On souligne ici volontiers le caractère multidimensionnel du processus qui se traduit à la fois par un gonflement des « échanges commerciaux » (exportations et importations de biens et services), une « intensification des investissements productifs » (et corrélativement une transnationalisation plus poussée des firmes qui deviennent véritablement mondiales puisqu’elles produisent et distribuent simultanément dans plusieurs pays) et une fluidité sans précédent [2] « des mouvements de capitaux qui se déplacent entre les différentes places financières internationales 24 heures sur 24 et sept jours sur sept par semaine en fonction des différentiels des taux d’intérêts, des taux de change et des cours boursiers». Ces trois dimensions qui sont intimement liées [3] expliquent l’expansionnisme de la sphère économique (on parle d’économicisation du monde) [4] et l’affirmation, en son sein, grâce à la révolution des 3D (Désintermédiation, Décloisonnement, Déréglementation), de la prééminence de la finance, avec tout ce que cela implique, en termes de réorganisation du pouvoir et de modifications dans l’échelle des valeurs.

2. La deuxième série de phénomènes concerne les avancées spectaculaires de la science et de la technique et, en particulier, « le couplage de l’information et des télécommunications » réalisé par le développement foudroyant des réseaux d’ordinateurs [5] qui, opérant une « contraction spatio-temporelle » [6], permettent à toutes les unités actives en proportion croissante d’élaborer « leurs objectifs et leurs stratégies en référence à des théâtres d’opérations […] de plus en plus étendus géographiquement » [7].

Abolissant le temps et les distances, la mondialisation des réseaux de communication préparerait une civilisation de « l’instantané » et du « simultané » qui permet d’assouvir le vieux fantasme de l’ubiquité.

3. Il existe une relation évidente d’interdépendance entre la première série de phénomènes et la seconde. C’est grâce aux nouvelles technologies de l’information que « les marchés financiers fonctionnent comme une seule place en temps réel» [8] et qu’ils sont l’objet d’une « interconnexion à la fois globale et continue » [9]. Mais réciproquement le développement économique alimente celui des nouvelles technologies. La relation est dialectique. Le « Cyber espace-temps, lieu de batailles industrielles et commerciales » n’est pas seulement « un environnement favorisant le commerce électronique. Il devient le point de passage obligé de tout commerce et de toute industrie » [10]. Les nouvelles technologies de l’information constituent même un champ nouveau, particulièrement dynamique de l’économie (même si son statut demeure contesté) baptisé « Net économie ».

4. Les conséquences de l’évolution nouvelle vont, cependant, bien au-delà de l’économie. La « contraction spectaculaire de l’espace et du temps» qu’opèrent les nouveaux réseaux de communication favorise la prise de conscience des problèmes globaux et partant l’émergence de solidarités transfrontalières et transtemporelles [11]. De nouveaux acteurs, en particulier les ONG, s’imposent à la faveur de ce rétrécissement de la planète à côté des États, comme les porte-parole d’une morale sociétale universelle.

5. Cette évolution n’aurait pu avoir lieu sans la disparition des Blocs. C’est, en effet, sur les décombres de l’ordre bipolaire que le libéralisme a pu se poser en paradigme unique, que les réseaux transnationaux de communication ont eu raison des dernières barrières opposées à leur essor et que l’idéologie des droits de l’homme a réellement progressé. Aussi, la définition de la mondialisation comme «un processus d’intégration des systèmes productifs, commerciaux, financiers et d’information mondiaux » [12] doit-elle être complétée par la prise en compte de la dimension idéologique et politique du phénomène.

6. Définir la mondialisation comme un processus d’intégration des différents systèmes productifs permet cependant de comprendre pourquoi elle s’accompagne nécessairement d’une « étroite imbrication des divers secteurs de l’activité économique et des diverses facettes de la réalité sociale » [13]. Tout problème global est en effet nécessairement complexe. Il a « plusieurs dimensions, planétaires, régionales, nationales, locales ; il est à la fois scientifique, économique, politique, culturel» [14]. Cette globalisation des problèmes est liée à l’intensification de la concurrence qui, s’exerçant désormais sur « toutes les dimensions des produits et services », pousse « les entreprises à explorer de nombreuses pistes technologiques […] stimulant ainsi les interactions entre disciplines» [15]. Dans « les domaines des technologies de l’information et de la communication, des biotechnologies ou de nouveaux matériaux », « la combinaison de compétences diverses » est nécessaire pour l’innovation, condition de l’adaptation à la concurrence [16].

« L’économicisation » de la société qui accompagne le processus de mondialisation a pour effet de renforcer le caractère transversal de toutes les questions. Ainsi, pour ne citer que cet exemple, le conflit opposant les États-Unis et l’Union européenne à propos de l’importation de la viande du bœuf américain élevé aux hormones de croissance met en jeu à la fois les règles du commerce international et les règles de santé publique [17]. De façon générale, les questions touchant à la protection de l’environnement, au respect des droits sociaux, ou plus fondamentalement à la survie de l’espèce humaine, sont par nature des questions transversales qui ne peuvent, a priori, être tranchées de façon univoque [18].

7. Comment se situe le droit dans cette nouvelle donne ? L’impression première est qu’il entretient avec la mondialisation des rapports marqués du sceau de l’ambiguïté. D’un côté, la mondialisation semble précipiter « les États et les individus dans un espace d’où le droit a été chassé », un espace « qui n’est régi que par les rapports de force » [19]. Les crises financières « globales » qui se sont succédé depuis 1997 et qui ont révélé une absence criante de dispositifs juridiques à même d’encadrer et d’amortir les chocs qui en résultent illustrent bien ce propos [20]. Mieux, les recommandations préconisées pour traiter à l’avenir ce genre de crises consistent plus dans l’ensemble, dans des mécanismes financiers [21] ou dans des arrangements institutionnels que dans des solutions relevant d’une véritable régulation juridique [22].

L’impression d’insuffisance ou d’impuissance du droit (quand il existe) se renforce quand on envisage les problèmes liés à l’Internet. Se situant à «l’échelle de la planète », Internet reste, dans une large mesure, hors de l’emprise effective d’un droit qui, dans son état actuel, a, selon l’expression de Mr Vivant, «quelque chose de féodal » [23].

Le sentiment d’une « désertification juridique » se nourrit ici des difficultés d’identifier ce qui sert traditionnellement de point d’appui à la normativité juridique, à savoir les sujets de droit ou personnes juridiques, puisqu’Internet permet aux personnes « d’avancer masquées », créant ainsi une nouvelle forme de liberté à l’égard des contingences qui caractérisent ces personnes mais aussi permettant aux acteurs d’agir en échappant au droit, en se soustrayant à l’identité, c’est-à-dire à ce qui fait la personne en droit [24].

La jonction entre Internet et la finance accentue le sentiment d’une dissolution des repères classiques du droit, non seulement en raison de la consolidation du nouveau statut de l’information [25] qu’elle opère mais, surtout, en raison de l’accentuation de l’immatérialité et de l’autonomie de la finance qu’elle réalise. Jamais les marchés financiers n’ont paru aussi éloignés de toute attache juridique et jamais aussi « la prééminence de la virtualité financière sur le réel de l’économie ou de la vie sociale » [26] et la réification qu’elle implique n’ont été aussi fortes.

