Par la même occasion, la réglementation de l’achat public, jusqu’ici cantonnée à la mission du maintien de l’égalité d’accès des fournisseurs à la commande publique, vient de passer un nouveau cap. Bien que le phénomène ait encore été peu relevé par les commentateurs, plusieurs dispositions de la réforme du droit des marchés publics poursuivent désormais un objectif inédit: protéger la société civile des interventions intempestives de l’Administration dans la vie économique. Sur ce point l’enjeu du nouveau texte n’est pas mince, même s’il était prévisible dans le contexte actuel de la montée en puissance du droit de la concurrence dans la légalité administrative [3]. Les rédacteurs du nouveau code ont par conséquent eu à se livrer à l’arbitrage toujours périlleux consistant à départager ceux des domaines de l’action administrative qui doivent relever des lois du marché, de ceux qui pourront continuer de leur échapper eu égard à l’importance qu’ils revêtent pour la solidarité nationale. On aura deviné que dans la première hypothèse, la logique concurrentielle impose que soient mis en concurrence les cocontractants potentiels de l’administration, fussent-ils eux-mêmes des personnes publiques, tandis que dans la seconde, le problème ne concernant que l’administration elle-même, il doit être ramené à une simple question d’organisation interne, échappant à ce titre aux procédures de mise en concurrence instituées par le droit des marchés publics.

Le principe est somme toute assez simple ; chaque fois que la puissance publique contracte avec des entités économiques privées ou publiques, la réglementation lui fait obligation de les mettre à distance, en créant les conditions d’une saine compétition avec des concurrents potentiels.

Ainsi, tant le champ d’application de la réglementation des marchés publics que les allégements procéduraux prévus dans certains secteurs peuvent être réinterprétés comme dessinant les contours de l’administration dans la société civile. Le nouveau code emprunte donc deux voies. La première, qui n’avait jamais été poussée aussi loin, passe par une précision accrue de la définition du marché public (1). La seconde innove plus radicalement en admettant pour la première fois que dans certains services publics (sociaux, culturels, éducatifs…) des relations naturelles existent entre les personnes publiques et leur cocontractant, particulièrement lorsqu’il s’agit d’associations et que, l’obligation de mise en concurrence ne se justifiant plus, le lien contractuel ne sert plus alors qu’à constater l’existence de ces relations privilégiées (2).

Seconde observation, de loin la plus importante pour la question du périmètre administratif : après la clarification déjà intervenue pour les délégations de service public [4], on peut considérer que le nouveau code des marchés affirme enfin sans ambiguïté que les personnes publiques candidates à la commande publique devront être mises en concurrence avec les entreprises privées également candidates. C’est une rupture complète dans une tradition administrative française de près de deux siècles : parce que toutes les personnes publiques n’agissent jamais que pour satisfaire l’intérêt général et que pour y parvenir elles doivent se prêter assistance, jamais il n’avait été sérieusement envisagé que lorsqu’elles fournissent des prestations à d’autres administrations elles puissent faire concurrence aux entreprises privées.

Un raisonnement aussi simpliste ne pouvait perdurer sans quelques restrictions mentales. En témoigne le fait que l’ancien code des marchés se gardait bien d’aborder la question, ce qui avait conduit en 1972 à l’édiction d’une Instruction d’application, parfaitement illégale car destinée à commenter ce qui n’était pas dit par les textes, qui affirmait d’autorité que les contrats entre personnes publiques échappaient à l’application du code.

Le juge administratif lui-même avait précédé de bien peu la réforme; l’arrêt Piémont de Barr [5] décidait qu’en pareil cas le droit communautaire des marchés publics devait s’appliquer en se gardant prudemment de trancher la question de savoir s’il en allait de même pour le code des marchés [6].

