loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur, ibid., p. 1).

[ 78] D’autant plus que jusqu’à présent, les garanties commerciales sont pratiquées sur des biens corporels (voitures,… ). Voy. ibid. Cette hypothèse est donc bien différente de celle de la vente de titres incorporels.

[ 79] Dans ce système, la banque est la « special allowance reserve », c’est-à-dire la réserve constituée par l’administration et sur la base de laquelle s’organisent les ventes (voy. supra, 2.1.1). Selon la section 402( 13) du CAA, « The term “reserve” means any bank of allowances established by the Administrator under this title » (PEETERS, 1992, p. 299).

[ 80] TETHER, mai 1982, pp. 11,16 et sv. et REHBINDER et SPRENGER, 1984, p. 68.

[ 81] Ibid., p. 69.

[ 82] Id.

Résumé

La participation d’entreprises, et non seulement d’États, à des marchés de pollution justifie l’utilisation, dans ce contexte, de différents types de contrats du droit privé, dont la vente est le type principal. Les dispositifs conventionnels et les garanties associées à ce contrat sont alors appelés à régler plusieurs aspects des transactions portant sur des permis d’émission. Lorsque l’on s’interroge sur la nature juridique des prérogatives des titulaires de permis, l’on voit cependant que ces permis ne constituent pas des biens susceptibles de faire l’objet du droit de propriété. Si certaines prérogatives liées à l’existence d’un lien contractuel peuvent alors être fonctionnellement équivalentes à la protection constitutionnelle des propriétaires face aux pouvoirs publics, elles se complètent adéquatement des garanties institutionnelles susceptibles d’être fournies par les « banques» de permis centralisant la plupart des transactions.

PLAN DE L'ARTICLE

• INTRODUCTION : QUE SONT LES PERMIS NÉGOCIABLES ?
• 1 LA PARTICIPATION DE FIRMES PRIVÉES AU MÉCANISME DE PERMIS NÉGOCIABLES
• 2 LE CONTRAT DE VENTE
  • 2.1 L’expérience américaine
  • 2.2 La mise en œuvre du protocole de Kyoto
• 3 LA NATURE JURIDIQUE ET LE RÉGIME DES PERMIS
  • 3.1 La nature juridique des permis de polluer
  • 3.2 Les protections constitutionnelles possibles
  • 3.3 Les dispositifs contractuels et institutionnels
• CONCLUSION

Nathalie Boucquey « Fonctions et limites des dispositifs contractuels dans un marché de permis négociables », Revue internationale de droit économique 2/2001 (t. XV, 2), p. 197-223.
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2001-2-page-197.htm.
DOI : 10.3917/ride.152.0197.