Certes, le retrait du droit ne s’explique pas ici uniquement par l’effet de «fiction, de réification, donc d’artificialité » attaché à l’immatérialité des réseaux d’information et à la décentralisation des marchés financiers. Le droit n’est pas par nature étranger à la fiction et à l’artifice. Il est lui aussi une construction artificielle ou si l’on veut une reconstruction normative du réel qui fonctionne dans une relative autonomie à l’égard des autres compartiments du réel. Grâce à l’abstraction de ses normes [27], il peut prendre de la distance par rapport « aux évènements concrets, dominer la réalité dans le temps et dans l’espace [28], acquérir stabilité et permanence face aux changements socio-économiques » [29]. Faux univers de Sollen séparé de l’Être selon Michel Villey [30], monde de « fétiches » [31] dont le fonctionnement aurait partie liée avec le « fétichisme de la marchandise » selon les auteurs marxistes, l’univers de la normativité juridique avec ses catégories (sujet de droit [32], contrat, droit subjectif), ses principes de base (liberté contractuelle, responsabilité, propriété), ses divisions et classifications (droit public, droit privé, droit commun, droit spécial…) opérerait lui aussi une réification des rapports sociaux [33]. Sans doute cette réification – cette chosification – est-elle susceptible de degrés.

Très affirmée en droit commercial, elle a rencontré de fortes résistances en droit du travail [34] car si le fonctionnement d’une économie libérale commande de traiter la force de travail comme « un bien », le respect de la dignité humaine lui impose de tenir compte de la personne du travailleur, de sa sécurité physique et matérielle, de son identité, ce qui explique que la qualification « du travail comme objet du droit» coexiste avec celle du travailleur comme sujet du droit [35]. Mais plus la relation régie par le droit se rapproche d’une relation de pur échange marchand, plus les concepts et les méthodes mis en œuvre se prêteront à une « réification » de cette relation.

Telle est l’ambiguïté du progrès réalisé par l’État de droit. D’un côté, il libère l’individu des contraintes et des pesanteurs des « ordres », des « rangs » et des « castes » mais de l’autre, il le livre entièrement aux lois du marché. Certes, l’évolution générale des systèmes juridiques de la plupart des États développés est allée dans le sens d’une prise en compte de situations concrètes [36] (passage de l’homme abstrait à l’homme situé) mais cela s’est fait dans le cadre de l’État territorial (garant de la solidarité sociale) et au prix d’un affaiblissement de la de personne acquièrent la vertu de faire comprendre et d’expliquer pour elles-mêmes les rapports juridiques. » normativité de son droit [37] devenu plus flou [38] et plus mobile [39] parce que plus concret. La globalisation de la finance se situe en dehors de ce sillage. Les marchés financiers fonctionnent, sans ancrage territorial, grâce à des signes purement abstraits, dans lesquels toute référence visible au droit disparaît. Dotée des moyens [40] lui permettant de se « détacher du réel» pour s’isoler dans une fiction dont on peut penser qu’elle est devenue indispensable au maintien du système, la «géofinance » [41] fonctionne sans sujet. Et s’il lui en fallait un, les marchés financiers pourraient remplir ce rôle [42]. Ils seraient à la fois objet et sujet.

Jamais l’abstraction de l’argent [43] n’a été poussée aussi loin.

8. L’impression d’un retrait du droit est également nourrie par la consécration de droits multiples non accompagnés des moyens processuels à même d’assurer leur effectivité – en particulier dans l’ordre international. Tel est le cas, non seulement pour les droits de l’homme de la seconde génération (droits économiques et sociaux) [44] mais aussi pour ceux de la troisième génération (droit à un environnement sain).

En matière de protection de l’environnement, toute catastrophe écologique nouvelle, toute décision publique sacrifiant l’impératif écologique sonnent comme un rappel des lacunes du droit mondial [45], ce qui explique que la contestation de l’ordre mondial prend un tour social [46].

9. Pourtant, le sentiment d’un vide du droit est contrebalancé par certaines évolutions dont, seule, la portée réelle peut prêter à discussion. Parmi ces évolutions, on relèvera d’abord ici le développement du droit international régional lié à la multiplication des unions régionales, en réponse au progrès de la mondialisation économique [47]. Sans doute l’importance de ce droit régional varie selon le degré d’intégration économique et juridique réalisée par chaque union. Mais on est ici, en tout état de cause, en présence d’une tendance lourde de la mondialisation.

Toute aussi importante est l’avancée que constituent, en matière de protection des droits de l’homme, l’apparition de juridictions pénales internationales «ad hoc » [48] et celle plus récente d’une Cour pénale internationale [49] qui aboutissent à un résultat déterminant du point de vue de la théorie des sujets de l’ordre international. « On savait l’individu titulaire des droits, au titre des droits destinés à assurer sa protection, dans le cadre des droits de l’homme et du droit international humanitaire […] il apparaît désormais aussi redevable de certaines obligations dont la méconnaissance le rendrait à certaines conditions justiciable de juridictions pénales internationales.» [50] C’est un net recul de la conception dualiste des rapports du droit interne et du droit international selon laquelle ces deux ordres juridiques seraient «deux mondes étanches régnant chacun sur des sujets différents» [51], recul renforcé par la multiplication des cas de compétence universelle qui transforment le juge national en agent d’application du droit international [52]. Le lien entre cette mutation – encore circonscrite – et les progrès de « l’idéologie du village planétaire » [53] que véhicule la mondialisation est trop évident pour qu’on n’ait pas à s’y attarder.

10.Une autre évolution juridique, dont le rattachement au processus de mondialisation va de soi, concerne ce qu’on peut appeler «le système juridique de l’OMC » [54] et notamment son mécanisme de règlement des différends qui, tout en s’inscrivant dans le cadre du droit international classique (en ce que le différend à régler est formellement un différend entre États) témoigne d’une « souplesse » et d’une « mixité » qui perpétuent l’originalité du contentieux commercial interétatique [55].

Le système de l’OMC consacre à la fois l’existence de règles liant les États sommés de mettre leur droit en harmonie avec les normes de l’Organisation [56], et d’une juridiction chargée de régler les différends « de manière satisfaisante conformément aux droits et obligations résultant du mémorandum d’accord de la charte de l’OMC et de l’ensemble des accords figurant dans ses annexes I et II» [57].

La primauté du droit de l’OMC et l’autonomie du mode de règlement des différends qu’elle institue n’excluent cependant ni les échanges avec les autres systèmes normatifs, ni la transposition des standards du droit processuel et notamment celui du procès équitable [58]. Le système nouveau fournit des principes de solutions et de procédures qui permettent à la fois de fixer et de véhiculer les règles d’un commerce mondialisé, de résoudre les litiges interétatiques qui surgissent dans ce cadre, notamment en modérant les rapports de force. Enfin, il contribue à propager l’image d’un monde « civilisé » par les vertus de la concurrence commerciale internationale, et maîtrisant les difficultés qui surgissent entre ses membres grâce à leur commune soumission au droit.

11.De façon générale, on a souligné que le processus de mondialisation alimentait le développement exponentiel des normes du droit international à l’emprise desquelles aucune branche du droit interne ne pourrait désormais échapper, rendant ainsi « plus plausible l’émergence d’un jus gentium » [59].

L’infiltration du droit interne, en particulier le droit constitutionnel, le droit de l’environnement et surtout le droit économique (droit douanier, droit de la concurrence…) par le droit international, transformerait la nature de ce dernier, dont l’objet ne serait plus, principalement, l’organisation des relations de coexistence ou de coopération entre les États mais l’harmonisation voire l’uniformisation des droits internes contribuant ainsi à la création « d’un langage juridique commun » (qui facilite la circulation des hommes et des biens) et à « l’unification des coûts juridiques de la production et de la circulation des richesses» [60] dans une économie mondialisée. Cette mutation du droit international devenu le droit dont «toutes les nations se servent» rappelle au souvenir le « jus gentium » des institutes de Gaïus et de Justinien [61].