Ce problème étant enfin résolu, surgit inévitablement après une seconde question, qui consiste à savoir si la mise en concurrence des personnes publiques et privées dans le cadre du nouveau code emporte une réelle égalité de celles-ci. Chacun sait en effet que les personnes publiques jouissent de nombreux avantages: activités exonérées de TVA, dispense de constituer un capital social pour exercer une activité concurrentielle, comptabilité analytique faiblement développée ne permettant pas de faire apparaître avec certitude le coût réel des prestations réalisées, notamment du fait de l’impossibilité de distinguer l’utilisation des moyens administratifs (immeubles, matériels et personnels) par ailleurs financés par l’impôt. De ce point de vue il y a fort à parier que les entreprises privées ne se satisferont pas longtemps de la prise en compte purement nominale des avantages structurels des personnes publiques par les juridictions administratives et judiciaires [7] et réclameront que ces dernières les concurrencent à armes égales. Le Conseil de la concurrence a d’ores et déjà ouvert une brèche en considérant que « si le bon fonctionnement de la concurrence n’implique pas nécessairement que tous les opérateurs se trouvent dans des conditions d’exploitation identiques,… (il) suppose qu’aucun opérateur ne bénéficie pour son développement de facilités que les autres ne pourraient obtenir et d’une ampleur telle qu’elles lui permettent de fausser le jeu de la concurrence, sauf à ce quelles soient justifiées par des conditions d’intérêt général» [8]. Pour l’heure, la référence à l’intérêt général, de même que la volonté des juridictions de considérer comme marginaux les avantages dont bénéficient les personnes publiques a permis de remettre à plus tard la recherche d’une solution aux problèmes de distorsions concurrentielles, mais là encore, tôt ou tard il faudra bien, à la demande des opérateurs privés, ouvrir la boîte de Pandore.

Plusieurs voies seront alors envisageables : condamnations en cas de pratiques publiques de dumping public, obligation pour les administrations qui concurrencent l’initiative privée de rentrer dans le rang en se consacrant aux seules activités non concurrentielles, ou encore droit de concurrencer l’initiative privée, mais à armes égales, ce qui supposera une comptabilité distincte et l’absence d’aides, à l’instar du régime actuellement applicable aux budgets annexes des collectivités locales [9]. Cette dernière évolution paraît d’ores et déjà inéluctable si l’on considère la définition communautaire de l’entreprise comme « une entité qui exerce une activité économique, indépendamment du statut juridique », c’est-à-dire y compris s’il s’agit d’un service public géré en régie [10].

Une dernière voie avait bien été esquissée par le passé ; elle consistait à défendre l’idée d’un prolongement de l’activité administrative grâce à l’intervention économique, seule à même de procurer les recettes nécessaires au coût inévitable d’un service public de qualité. Pourtant là encore, peu d’espoir subsiste, l’ancien droit public paraît désormais dépassé face à la montée en puissance du droit de la concurrence. Ce ne sont pas la vieille, et solitaire, jurisprudence Unipain autorisant l’armée à fabriquer du pain pour les services pénitentiaires [11], ou les décisions Corbeau [12] et commune d’Almelo [13], témoignant d’un frémissement social de la jurisprudence communautaire qui, à elles seules, suffiront à sauver ce raisonnement. Une volonté politique ferme des autorités nationales et communautaires ne paraît pas en l’état actuel de nature à résister au mouvement de libéralisme planétaire traduit par la suprématie des règles de l’O.M.C. C’est pourquoi les décisions juridictionnelles, même émanant des plus hautes instances, paraissent constituer de bien frêles îlots de résistance.

Le constat est donc paradoxal. Au moment précis où le code des marchés autorise les personnes publiques à se porter candidates à la commande publique sous réserve qu’elles restent dans les limites de leur spécialité [14], leur initiative économique apparaît plus menacée que jamais par la libre concurrence affirmée au plan national et international.

On pourrait même considérer que le nouveau code est déjà caduc si, comme cela paraît prévisible, la logique juridique d’inspiration libérale triomphe de l’interventionnisme économique. La décision récente d’annuler l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre à une direction départementale de l’agriculture, compte tenu de la concurrence déloyale que celle-ci fait aux entreprises privées du fait de l’absence de charges sociales, fiscales et d’amortissement [15], pourrait bien préfigurer ce qui restera dans un proche avenir du droit des personnes publiques à se porter candidates aux marchés publics.

Dans un premier niveau de lecture on y reconnaîtra sans peine l’écho de la jurisprudence passée définissant le marché, par opposition au contrat de délégation, comme un contrat dans lequel l’entreprise est rémunérée par un prix, c’est-à-dire une somme calculée indépendamment des résultats tirés de l’exploitation du service public [16]. On y retrouvera également la référence aux solutions qualifiant de marchés les contrats dans lesquels la collectivité abandonne certaines de ses recettes (en particulier celles tirées de son domaine public ou privé, notamment des recettes publicitaires) à son cocontractant pour ne pas avoir à lui verser la somme d’argent correspondant au prix [17]. De ce point de vue le choix de la formule contrat « à titre onéreux » est préférable à la seule référence au prix.

