Revue internationale de droit économique
De Boeck Université
I.S.B.N.2804136779
142 pages
p. 247 à 250
doi: 10.3917/ride.153.0247
Veille sur la revue
Veille sur l'auteur
De Boeck Université
I.S.B.N.2804136779
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doi: 10.3917/ride.153.0247
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t. XV, 3 2001/3
La rédaction sait très bien que pour de multiples raisons, il faut «faire court»
aujourd’hui, même si notre revue, par nature, est plus ouverte que d’autres aux
articles longs. Elle n’en a pas moins consacré près de la moitié de ce numéro à
l’article de Mohamed Salah sur « la mise en concurrence des systèmes juridiques
nationaux ». Pour trois raisons. D’abord parce que la mondialisation est l’affaire du
siècle. Elle devrait être au cœur des préoccupations des juristes et des décideurs de
tout ordre. En second lieu parce que l’Association internationale de droit économique va consacrer deux colloques à la mondialisation du droit économique. Le
premier, à Rennes, du 27 au 29 septembre, plutôt exploratoire, et le second à Tunis,
en 2002, qui marquera le vingtième anniversaire de l’association, qui pourrait être
axé sur la question « quel droit économique pour demain ? ». Enfin, l’intérêt de la
synthèse opérée par Mohamed Salah ne se dément pas…
Brillant agrégé du concours français de droit privé, il a gardé ses convictions
et sa culture d’homme du Sud… Il est – risquons la formule – un comparatiste
« structurel »… et nous fait part de saines critiques du processus concurrentiel de la
mondialisation dans le domaine du droit, sans tomber jamais dans le manichéisme
de certaines publications, et avec la parfaite conscience de l’apport des droits
« modernes » et de l’intérêt d’un droit commun aux nations, sensible aux différences,
cher à Mireille Delmas-Marty. Parfaitement conscient des forces du marché, comme
de la nécessité de leur régulation (le côté Marie-Anne Frison-Roche). Il était bon,
notamment, de rappeler la tentative de subversion (le mot n’est pas trop fort) des
ordres nationaux par l’AMI, coup de force déjà oublié. Aussi bien, les autorités
américaines avaient pris conscience de l’excès (il n’est pas sûr qu’elles l’aient
aujourd’hui).
« […] Toute standardisation systématique des normes et des procédures juridiques ignorant les disparités des niveaux de développement entre les États se traduit
par des coûts, voire des chocs qui peuvent être très violents pour les pays faibles
[…] ». Les pays du Sud n’ont même pas le secours des nouvelles autorités de
régulation et de l’éthique des milieux d’affaires conscients. Bonne référence à
Georges Soros, lui aussi « comparatiste structurel», « qui sait de quoi il parle », qui
écrit que l’impérialisme des marchés représente une menace plus redoutable pour
la société ouverte que l’idéologie totalitaire. Retenons enfin l’observation finale:
« […] si seuls, les droits fondateurs du marché bénéficient de l’onction suprême et
si la production juridique est soit le fait des opérateurs économiques eux-mêmes, soit
le fait des États sur injonction des forces du marché, que reste-t-il de l’idée d’un droit
issu de la volonté des membres du corps social […] ? Comment régénérer l’espace
public à l’échelle interne et internationale ? »
C’est encore de mondialisation qu’il est question dans l’article de N.Cuzacq sur
le droit et la pratique des affaires en France à l’épreuve des fonds de pension. Ceux-ci sont à l’origine d’une mondialisation normative de nature juridique, par la
soumission des groupes à leurs vœux ou exigences. Le législateur est amené à
encourager lui-même ce processus en modifiant les textes qui pourraient constituer
des obstacles à cette harmonisation du droit financier (l’auteur fait état de la loi
française du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques). Les fonds de
pension réalisent également une normalisation économique. C’est à eux et aux
investisseurs institutionnels qu’il faudrait attribuer le recentrage des entreprises sur
leur métier de base, alors que, nous rappelle-t-il, la mode en matière de gestion
financière était à la diversification des activités pour limiter les risques dans les
années 80. Nous nous interrogions sur ce changement depuis longtemps que nous
attribuions à quelque mode… Les arguments exposés par l’auteur nous paraissent
convaincants. Les investisseurs qui font leur marché ne veulent pas de la confusion
conglomérale…
De bonnes analyses sur un phénomène déterminant en droit des sociétés.
La mondialisation néolibérale doit-elle tout emporter? Bien qu’il s’attache à
l’analyse du nouveau code français des marchés publics, c’est la question qui
constitue le cœur de la problématique de l’article de Florian Linditch. Quelle
définition du périmètre administratif résulte de la nouvelle loi? Les rédacteurs de la
loi ont dû « se livrer à l’arbitrage toujours périlleux consistant à départager ceux des
domaines de l’action administrative qui doivent relever des lois du marché de ceux
qui pourront continuer de leur échapper eu égard à l’importance qu’ils revêtent pour
la solidarité nationale ».
Désormais « les personnes publiques, candidates à la commande publique,
devront être mises en concurrence avec les entreprises privées également candidates
[…] », ce qui constitue « une rupture complète avec une tradition française vieille
de deux siècles […] ». Mais de nouvelles brèches sont possibles : « […] l’ancien
droit public paraît désormais dépassé par la montée en puissance du droit de la
concurrence »… « On pourrait même considérer que le nouveau code est déjà caduc
si […] la logique juridique d’inspiration libérale triomphe de l’interventionnisme
économique.»