Mais de même que la « raison naturelle » qui fondait le jus gentium romain n’était rien d’autre que « la volonté de Rome maîtresse du monde » [62], de même le nouveau droit international ne serait que l’expression de rapports de domination économique consacrant la primauté technologique, économique, politique et militaire du Nord et en particulier des États-Unis d’Amérique sur le reste du monde [63].

Cette dernière appréciation permet, en partie, de comprendre pourquoi les rapports du droit et de la mondialisation peuvent donner lieu à des perceptions a priori contradictoires de leur réalité. L’idée qu’un vide du droit peut coexister avec un « trop plein de droit» et que les deux situations peuvent faire l’objet d’appréciations variables selon les catégories sociales ou professionnelles et au-delà, selon les nations, n’a d’ailleurs rien de nouveau [64]. Le droit peut être surabondant mais ne pas se situer au niveau adéquat.

12.En l’état actuel des choses, la surabondance du droit existe surtout du côté des libertés fondatrices de la mondialisation économique.

La formation progressive d’un marché mondial est rendue possible grâce à la conjonction des droits nationaux, des droits régionaux, du droit transnational et du droit international notamment le droit de l’OMC. L’apport des droits nationaux en la matière ne se limite pas à la fourniture de règles organisant l’appropriation privée des biens ou celles permettant la réalisation des échanges économiques (liberté contractuelle, responsabilité civile) ou aux normes encadrant la compétition entre les agents économiques (régulation de la concurrence) [65]. Le droit national est la condition même d’existence d’un marché, lequel ne peut fonctionner sans des règles évaluables c’est-à-dire des modèles de conduite satisfaisant « les besoins de prévisibilité et de calculabilité inhérents à l’économie capitaliste » [66] et sans « la garantie étatique de la force obligatoire des contrats et de la transmission héréditaire de la propriété» [67]. Loin d’apparaître comme « un lien naturel d’échanges », le marché est une construction juridique adossée à des distinctions (distinction du public et du privé, du politique et de l’économique) [68] fondatrices d’une organisation globale qui lui donne toute sa signification et soutenue, en dernier ressort, par la force coercitive de l’État. C’est d’ailleurs cette même force coercitive qui donne à la lex mercatoria sa pleine efficacité. Historiquement, ce qu’on appelle la paix des foires qui a permis le développement de la loi marchande au Moyen Âge n’a pas été la résultante «d’un mouvement spontané » mais « a été imposée par les autorités publiques locales, donc à partir du X^e siècle par les seigneurs les plus puissants qui seuls pouvaient chercher à assurer une certaine sécurité aux commerçants» [69]. Analysant aujourd’hui les interactions entre la lex mercatoria et les ordres juridiques étatiques, Éric Loquin relève à la suite de B. Goldman mais aussi de P. Lagarde que la lex mercatoria a « besoin du bras séculier des États » et qu’elle utilise à la fois la force coercitive de la lex contractus et celle reconnue par les États aux sentences arbitrales [70].

La contribution des ordres juridiques étatiques à la constitution d’un marché mondial est donc particulièrement importante. L’apport du droit régional l’est, également, en ce que celui-ci étend la sphère spatiale de liberté des agents économiques et déplace les frontières de la concurrence.

L’émergence d’un droit mondial ayant pour objet la suppression des barrières qui entravent la fluidité du commerce international renforce à son tour la mondialisation économique. Celle-ci est donc rendue possible par un état du droit qui est la résultante de l’évolution des systèmes juridiques nationaux, du droit régional, du droit international et du droit transnational et qui a pour effet d’assurer aux acteursvendeurs, acheteurs, investisseurs des règles de jeu claires, précises et incontestables [71].

13.Les désordres que l’on observe, par ailleurs, découlent, d’une part, du décalage existant entre la profusion des règles fondant la liberté des agents économiques et l’insuffisance des normes permettant la régulation de l’exercice de ces libertés (ou à tout le moins d’un défaut d’articulation entre les différents niveaux: le national, le régional, l’international, le transnational qui permettraient une telle régulation) et, d’autre part, du faible développement de la mondialisation juridique dans les secteurs qui n’intéressent pas directement les échanges économiques. On pourrait, il est vrai, se réjouir de certaines conquêtes « qui paraissent définitivement acquises, telle l’exclusion de la personne humaine comme objet de commerce […]» [72] ou l’interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants. Mais dès que l’on quitte la sphère de ce « qu’on appelle le noyau dur des droits fondamentaux », qui « n’intéresse guère » le monde des affaires, la vision s’obscurcit et il suffit d’évoquer la question du travail forcé des enfants, du tourisme sexuel, du trafic des organes et d’autres prélèvements humains pour voir que dès qu’il y a interférence entre droits fondamentaux et logique marchande, la rigidité des interdictions fléchit et la distinction entre le licite et l’illicite s’atténue en pratique [73].

Le statut des droits économiques et sociaux et du droit à l’environnement appelle une observation similaire. Consacrés par une multitude d’instruments juridiques internationaux, ces droits sont dotés d’une « justiciabilité » limitée au plan interne et au plan international. La juridictionalisation récente du droit du commerce interétatique n’a fait que jeter une lumière crue sur les lacunes de la mondialisation du droit dans ces autres domaines [74].

Certes, la société mondiale en formation est truffée de contradictions. «Dévorée par l’impérialisme et l’universalité des valeurs marchandes», elle est « dans le même temps, à la recherche de valeurs éthiques également universelles» [75], ce qui expliquerait le développement de sentences arbitrales annulant au nom de l’ordre public transnational des contrats entachés de corruption [76] ou admettant par exemple l’illicéïté, au regard du droit international, des activités commerciales menaçant un monument faisant partie du patrimoine commun de l’humanité [77].

Il reste que la conciliation entre l’économique et les valeurs éthiques universelles se fait encore sur toile de fond de la prééminence de l’économique. En effet, «dès l’instant où elle a fait le choix de l’économique », la société mondiale « en a très vite affirmé l’autonomie pour l’affranchir des contraintes susceptibles d’entraver la logique du marché » [78]. La jurisprudence de l’organe juridictionnel de l’OMC illustre fort bien ce propos. Saisie de questions par nature transversales mais seulement si le plaignant peut invoquer une violation du traité de l’OMC ou de l’un des accords qui y sont annexés, la « juridiction » de l’OMC est naturellement conduite à privilégier la loi universelle de l’échange marchand. Toute autre considération invoquée par les États pour justifier une restriction au commerce international est certes soigneusement examinée mais regardée avec une certaine suspicion [79]. La jurisprudence de l’OMC se prêtant en apparence à l’ouverture sur des valeurs contradictoires (ce qui donne l’impression d’un droit mobilisable au service de tous les intérêts dignes de protection) est en dernier ressort au service de la seule libéralisation du commerce, d’où une demande nouvelle de droit.

14.L’attitude des États à l’égard des marchés financiers constitue une autre illustration de la prééminence des valeurs économiques. Ce sont les règles adoptées par les États avec l’appui du FMI (suppression des mesures de contrôle des capitaux, convertibilité des monnaies) qui ont permis l’autonomie des marchés financiers et la constitution « d’un espace financier international» [80] et c’est parce que ces marchés répondent à un besoin des États qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une régulation rigide [81]. Mieux, chaque État tente de son côté de s’attirer leur grâce. Il n’est pas facile de mesurer la part du voulu et du subi dans cette évolution.