Si l’on considère le texte de manière plus globale, par référence à la question de la définition du périmètre administratif qui nous occupe ici, la réforme présente le mérite de tracer plus nettement les contours de l’administration en la contraignant à « mettre à distance » les entreprises qui assument des tâches administratives (la communication en est une, tout comme la valorisation du domaine public ou privé), et trouvent leur rémunération dans l’exploitation de l’image ou du potentiel commercial des personnes publiques. Point de place ici au partenariat: les entreprises installant du mobilier urbain sur le domaine public, celles éditant des annuaires administratifs restent des fournisseurs de l’administration et, à ce titre, doivent être mises en concurrence avec leurs homologues.

Un malheur n’arrivant jamais seul, ajoutons que depuis peu ce type de partenariat (très pratiqué comme chacun sait dans la gestion du mobilier urbain) paraît également devoir se heurter aux articles 11 et 12 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, en vertu desquels seul le comptable public peut encaisser des recettes de nature publique [18]. Ce qui porterait le coup de grâce à la formule de la renonciation à recette, il n’y aurait même plus à la soumettre au code puisque le montage contractuel en tant que tel serait illégal.

Premièrement par application de l’article 3, 2°, le code des marchés ne s’appliquera pas aux marchés de travaux lorsque le cocontractant public ou privé de l’administration « bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif ayant pour objet de lui réserver l’exercice d’une activité». Ce qui revient à dire que lorsque le cocontractant de l’administration à déjà été investi par elle de privilèges légaux, c’est-à-dire justifiés par le service public, cela suppose qu’il assume de fait une mission administrative. On peut alors le considérer comme intégré dans le périmètre administratif et à ce titre il n’a pas à être mis en concurrence avec les autres entreprises candidates à la commande publique. Peu de commentateurs français se sont risqués jusqu’ici au délicat pronostic des situations visées par cette disposition directement inspirée des textes communautaires. Dans le cadre de cette étude on avancera donc avec prudence qu’il paraît devoir s’appliquer aux sociétés d’aménagement (SA, SEM) qui se voient conférer le droit d’exproprier dans le cadre des concessions d’aménagement. Autant dire que ce type de partenariat validé par le nouveau code reste à ce jour de portée limitée.

Deuxièmement, l’article 3, 6° prévoit une dispense d’application de la nouvelle réglementation « aux contrats relatifs à des programmes de recherche et développement auxquels une personne publique contribue sans les financer intégralement, ni en acquérir complètement les résultats ». On tient ici la consécration par excellence du partenariat public-privé, l’administration charge son cocontractant d’une prestation innovante (conception d’un nouveau procédé technique, mise au point d’un nouveau médicament, par exemple) qui lui est nécessaire ou qui profitera au public. Mais en même temps le rôle de la personne publique doit rester limité: elle doit se borner à encourager l’activité de recherche ou de développement par un financement partiel et n’acquérir qu’une partie de la propriété de la découverte. En définitive la dispense ne vaut que si le cocontractant de l’administration partage avec elle les charges, les profits et les risques de l’opération de recherche et de développement. Troisièmement, toujours selon l’article 3, le code des marchés ne sera pas applicable aux contrats conclus par une personne publique « avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour elle à condition … (qu’)il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés». Nouvelle disposition qui vise aussi bien les contrats dits «in house », c’est-à-dire dans lesquels « l’entité publique fournisseur n’est pas dans une situation d’autonomie décisionnelle et économique par rapport à l’entité publique cliente» [20], que la classique « autoprestation » délivrée entre deux services non personnalisés appartenant à la même personne publique [21]. De fortes présomptions existent au demeurant que ce cas ne trouvera à s’appliquer que dans de rares occasions compte tenu des conditions sévères qui l’encadrent. On voit difficilement comment une entreprise privée accepterait de se trouver dans la situation prévue: contrôle quasiment hiérarchique de l’administration, activité essentiellement consacrée à satisfaire ses besoins, sans parler de l’obligation d’appliquer soi-même le code des marchés pour ses propres achats… sauf peut-être dans le secteur de l’industrie de l’armement. Il faut donc plutôt imaginer que le contrat sera passé entre deux personnes publiques dont l’une est inféodée à l’autre, notamment lorsqu’elle ne maîtrise pas ses propres conditions tarifaires [22], ou lorsqu’elle lui réserve l’exclusivité de ses prestations [23], ce qui permettrait de faire échapper au code les prestations des organisations de coopération intercommunales lorsqu’elles sont réservées à leurs seuls membres [24].