Toutefois, une dispense de mise en concurrence concerne les entités paraadministratives. Le secteur associatif – dont l’auteur nous apprend qu’il concerne
en France un million et demi d’employés (soit 4,5 % de la population active), alors
qu’il bénéficie de 60 % de financement public – est dispensé d’une mise en
concurrence dans différents domaines : le social, le sanitaire, le culturel, la formation. L’exception nous paraît importante et justifiée. À condition que ce secteur ne
suive pas certaines voies du « privé » : nous pensons notamment au secteur « culturel » (et à la « crétinisation » médiatique…). Mais le mimétisme concerne aussi le
fond…
En tout cas, suivant l’auteur, le droit des marchés publics mérite de prendre
place « aux côtés du droit de la concurrence, pour devenir un des vecteurs privilégiés
de la compréhension du jeu de la puissance publique dans la société civile».
Mais la mondialisation n’a fait perdre aucun de ses charmes à la théorie
classique des obligations. Au contraire, la mondialisation et les nouvelles formes de
l’économie lui confèrent une nouvelle jeunesse. Il en est ainsi, en France tout au
moins, avec la théorie de l’imprévision, dont un certain intégrisme juridique a écarté
l’application en droit privé. M.Hugues Bouthinon-Dumas nous livre un article très
fort qui nous paraît renouveler la question de l’imprévision, au moins en droit
français, en raison de l’apparition des « contrats relationnels », suivant sa terminologie.
Il nous expose d’abord une doctrine américaine de ces contrats «relationnels »,
pleine d’intérêt pour les juristes de droit économique qui défendent depuis de très
nombreuses années l’existence de contrats économiques, de contrats cadres, de
contrats d’organisation – de dépendance ou d’union – (la bibliographie de notre
auteur aurait pu être plus riche à cet égard), qui sont des contrats «relationnels »,
sans avoir eu beaucoup d’écho dans la doctrine française. L’américain Macneil
soutient que les contrats relationnels, qu’il oppose aux «transactions discrètes », –
c’est-à-dire aux contrats qui relèvent plus ou moins de l’échange et que notre auteur
qualifie très justement de « contrats de marché » – devraient autoriser la révision.
Il trouve appui dans les travaux d’économistes américains, Williamson, bien sûr, et
H. Simon. Pour ce dernier, la « rationalité » des contractants est « limitée » parce
qu’ils n’ont pas tous les éléments (l’information) qui permettraient d’élaborer un
contrat complet; cette rationalité doit donc être complétée par une rationalité
procédurale : en fonction du but recherché, on procédera à un remodelage du
contrat (remodelage prévu par le contrat ou effectué par le juge). Les contrats
relationnels, de longue durée, d’intérêt commun, « appellent » la révision…
L’auteur nous signale en note que ces économistes s’inscrivent dans «un courant
minoritaire d’économistes qui s’oppose à l’impérialisme du modèle dominant de
l’analyse économique du droit». On se félicitera de recevoir de l’État-guide une
autre chanson que la scie de l’économie du droit. Cette école, dont l’intérêt n’est pas
niable, n’en est pas moins partiale (elle ignore les rapports de force pour une
conception artificielle et réduite du contrat, sans parler de la propriété) et partielle
(elle conteste la personnalité morale, ignore les organisations contractuelles, etc.).
Peut-être cette garantie américaine et économique fera-t-elle bouger les choses en
France. Ce n’est pas évident quand on se souvient de l’accueil fait à la loi Doubin
par la doctrine dominante de droit privé, alors que l’hommage qu’elle faisait à
l’intérêt commun dans des contrats relationnels était plutôt de nature platonique.
Et pourtant de grandes voix françaises auraient pu inspirer la doctrine et la
jurisprudence dans la construction d’une théorie des contrats relationnels, comme
le rappelle avec bonheur notre auteur, Jean Carbonnier, qui évoque une «philosophie du contrat successif», l’existence d’un « contrat-organisme où les deux
intéressés coopèrent à des fins sociales » et Maurice Hauriou et son célèbre contratinstitution. Il est vrai que la doctrine française contemporaine porte un nouveau
regard sur les contrats, relève à juste titre M. Bouthinon-Dumas. Celui-ci se livre
enfin à une démonstration remarquable suivant laquelle, s’agissant des contrats
relationnels, c’est « dans la force obligatoire du contrat que réside la justification
profonde de la possibilité de les reviser pour imprévision ».
La « modernité », les « contrats relationnels », s’étendent-ils aux avocats français ? Raymond Martin nous donne quelques éléments de réflexion issus essentiellement de la déontologie de l’avocat, bien connue de lui, sur la belle question:
« avocats et réseaux ». Le problème est « loin d’être résolu en France », puisque
l’article consacré au problème par le règlement intérieur établi par le Conseil
national des Barreaux français est l’objet de recours devant les tribunaux. On
appréciera au moins la définition du réseau donnée par le règlement: « une
communauté d’intérêt durable dans le but de développer une clientèle actuelle et
potentielle et/ou de favoriser la fourniture de prestations complémentaires». Mais
le vrai problème est celui de l’interprofessionnalité… Les règles du CNB l’interdisent : pas de réseau « pluridisciplinaire ». Une exception française de plus ?
R.Martin nous rassure : les Américains, au moins les avocats…, « jouent ici la même
musique ».
Cédons-nous à la pratique commerciale en émettant l’opinion que ce numéro est
particulièrement riche, solide, diversifié ? Nos lecteurs sont à même d’apprécier. Ne
devraient-ils pas se soucier de la diffusion de la revue ? Nous songeons particulièrement aux lecteurs de l’Université français et à ses institutions. D’autant plus que
le droit français tient une grande place (trop grande, mais l’on sait les limites
contemporaines de la francophonie) dans cette revue. Alors que la diffusion
internationale est considérable…
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