Il est clair que, sur un plan général, « la situation dans laquelle se trouve le monde aujourd’hui » n’est pas le résultat d’un choix clairement affirmé par les États. Elle s’est imposée progressivement par la prise de pouvoir de l’industrie et du commerce dont les résultats d’exploitation et, conséquemment, la contribution aux ressources fiscales sont devenus le principal attribut de la puissance des États [82]. La financiarisation de l’économie permet de boucler la boucle puisqu’elle démultiplie les pouvoirs des grands groupes industriels et financiers vis-à-vis des États-nations qui conçoivent désormais leurs politiques économiques en fonction des stratégies de ces groupes. C’est l’ère «du primat de l’attractivité » [83] ou si l’on veut de l’impératif pour un système juridique national d’être le plus « séduisant possible pour les investisseurs », bref d’être concurrentiel par rapport aux autres.

Il semble que la concurrence entre les firmes entraîne nécessairement «une concurrence entre les territoires qui cherchent à attirer les implantations de ces dernières » [84]. Dans ce contexte, les droits nationaux sont désormais pris dans la dynamique du marché. On pourrait souligner que l’évolution touche, au-delà du droit, tous les aspects de la vie sociale et que la mondialisation transforme «notre planète en un immense marché où tous, entreprises, universités, États, individus sont en concurrence les uns avec les autres » [85]. Il n’en demeure pas moins que l’attraction des systèmes juridiques nationaux dans la logique du marché a quelque chose d’insolite, voire d’incongru puisque le droit « se veut par essence au-dessus du marché » [86]. Aussi, après avoir brossé un tableau général de cette évolution, on tentera d’en apprécier la portée. On se demandera notamment si le mouvement va dans le sens de l’émergence d’une sorte de droit économique universel (conséquence de l’effet unificateur du marché) ou dans celui de la décomposition des droits nationaux, transformés en « ensembles baroques » composés de technologies juridiques d’origines diverses, évoluant au gré des besoins des opérateurs économiques. Il s’agit, en somme, de s’interroger sur le fait de savoir si la définition du droit comme ordre normatif et structurant (selon laquelle « il donne des ordres aux hommes pour donner un ordre au monde » [87]) peut survivre à la transformation des systèmes juridiques nationaux en simples éléments de la compétition acharnée que se livrent les firmes mondiales et à travers elles les États qui cherchent à les attirer.

On entend en effet de plus en plus soutenir que le droit et la justice sont «des biens comme les vêtements ou la nourriture et que le raisonnement par lequel on confie au marché le soin de produire ces derniers vaut aussi pour les premiers» [89]. Mieux, le droit étant un bien ou service vital, il n’est pas normal que l’on tolère de lui ce que l’on ne tolérerait pas du jeans en l’abandonnant à une régulation étatique, qui ne peut avoir pour effet, comme « l’exemple des pays de l’Est l’a largement démontré, que la pauvreté, l’uniformité, le rationnement, la mauvaise qualité du produit offert» [90].

Si aucun État ne s’est encore fait officiellement l’écho d’une telle conception du droit, l’intensification de la concurrence entraîne une nouvelle attitude des États à l’égard des règles de droit, désormais appréhendées en elles-mêmes comme des instruments concurrentiels [91]. Il en résulte une tendance générale des législations nationales à s’aligner sur le modèle de droit économique le plus libéral.

Tout se passe, en effet, comme si l’intégration d’un État à l’économie mondiale s’accompagnait de la nécessité d’adapter en permanence son droit aux desiderata du marché international, c’est-à-dire à l’engager sur la voie d’une libéralisation continue.

Dans ce contexte, la vieille loi de l’imitation, dont le rôle en matière de nivellement des institutions juridiques est connu des comparatistes [92], trouve dans la mondialisation de la communication un support inégalé. Ce que ni le droit conventionnel (voie classique des traités de droit uniforme qui peuvent concerner aussi bien les règles de conflit de lois que celles du droit matériel) [93], ni les principes généraux de droit international économique (censés s’imposer à tous les États) n’ont réussi à accomplir, l’universalisation de l’économie de marché est en train de l’imposer. Désormais à l’Est comme à l’Ouest, au Nord comme au Sud, un seul modèle de droit économique trouve grâce auprès des législateurs nationaux, celui du droit économique libéral.

16.L’expression droit économique libéral peut certes être contestée dans la mesure où le droit économique a été présenté par l’un des fondateurs de cette discipline comme « l’antithèse du modèle juridique libéral» [94]. Historiquement, ce droit apparaît, en effet, comme l’enfant illégitime de l’interventionnisme étatique. Il fait son entrée sur la scène juridique au sortir du premier conflit mondial, dans l’Allemagne de Weimar, confrontée à des problèmes de reconstruction et de réorganisation de son économie qui ne pouvaient être résolus par le recours aux instruments juridiques classiques. Il se développera par la suite en France, en Italie et en Belgique, mais toujours comme le produit d’un concubinage forcé du droit et de l’économie et restera associé à l’image « d’une économie administrée, encadrée, voire pilotée » [95] à telle enseigne que l’un des auteurs qui avait contribué à sa promotion, dans les années 60, y verra dans les années 80 l’un des obstacles à l’essor du droit des affaires, présenté comme le droit d’un monde d’échanges entre personnes égales [96]. Il est vrai qu’entretemps, le vent des déréglementations et des privatisations qui commençait, à la faveur de la crise de l’État-providence et de l’intensification de la concurrence internationale, à souffler sur l’Europe à partir des États-Unis, avait préparé les esprits à une remise en cause ou à tout le moins à une relativisation du modèle rhénan du droit économique. Puisque la parole est désormais au marché c’est un modèle plus pragmatique, plus libéral aussi car historiquement construit autour du marché qui va prendre le relais de façon insidieuse mais profonde [97].

La logique qui fonde l’ascension de ce deuxième modèle, d’origine anglosaxonne, est simple : le triomphe à l’échelle planétaire d’un même système d’organisation de l’économie fondé sur le principe de liberté conduit, fatalement, à une mise en concurrence des droits nationaux qui joue au détriment des réglementations interventionnistes.

Pour être compétitive, une législation nationale devrait dans cette optique offrir les avantages recherchés par les opérateurs économiques au premier rang desquels se situe la souplesse. Or, en la matière, le droit anglo-saxon fait incontestablement figure de modèle [98].

Pour prendre l’exacte mesure de la propagation de ce modèle, dans le cadre de la concurrence des droits nationaux, on verra d’abord comment il a conquis les pays du Nord avant de gagner les pays du Sud.

La globalisation y est l’expression d’une interdépendance entre les divers marchés qui fait que « tout écart de réglementation entre deux places internationales engendre immédiatement des mouvements de capitaux à la recherche de la meilleure rémunération combinée au risque minimum. Un État qui arrêterait isolément des règles contraignantes se trouverait rapidement privé du flux nourricier» [100].

La conséquence en est un alignement des normes nationales sur les normes d’origine anglo-saxonne considérées comme de « valeur internationale » [101]. Les règles de la City de Londres ont, ainsi, servi de modèle à plusieurs législateurs nationaux notamment pour la réorganisation des bourses [102] ou la réglementation des produits financiers. Une illustration spectaculaire du phénomène est fournie par la matière des produits dérivés [103].