On remarquera tout d’abord que la question de l’intervention des entités paraadministratives n’est pas abordée au tout début du code, dans les articles 1 et 2 consacrés à son champ d’application. Il faut attendre l’article 30 intégré dans le corps du décret pour voir apparaître la catégorie des « marchés soumis à des modalités particulières de passation ».

Doux euphémisme tout de même qui ne devrait tromper personne. Ces «modalités particulières de passation » se résument en fait « aux seules obligations relatives à la définition des prestations par référence à des normes, lorsqu’elles existent, ainsi qu’à l’envoi d’un avis d’attribution ». Autant dire que, contrairement à ce que pourrait laisser penser l’appellation retenue par le code, elles ne comportent strictement aucune règle relative à la passation en tant que telle, c’est-à-dire à l’obligation de mise en concurrence des cocontractants. L’administration pourra donc contracter avec qui elle souhaite sans avoir préalablement à recenser, ne serait-ce que de manière informelle, les cocontractants potentiels. Tout au plus pourrait-on imaginer que l’obligation de publier le nom du cocontractant retenu et le montant de son offre, mesure de transparence minimale, puisse susciter l’intérêt, voire des réclamations, d’autres candidats susceptibles de contracter avec l’administration, et qu’en réaction cette dernière soit conduite à ne pas réserver systématiquement et sans justification lesdits contrats aux mêmes prestataires de services.

La deuxième observation concerne l’énoncé même de l’article 30: pourront bénéficier de la dispense précitée « les marchés qui ont pour objet: 1° des services juridiques ; 2° des services sociaux et sanitaires ; 3° des services récréatifs, culturels et sportifs ; 4° des services d’éducation ainsi que des services de qualification et insertion professionnelles ». Si on laisse de côté les services juridiques bénéficiant d’une protection (ou d’un protectionnisme ?) spécifique, on remarquera qu’il aurait été plus indiqué, mais également plus visible, de prévoir que l’ensemble du secteur associatif social, sanitaire, culturel, y compris celui de la formation bénéficie désormais d’une dispense de mise en concurrence. Mais là encore, de manière plus discrète, le décret préfère n’évoquer que « les marchés qui ont (cet) objet». Pourtant, sauf à imaginer une montée en puissance des entreprises à but lucratif de ces secteurs, les conséquences restent les mêmes, ce sont désormais la quasi-totalité des interventions contractualisées des secteurs précités qui bénéficieront de la dispense [25], et à travers elles les associations, en leur qualité de principales intéressées par la mesure [26].

Le développement de cette contractualisation des rapports associationsadministration s’est opéré sous la pression conjuguée d’un nécessaire contrôle des finances publiques et des entreprises soucieuses de voir réintégrées dans le secteur concurrentiel nombre d’activités monopolisées par les associations. En témoigne par exemple une étude lancée au début des années 90 par l’ex-CNPF dont l’intitulé est parfaitement évocateur : « Les services à la personne. Services aux consommateurs et services de proximité : des marchés à développer par l’innovation dans l’offre et par le professionnalisme des intervenants.» [31] Elle s’est également traduite par l’intérêt progressif du ministère de l’Économie et des Finances pour l’activité lucrative des associations [32]. De son côté le Conseil d’État a poursuivi ce rapprochement des associations avec les prestataires à but lucratif en décidant de soumettre à la TVA la prestation fournie à l’administration, sauf pour celle-ci à démontrer que le public bénéficiaire de la prestation excède, par ses dimensions et ses caractéristiques, les seuls habitants de la collectivité locale [33].

Ainsi même si une association investie d’une mission de service public reste une personne privée et ce quel que soit le degré de contrôle public pesant sur elle [34], la possibilité désormais ouverte aux collectivités publiques de leur attribuer librement (pour ne par dire, de leur réserver) les contrats dans les secteurs visés par l’article 30, prévient le risque de schizophrénie juridique consistant à contraindre les personnes publiques à mettre en concurrence des entités qui très souvent ont été créées par elles, et/ou sont soutenues à bout de bras sur fonds publics, afin de gérer plus souplement leurs propres services publics. On peut même considérer qu’elle prolonge (trop peut-être) l’acceptation par la jurisprudence communautaire de l’attribution de marchés publics aux organismes subventionnés [35], sous réserve bien entendu qu’elle n’aboutisse pas à créer des discriminations fondées sur la nationalité [36].