On a relevé dans le même ordre d’idées [104] que la « modélisation » que le droit boursier français subissait du fait de la mondialisation des marchés financiers faisait que les innovations françaises en la matière « ne sont le plus souvent que l’importation de produits américains dont la terminologie est importée en même temps: fantoms, shares, stapling (jumelage d’actions), stocks options, squeeze out (pour désigner l’exclusion d’un actionnaire) et tout le vocabulaire guerrier des OPA (raider, white knight, defense Pacman, crown, jewels sale, poison pills)» [105].

On pourrait aussi évoquer l’émergence et le développement «par delà les frontières des États et les souverainetés étatiques» des marchés dits EURO qui ne font l’objet d’aucune réglementation spécifique mais sur lesquels s’est forgée une sorte de coutume internationale qui est bien souvent dérivée d’une loi nationale, au départ la loi de New York [106].

Enfin et sans prétendre à l’exhaustivité, on rappellera le mouvement qui a placé la déontologie au cœur des préoccupations des milieux d’affaires. Importée des États-Unis, l’éthique d’entreprise est devenue un nouveau produit à valeur ajoutée. Les États-Unis ont « inventé le concept de l’éthiquement correct en droit des entreprises et ils fournissent évidemment le modèle adéquat» [107]. Bien qu’elle la localisation des actifs et le rattachement des opérations. Or dans ce domaine aux puissants effets de chaînes tout fait masse ». déborde aujourd’hui les activités financières proprement dites [108], la déontologie [109] de facture anglo-saxonne [110] à la frontière du droit et du non-droit [111] a joué un rôle particulièrement important dans l’autonomisation de l’ordre monétaire et financier [112].

Cette attraction du modèle anglo-saxon, jugé plus libéral et plus souple donc plus compétitif, à l’heure où les dispositifs juridiques ont tendance à être conçus et appliqués dans une perspective concurrentielle, gagne progressivement tous les secteurs du droit.

18.Ainsi, et c’est le deuxième exemple, le droit français des sociétés qui a pendant longtemps été influencé par le modèle rhénan commence à s’ouvrir à l’influence anglo-saxonne. À l’origine de cette ouverture, il y a la revendication pressante des milieux d’affaires en faveur de l’assouplissement de ce secteur du droit devenu un véritable maquis. Ces milieux soulignent l’avantage que le droit anglo-saxon du fait de sa souplesse donne à leurs concurrents. Leur revendication a fini par être entendue. Elle l’a, d’abord, été par la jurisprudence qui a accueilli avec bienveillance les formules contractuelles imaginées par les praticiens (protocole d’accord, règlement intérieur, pactes adjoints, pactes d’actionnaires) pour contourner la rigidité de certains dispositifs juridiques. La remise à l’honneur du principe selon lequel tout ce qui n’est pas expressément interdit est permis, sauf fraude [113], et la redécouverte des possibilités et des vertus du contrat comme instrument « d’adaptation » et de « flexibilisation » des relations sociétaires [114] ont permis la réception par la jurisprudence française des produits (portage d’actions, conventions de vote, clauses de préemption conférant un droit de préférence, etc.) de l’ingénierie juridique anglosaxonne. Cette jurisprudence fort libérale a reçu le renfort du législateur, à travers des réformes ponctuelles, dont certaines remontent à 1978 et dont la loi du 10 janvier 1994 instituant la SAS constitue l’une des illustrations les plus significatives. On a pu dire de cette réforme qui avait été introduite pour « éviter la constitution à l’étranger de holdings ou même de filiales à seule fin d’échapper à la législation française contraignante » [115] « qu’elle marquait un tournant de la législation française désormais conçue en fonction de la concurrence des droits des différents pays». Le droit comparé ne serait « plus seulement un inspirateur. Il devient l’évaluateur et même le marché sur le lequel le législateur peut placer ses produits d’appel, destinés à conserver ou à attirer les entreprises, leurs activités, les emplois» [116].

Le modèle rhénan qui a longtemps inspiré le législateur français est en train lui-même d’évoluer sous la pression de la concurrence internationale. Les réformes législatives allemandes récentes sont, toutes, dominées par le souci d’assouplissement des règles de constitution et de fonctionnement des sociétés [117]. Au-delà de ces évolutions jurisprudentielles et législatives, c’est la conception même de la société qui est affectée par les changements nouveaux.

L’heure n’est plus à la mise en avant de la nature institutionnelle de la société. C’est de nouveau du côté du droit des obligations, c’est-à-dire du contrat que l’on se tourne pour rendre compte « des techniques les plus sophistiquées de l’ingénierie financière » [118] ou pour fonder la percée des principes anglo-saxons du gouvernement d’entreprise [119], qui se propagent à la faveur de l’importance prise par l’épargne institutionnelle et notamment les fonds de pension américains dans le financement des entreprises et dont on a pu montrer qu’ils traduisent une réification de l’entreprise liée à « la transposition des concepts et pratiques de la sphère financière» à la stratégie et l’organisation des firmes [120].

19.Le renouveau de la liberté contractuelle apparaît, de façon éclatante, dans le domaine des relations internationales privées, en particulier des relations commerciales.

Les opérateurs économiques ont profité à la fois de la déréglementation pour étendre à l’infini le domaine, au départ limité à la vente commerciale, de la lex mercatoria et de l’attitude des États qui leur permettent «de choisir dans des conditions très libérales le droit applicable à leur contrat» [121].

À ce propos, É. Loquin et L. Ravillon relèvent une réorientation du principe de l’autonomie de la volonté qui est aujourd’hui moins utilisé par les opérateurs économiques pour sélectionner « la loi la plus favorable du point de vue de son contenu matériel » que « pour retenir celle qui laissera la plus grande place à la liberté contractuelle », c’est-à-dire celle qui, en définitive, « permettra d’accueillir les normes générées ou voulues par les opérateurs » [122]. Dans cette nouvelle optique,« les limites de l’ordre public de la lex contractus apparaissent de plus en plus lointaines d’autant que grâce à la technique du dépeçage» (admise par la convention de Rome de 1980 – v. article 3-1) et à la méthode des lois matérielles («ou du subtantivisme ») la volonté des parties produit son effet maximal [123]. Du point de vue des opérateurs économiques, le meilleur système juridique national est celui qui contient un ordre public minimal voire nul permettant un syncrétisme fonctionnel.

20.L’impératif d’assouplissement du droit n’a pas épargné le secteur plus passionné du droit du travail que l’on pouvait penser immunisé contre le virus de la flexibilité [124]. Ici aussi, la crise économique et l’intensification de la concurrence internationale ont conduit à considérer que l’excès de protection était un obstacle à la lutte contre le chômage. Aussi le patronat, qui réclamait avec insistance l’allégement des dispositifs contraignants [125], a fini par obtenir satisfaction sur quelques points dont certains sont cependant significatifs. Le premier se rapporte au temps de travail dont la réglementation figurait le symbole même des conquêtes ouvrières. Le schéma classique «d’un travail à temps plein avec un horaire fixe et collectif [126], un rythme de congés bien défini jusqu’à l’âge invariable de la retraite » connaît aujourd’hui plusieurs dérogations (aménagements et répartition des horaires hebdomadaires, détermination des périodes de repos, accroissement du contingent des heures supplémentaires susceptibles d’être utilisées sans autorisation de l’administration du travail, accroissement du volume des heures complémentaires) effectuées par le moyen de conventions et accords collectifs spécialement des accords d’établissements [127].

La percée de la flexibilité se manifeste également sur d’autres terrains. Elle se reflète, notamment, à travers l’accroissement du domaine couvert par l’ordre public relatif et la multiplication de types de contrats moins protégés si bien que l’on pourrait s’interroger sur les limites de cette évolution puisqu’à partir d’un certain stade c’est l’existence même d’un droit du travail qui risque d’être en cause.

Pour l’heure, l’ordre public social oppose encore une « légitime résistance » [128] au moins sur certaines questions. Il reste que le ver est déjà dans le fruit. Dès lors que l’on admet que le droit du travail doit être apprécié à l’aune de l’économique, c’est-à-dire de la logique dominante du marché, on accepte implicitement le principe de son adaptabilité aux contraintes de cette logique. Les auteurs les plus attachés à l’autonomie de cette discipline commencent à envisager sereinement l’idée sous la double réserve « qu’un noyau dur d’ordre public absolu » [129] demeure intangible [130] (en particulier les normes fondamentales de l’organisation internationale du travail) et que l’adaptation des normes s’effectue par la voie de la négociation sociale.

Cette dernière réserve ne constitue pas cependant un obstacle à la déréglementation du droit social. Les évolutions en cours montrent en effet que si les instruments conventionnels ont historiquement été des instruments du progrès social, ils peuvent être « mobilisés » pour assurer la flexibilité du droit du travail et sa soumission aux « conditions des structures du travail» [131].

21.L’option d’une mise en concurrence généralisée des systèmes juridiques explique aussi la percée encore timide de la fiducie en France [132].

Dans le même ordre d’idées, on rappellera que c’est afin de «ne pas défavoriser les banques françaises » que la jurisprudence en France s’est abstenue de contester la validité de ces sûretés d’origine privée que sont les garanties à première demande [133].

De façon générale, la mondialisation confère de facto au modèle anglo-saxon [134] le statut d’une norme de référence incontournable. Ainsi, la loi française du 3 juillet 1985 sur les droits d’auteur et les droits voisins a pu être qualifiée de «loi substantiellement internationale » dans la mesure où elle « intègre dans son dispositif même, des catégories juridiques empruntées au système dominant», le système du copyright américain [135].

Le droit américain joue également le rôle de modèle en matière de propriété intellectuelle dans le domaine nouveau des réseaux et notamment du plus grand d’entre eux, à savoir Internet [136]. En matière de commerce électronique, « l’influence dominante des États-Unis se manifeste dans tous les domaines du droit» (sources formelles comme les textes de la CNUDCI et sources informelles). La liberté des flux du commerce électronique apparaît ici comme le cheval de bataille d’une conquête [137] mondiale [138].

Portée par la concurrence, la « contractualisation » pénètre d’importants sanctuaires de l’ordre public comme le droit de l’environnement où apparaît un véritable « marché des droits à polluer » [139] ou le droit des procédures collectives où l’objectif de sauvetage des entreprises doit de plus en plus composer avec la «redécouverte » des droits des créanciers [140].

On pourrait, également, citer le spectaculaire revirement de jurisprudence, intervenu en France, en matière de détermination des prix dans les contrats de distribution [141] puisque là aussi, l’argument concurrentiel avait été invoqué à l’encontre de la nullité qui frappait de tels contrats en cas d’indétermination des prix [142].

Au-delà, on rappellera la reprise des contrats en « ing » [143] directement importés du monde anglo-saxon.

22.La question qui se pose est celle de savoir si la contractualisation progressive (sur le mode anglo-saxon), support de la patrimonialisation croissante des rapports juridiques, comporte des limites ou si, de bout en bout, elle est appelée à gagner l’ensemble des secteurs du droit.

Les interrogations à ce sujet sont nourries par l’évolution du droit vers une appropriation progressive de l’ensemble du monde vivant [144]. Le point de départ de cette évolution a consisté dans l’introduction d’une dissociation, dans le monde du vivant, naguère considéré dans son ensemble (qu’il s’agisse de l’humain, de l’animal ou du végétal) comme sacré, entre le « vivant naturel», non « commercialisable » et le vivant artificiel, produit de l’intervention de l’homme qui, lui, devient « brevetable » [145]. Dans un second temps, cette dissociation venue des États-Unis et consacrée par les autres pays industriels entre le vivant naturel et le «vivant artificiel » a été absorbée par une nouvelle conception, plus conforme aux exigences de la rationalité économique, qui fait basculer l’ensemble du «vivant » à l’exception de l’humain dans l’univers du « commercialisable » et du brevetable [146]. L’évolution soulève aujourd’hui le redoutable problème du contrôle de la production alimentaire mondiale livrée à l’emprise du complexe génético-industriel [147]. Au-delà des intérêts des catégories sociales impliquées et en particulier ceux des agriculteurs [148], elle soulève aussi, à travers notamment la question des organismes génétiquement modifiés, de redoutables interrogations qui touchent à la préservation de l’environnement, aux ressources végétales et à la santé publique [149]. Aussi, la libéralisation réclamée par les firmes agro-alimentaires et consacrée, dans une large mesure, par le droit américain ne peut-elle, ici, être totale [150]. Il reste que l’évolution est suffisamment avancée pour autoriser toutes les extrapolations à l’homme. Là encore, le droit américain a déjà donné le ton.

23.En effet, les perspectives ouvertes par la consécration par la jurisprudence américaine d’un véritable droit de propriété de l’homme sur les produits de son corps (et donc celui d’en disposer et de les commercialiser) [151] sont riches d’implications pratiques pour la plupart des questions, à la croisée de la science, de l’économie et de l’éthique, qui touchent à la brevetabilité de l’humain, aux manipulations génétiques, aux diverses expérimentations sur « l’humain » et aux procréations assistées. Jusqu’à présent, la quasi-totalité des systèmes juridiques nationaux ont fait montre d’une résistance à l’ouverture au marché d’un domaine qui touche à la conception même de l’homme. Aucun droit national n’a cependant complètement verrouillé sa porte à l’intrusion de la rationalité économique qui prospère, d’ailleurs, à l’ombre d’un développement scientifique qui se veut être au service de l’espèce humaine dans son ensemble. Tous acceptent des dérogations plus ou moins importantes aux principes qui traduisent l’attachement à une certaine primauté de l’être humain et au respect de sa dignité, « dérogations marquées d’une vision utilitariste de l’homme », d’une appropriation sociale de l’être humain [152].

Pour nous en tenir à quelques exemples, on relèvera qu’en France, comme dans d’autres pays, le principe du respect de la dignité humaine, dès le commencement de la vie, ne s’applique pas aux embryons [153], ce qui ouvre évidemment un champ très large à leur utilisation et manipulation, ou, en d’autres termes, à leur «réification » dans une visée purement utilitaire [154].

De même, contrairement à ce que semble admettre la jurisprudence américaine, le droit français pose le principe de l’absence du caractère patrimonial du corps humain et fait de l’indisponibilité de celui-ci une règle d’ordre public [155] mais il accepte qu’une personne autorise, par son consentement, «l’usage par autrui» du corps ou d’éléments détachés de celui-ci [156].

On retrouve encore l’importance du consentement, c’est-à-dire du contrat [157], dans la « mercantilisation de l’homme comme objet du droit» [158]. Ce que le traitement juridique des atteintes à la vie privée avait déjà montré [159].