Ajoutons du reste que l’article 30 dépassera très largement le domaine des associations para-administratives (plutôt spécialisées dans le domaine social et éducatif). Elle vaudra également pour les innombrables sociétés d’économie mixte logiquement à la T.V.A. : v. C.E. 31 mai 2000, Strasbourg Musique Congrès, La lettre des finances locales, 27 juin 2000, p. 3. En sens inverse on comprend que l’achat de biens ou de services destinés à la collectivité locale (en l’occurrence une publicité destinée à valoriser l’image d’une commune) n’ouvre pas droit à déduction pour l’association qui l’effectue, le juge considérant implicitement que ce montage aboutit à contourner le mécanisme du FCTVA applicable aux collectivités locales : v. C.E. 31.05.2000, précité. créées par les collectivités locales pour développer des activités sportives, culturelles ou touristiques. Là encore il y avait quelque incohérence dans l’ancien état de droit à contraindre une commune à mettre en concurrence sa SEM au moment de lui confier des missions correspondant à sa raison d’être.

Démarche importante par conséquent que cette volonté désormais d’éviter que l’administration ne soit tenue de se mettre elle-même en concurrence avec les entreprises du secteur privé lorsqu’elle contracte avec ses propres démembrements. Mais en même temps de nombreuses interrogations demeurent sur le champ d’application de l’exemption créée par l’article 30. Par exemple, les services sportifs comporteront-ils l’organisation de toutes les manifestations sportives (y compris professionnelles) ? Devra-t-on également y intégrer la gestion des équipements sportifs ? Les services sociaux, culturels [37] ou d’éducation seront-ils définis de manière large ou stricte ?

On n’évitera pas non plus de sérieux risques de contentieux sur les conventions passées avec les associations, dont nous nous bornerons à rappeler la liste dans le cadre de cette étude :

Jusqu’ici la réglementation des marchés publics semblait devoir être confinée dans la pure technicité procédurale et voilà qu’elle prend désormais ses distances avec cette conception restrictive en s’attachant à résoudre quelques-unes des questions les plus brûlantes de l’interventionnisme public. Qui plus est, par son pragmatisme délibéré, elle pourrait assez bien préfigurer ce que seront les grands textes du droit public à venir. Il est en effet possible qu’après l’abandon du critère organique issu du XIX^e siècle, suivi par l’interminable crise du critère matériel durant le XX^e siècle, nous soyons entrés dans l’ère des solutions techniques à des problèmes politiques. Celle de savoir si les personnes publiques peuvent devenir des entreprises susceptibles de répondre aux besoins d’autres administrations en est une, de premier ordre. Il faut se résoudre à admettre que ces réponses techniques sont seules capables d’appréhender la diversité des situations rencontrées dans la relation public-privé et finalement de clarifier les contours d’une intervention publique protéiforme et insaisissable. On peut le regretter, mais l’époque paraît révolue où la connaissance de l’administration pouvait s’organiser à partir des critères de puissance publique et de service public jadis légués par Hauriou et Duguit.

Au demeurant le contexte actuel d’internationalisation des échanges offre peu d’alternatives : une approche plus technique de l’administration paraît souhaitable, voire inévitable. L’essentiel, et ce n’est pas le moindre défi, sera que technicité et économisme coïncident toujours avec des décisions politiques, elles-mêmes assises sur des choix démocratiques.

Le droit des marchés publics devrait y gagner une promotion rapide, ce dont attestent déjà la plupart des revues juridiques. L’essentiel est de comprendre qu’il ne dit plus seulement quand l’administration doit passer un contrat en imposant une procédure pour ce faire, mais qu’à travers ses règles – par la distance ou, au contraire la proximité qu’il choisit d’instaurer entre l’administration et les autres acteurs socio-économiques – il traduit les choix politiques aussi importants que celui de l’envergure à donner aux pouvoirs publics dans la société contemporaine. Àce titre, il mériterait, selon nous, de prendre place dans le droit public économique, aux côtés du droit de la concurrence, pour devenir un des vecteurs privilégiés de la compréhension du jeu de la puissance publique dans la société civile.