Dans le même ordre d’idées, on rapellera que si l’interdiction du clonage, dont le but est la reproduction d’êtres humains, fait l’objet d’un consensus général, tant dans les législations internes [160] que dans les textes internationaux [161], il n’en est pas de même pour le clonage dont la « finalité n’est pas de faire naître un être humain » [162]. Enfin, la question de la brevetabilité du génome humain traduit la même ambivalence du droit. D’un côté, le génome humain est considéré comme patrimoine commun de l’humanité, « insusceptible en son état naturel de donner lieu à des gains pécuniaires » [163]. De l’autre côté, « un élément isolé du corps humain ou produit par un procédé technique y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène peut constituer un élément brevetable même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel. Ainsi sorti du corps, le génome humain peut devenir l’objet de droits patrimoniaux » [164].

Ce compromis boiteux qui permet « le dépôt de brevets par de grands groupes industriels concernant des dizaines de milliers de gênes tout en réaffirmant, solennellement, la nécessité d’assurer la protection du génome humain contre les manipulations ou les appropriations dont il pourrait être l’objet» [165], ouvre en réalité des perspectives très larges à « l’appropriation privée du vivant» et renforce ici la concurrence sans doute feutrée mais réelle entre les droits nationaux.

On soulignera, à ce propos, l’observation de l’un des spécialistes du droit de la bioéthique, qui affirme que la loi française du 20 décembre 1988 [166] a été adoptée afin que « l’industrie pharmaceutique française cesse d’être défavorisée dans la concurrence internationale, en raison des interdits ou plutôt des doutes qui pesaient sur la légalité de l’expérimentation sur des sujets sains» [167].

Avant cette date, la matière relevait, en effet, pour l’essentiel des règles déontologiques élaborées par les professionnels de la médecine. Depuis, l’importance considérable des enjeux économiques et les retombées individuelles et collectives des progrès scientifiques ont placé tout le domaine du vivant dans le champ du droit [168].

24.Qu’elle soit le fait d’un mimétisme dicté par le souci de s’adapter à la concurrence internationale ou la conséquence perverse du développement du droit uniforme [169], l’influence du modèle anglo-américain ne s’arrête pas aux règles de droit substantiel. Elle affecte de façon plus profonde le droit processuel économique. On peut incontestablement y rattacher le développement, en France, des «quasi-juridic-tions économiques ».

Par « quasi-juridictions économiques » nous entendons ici les organismes chargés spécifiquement de la régulation de certains rapports économiques et dont les pouvoirs se rapprochent de ceux d’une juridiction sans que ces organismes ne puissent être entièrement assimilées à de simples juridictions [170]. Il s’agit, plus précisément, de la manifestation, sur le terrain du droit économique, de la vitalité de la « catégorie proteiforme » des autorités administratives indépendantes qui semble exercer depuis les années 70 une séduction continue sur le législateur français [171].

Si les autorités administratives indépendantes fleurissent dans plusieurs secteurs d’activités, il n’est pas exagéré d’affirmer que leur noyau dur se trouve en matière de régulation des marchés [172]. On les trouve dans le domaine de la régulation des marchés financiers, avec la Commission des opérations de bourse (COB), dans certains secteurs démonopolisés, comme celui des télécommunications (ATR) et surtout en matière de régulation de la concurrence avec le Conseil de la concurrence. L’avantage de ces quasi-juridictions, disposant de moyens variés, dotées d’un statut qui garantit leur indépendance tant vis-à-vis des pouvoirs publics que des pouvoirs privés économiques et qui associent, quelquefois, en leur sein, des représentants des secteurs professionnels concernés est qu’elles peuvent exercer un contrôle sur les entreprises tout en évitant une intervention directe et rigide de l’État.

La doctrine explique, également, la percée de ces organismes hybrides, importés moyennant quelques adaptations du droit anglo-saxon, par la pression de l’internationalisation des marchés qui commande une forme de régulation spécialisée «ayant pour fonction d’édicter des normes dont les destinataires sont des opérateurs soumis à leur contrôle » [173].

25.C’est également à l’influence anglo-saxonne et aux contraintes de la mondialisation que l’on doit rattacher l’essor des modes alternatifs de règlement des différends de la vie économique, au premier rang desquels se situe l’arbitrage. Pendant longtemps limité à l’Europe occidentale et à l’Amérique du Nord, l’arbitrage s’est à la fois « universalisé » et libéralisé [174].

En France, l’apport de la jurisprudence a été, ici, décisif non seulement dans l’affirmation de l’autonomie de la clause compromissoire (qui lui permet d’échapper au sort du contrat principal), mais aussi dans l’élaboration progressive de la règle de la validité de cette clause en matière internationale, dans le détachement de la procédure arbitrale de toute loi nationale ou, de façon générale, dans l’extension libérale des règles du Code de procédure en matière d’arbitrage, notamment celles protégeant la compétence de l’arbitre face au juge, ou enfin dans la reconnaissance de la juridicité des règles a-nationales [175].

Le mouvement, qui vise à donner à cette justice privée librement choisie par les opérateurs économiques un effet maximal, s’est renforcé avec la « contractualisation » du contrôle judiciaire des sentences arbitrales, opérée dans le sillage de la jurisprudence américaine, par certains droits nationaux, comme le droit suisse et le droit belge [176].

Mais on assiste depuis une décennie, par « l’effet d’une loi de substitution si souvent vérifiée dans la vie des institutions juridiques, au développement de modes alternatifs à l’arbitrage lui-même » [177]. La médiation, la conciliation, la transaction et le minitrial (procès simulé) [178] ne sont que des illustrations d’un phénomène d’origine américaine de contractualisation de la justice [179] qui n’exclut pas d’ailleurs leur processualisation et leur judiciarisation [180]. La société contractuelle, surtout celle inspirée du modèle américain, n’est-elle pas une société contentieuse [181] ?

Jusqu’à une date récente, les comparatistes dressant un catalogue des familles de droit (catégories destinées à permettre une classification des systèmes juridiques selon leurs ressemblances) insistaient sur l’opposition entre les droits de la famille romano-germanique (droits des pays du continent européen et de la plupart des pays d’Amérique latine) et ceux de la Common Law (droits de l’Angleterre, de l’Irlande et des USA) [182].

Les transformations consécutives à la mondialisation technico-économique relativisent cette distinction, comme l’atteste du reste l’avancée de la mondialisation libérale dans les pays du Sud.

L’étonnement disparaît quand on sait que l’importation des services, des technologies et surtout de capitaux suppose un environnement juridique attractif de la part du pays récepteur.

Par ailleurs, l’emprise que les institutions financières internationales, les États-Unis d’Amérique et l’Union européenne exercent sur ces pays, en particulier depuis l’échec des expériences dirigistes et socialistes au Sud comme à l’Est, et l’explosion du problème de la dette ne laissent pas d’autre alternative que s’intégrer à la mondialisation économique par une ouverture juridique.

On doit à cet égard souligner le rôle décisif joué par la Banque mondiale et le FMI. La montée de ces deux organismes correspond à l’affirmation du «règne des créanciers, qui ont commencé à la faveur de la déréglementation à faire la loi». Ce qui explique la « priorité donnée un peu partout aux politiques anti-inflationnistes» et l’éclipse des « grandes politiques de relance par les salaires, l’investissement ou le déficit des budgets publics » [184].

Il y a, en effet, une remarquable convergence entre les critères mis en œuvre par la Banque mondiale et le FMI d’une part et ceux adoptés par l’OCDE ou les traités de Maastricht et d’Amsterdam d’autre part, qui érigent en dogme «indépendamment de toute conjoncture » et abstraction faite des besoins réels de chaque pays, la priorité à la rigueur, aux équilibres et à la stabilité [185].

Dans les pays du Sud, la Banque mondiale et le FMI ont initié à travers le principe de conditionalité [186] qui régit leurs aides aux États dont l’économie est déséquilibrée « des politiques dites d’ajustement structurel» dont l’effet principal est de raccorder l’économie nationale à l’économie internationale en la soumettant aux contraintes et à la logique du marché mondial.

Ces politiques d’ajustement structurel comportent toujours un volet «libéralisation du commerce » qui comprend invariablement deux aspects.

Le premier est relatif à l’allégement voire la suppression des contraintes qui enserrent l’activité entrepreneuriale. Sont d’abord visés les dispositifs administratifs relatifs au commerce extérieur, notamment les autorisations préalables, les systèmes de licence, les contingentements, les rationnements, les nombreux visas administratifs, etc.

En second lieu, sont souvent visés les dispositifs relatifs au commerce intérieur, en particulier la réglementation irréaliste des prix car elle constitue le cheval de bataille des opérateurs économiques privés [187].

Le deuxième aspect de la libéralisation du secteur commercial concerne le désengagement de l’État de la sphère des activités marchandes. Les politiques menées sous l’égide de la Banque mondiale débouchent toutes sur le transfert au secteur privé des entreprises non rentables et non stratégiques d’une part et sur la suppression progressive des monopoles et subventions d’autre part. L’ensemble est généralement couronné par une réglementation moderne de la concurrence [188].

27.Au bout du compte, la liberté du commerce telle que les programmes d’ajustement structurel en dessinent les contours, revêt le même contenu juridique que dans les pays du Nord. D’une part, elle fonde la liberté d’accès des personnes privées aux activités de leur choix ainsi que la liberté de gérer ces activités comme elles l’entendent sous réserve du respect des limitations imposées par l’ordre public. D’autre part, si elle n’aboutit pas immédiatement à réserver l’exclusivité du champ économique à ces personnes privées, elle implique au moins que celles-ci doivent être traitées sur le même pied d’égalité que les opérateurs publics qui s’adonnent à une activité économique concurrentielle. C’est le passage du principe de libre concurrence à celui « d’égale concurrence » [189], principe qui atteint aujourd’hui son point culminant dans les pays de l’Union européenne.

Si le régime économique de la plupart des pays du Sud s’est sensiblement rapproché sous l’impulsion de la Banque mondiale et du FMI, de celui des pays du Nord, le régime économique des ex-États de l’Est semble connaître une évolution identique renforcée par l’action de l’Union européenne. Celle-ci soumet, en effet, les pays qui entendent y adhérer ou s’y associer à l’exigence de l’adoption d’une réglementation de la concurrence sinon « d’une politique de la concurrence ». Cette « conditionalité » mise en œuvre à propos de l’élargissement de l’espace économique européen à l’Autriche, la Finlande et la Suède est à l’ordre du jour pour les « candidats actuels ou potentiels » que sont les six pays d’Europe centrale et orientale (République tchèque et slovaque, Pologne, Hongrie, Roumanie, Bulgarie) avec lesquels les instances communautaires ont déjà passé des accords d’association incluant un dispositif complet relatif à une réglementation de la concurrence [190].

Mais les exigences de ces organismes, en particulier des institutions financières ne s’arrêtent généralement pas à l’adoption d’un régime économique dominé par la liberté du commerce. Elles impliquent au bout une réforme de l’ensemble du système juridique.

Aujourd’hui, aucun secteur du droit, ni la procédure, ni le droit foncier, ni le droit de la fonction publique ni a fortiori la réglementation des investissements [191] n’échappent à la boulimie modernisante des institutions financières [192]. On note ainsi que les codes des investissements se font de plus en plus racoleurs! Les « lois nationales présentent, depuis 1990, une texture qui ne ressemble en rien aux lois de la première génération. Les États les affichent comme des instruments promotionnels d’une politique d’ouverture à l’investissement» [193].

28.L’action des principales institutions financières est quelquefois relayée par des efforts accélérés d’uniformisation à l’échelle régionale ou sous-régionale. C’est ainsi que 14 pays africains ont franchi un pas décisif en se liant en 1993 par un traité instituant une organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) [194], qui s’est matérialisé depuis le 1^er janvier 1998 par l’adoption d’actes uniformes [195] du droit commercial, du droit des sociétés et du droit de l’arbitrage.

Ce processus dont les acteurs escomptent une plus « grande attractivité » pour les investisseurs, s’est traduit par une libéralisation, une contractualisation et une uniformisation des législations internes des pays membres dans la plupart des secteurs du droit qui intéressent le monde des affaires [196].

On soulignera, en particulier, le très grand libéralisme (on a même parlé de libéralisme excessif) qui caractérise l’acte uniforme relatif à l’arbitrage désormais en vigueur dans les États membres de l’OHADA, tant du point du vue du régime de la convention d’arbitrage (dont l’autonomie par rapport au droit applicable au fond du litige ne connaît pas de limite textuelle – même pas celle de l’ordre public international) que de celui de l’arbitrabilité des litiges (en particulier de l’arbitrabilité subjective où l’acte uniforme rompt avec la tradition de la plupart des pays membres en consacrant le principe de la validité des conventions d’arbitrage conclues par les personnes morales de droit public), de la procédure arbitrale ou enfin de l’exécution de la sentence arbitrale [197].

Cette évolution s’explique par le fait que l’arbitrage étant aujourd’hui «un service qui engendre une forte valeur ajoutée » et qui est offert sur un « marché devenu mondial, à l’image du commerce lui-même, personne ne veut en être écarté » [198]. Il en résulte une vive concurrence entre les pays et les places dont le résultat est un relâchement progressif des conditions nationales d’accueil et de contrôle judiciaire des sentences internationales [199].

On assiste ici à la conjonction d’une sorte de modélisation, qui ne vient pas comme pour les pays du Nord [200] directement du bas « c’est-à-dire des consommateurs du droit économiques », mais de l’action des partenaires extérieurs des pays concernés du Sud et des efforts d’uniformisation des autorités de ces pays pour s’adapter aux contraintes de la globalisation économique.

La conséquence en est que le modèle du droit économique libéral irradie toutes les branches du droit. Il s’agit maintenant, passant de la description à l’évaluation critique, de voir quelle appréciation porter sur ce phénomène.

En premier lieu, elle permet de prendre conscience du poids des contraintes qui pèsent sur tous les législateurs nationaux, en particulier en matière économique.

Puisque les systèmes économiques sont interdépendants et non autonomes les uns par rapport aux autres, les droits qui les régissent ne peuvent s’ignorer les uns les autres. Le premier mérite de la mondialisation du droit libéral est d’enregistrer l’acte de décès du robinsonisme juridique. De même qu’aucun État ne peut vivre isolément des autres, aucun droit national ne peut se développer indépendamment des autres droits nationaux ou du droit international.

En second lieu, et ce deuxième avantage est lié au premier, la mondialisation du droit accélère, a priori, le processus de rapprochement des droits nationaux dont on peut penser qu’il est de nature à faciliter le dialogue entre les diverses nations.

« En organisant une mise en contact généralisée des États, des sociétés, des cultures, des individus » et en confrontant « des systèmes juridiques longtemps enracinés dans les territoires plus ou moins imperméables les uns aux autres», la mondialisation, fondée sur la dynamique du marché [201], déploierait, sur le terrain du droit, un processus de destruction créatrice qui serait dans l’intérêt bien compris des destinataires des normes.

On comprend, qu’elle puisse alors être qualifiée par certains auteurs de conséquence « heureuse » [202]. Contribuant à l’amélioration de « la qualité des normes juridiques »… le souci de qualité du droit «étant &agra