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Revue internationale de droit économique
De Boeck Université

I.S.B.N.2804136787
112 pages

p. 389 à 393
doi: 10.3917/ride.154.0389

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t. XV, 4 2001/4

Discipline > Revue > Sommaire > Article

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Éditorial

G. Farjat

L’article de Marie-Anne Frison-Roche nous paraît particulièrement bienvenu dans notre revue même s’il a pour objet une exception française, la dualité des juridictions.

D’abord parce que c’est un souhait de la rédaction de bénéficier davantage de l’apport des publicistes français à la construction du droit économique. Même sous la forme que beaucoup d’entre eux retiennent d’un droit public économique. Formule qui a au moins le mérite, par rapport à celle de « droit public des affaires », d’affirmer la compétence du droit des États et des organismes de nature publique à l’égard du système économique. Or l’un des mérites de l’article de Marie-Anne Frison-Roche est de rappeler – les vagues porteuses du droit privé (déréglementation et privatisation) peuvent l’avoir fait oublier – que le Conseil d’État a été un précurseur dans des analyses et des méthodes rattachables au droit économique, avec notamment le bilan coût/avantages.

Nous sommes frappés, quant à nous, de l’utilité de la comparaison menée entre les deux jurisprudences quant au régime des contrats. Le Conseil d’État a naturellement développé un contrôle du pouvoir unilatéral de l’État. Mais dans la mesure ou l’« unilatéralisme » se développe en droit privé, M.-A.Frison-Roche repère des amorces de contrôle comparables en droit privé. Par exemple en ce qui concerne les pouvoirs du chef d’entreprise ou des mandataires sociaux (les abus de majorité ou de minorité). Le Conseil d’État fait en ce domaine aussi figure de précurseur. Aussi bien, dans notre dernier numéro, l’article de M. Bouthinon-Dumas montrait les raisons d’étendre aux « contrats relationnels » la théorie de l’imprévision. Quel que soit le système juridictionnel (nous rêvons quant à nous d’un système unitaire intégrant la dualité de juridictions avec une Cour Suprême), la culture qu’ont les magistrats de l’ordre administratif comme la doctrine de droit public pourraient utilement contribuer à la construction d’un contrôle des pouvoirs privés économiques, qui ne comprendrait pas nécessairement un contrôle de l’opportunité, réservé en principe à des autorités de régulation où seraient représentés les pouvoirs privés. Comme toujours, l’article de Marie-Anne Frison-Roche donne à réfléchir.

D’ailleurs on ne la quitte pas tout à fait avec l’article de Fabrice Siiriainen sur le droit d’auteur puisque l’un des thèmes est celui des rapports entre ce droit et le droit de la régulation, qui connaît une grande animation en France en raison d’importants débats doctrinaux, initiés lors d’un colloque à Nice (Les transformations de la régulation juridique, coll. Droit et Société, dir. G. Martin, LGDJ, 1998), prolongés récemment par M.-A.Frison-Roche (Le droit de la régulation, rev. Dalloz 2001, p.610) et Laurence Boy (Réflexions sur le texte précédent, rev. Dalloz 2001, p. 3031).

L’article de M. Siiriainen requiert de l’attention, mais les thèmes qu’il aborde et les analyses qu’il mène sont une singulière illustration de la complexification du droit à l’époque contemporaine. Les conflits de normes et même d’«ordres » ou de systèmes sont dans le droit positif même ; s’agissant du droit d’auteur ils sont apparus d’abord en droit communautaire, particulièrement sensible aux atteintes à la concurrence. La doctrine ne fait que tenter de théoriser les solutions complexes qu’a dû inventer la pratique contentieuse.

L’auteur insiste avec raison sur la nécessité de se placer «à l’extérieur » du droit d’auteur – contrairement à la perspective habituelle. On y est contraint par la problématique du droit de la concurrence : ainsi «[…] dans l’affaire Magill, la Cour raisonne sur le monopole de fait, économique, et non sur le monopole juridique conféré par le droit exclusif». Dédoublement fréquent en droit économique : il suffit d’évoquer l’entreprise, « notion économique », et la personne juridique. Dédoublement qui donne parfois l’impression aux juristes qui « font » du droit économique de ne pas naviguer sur les mêmes eaux que les juristes qui naviguent sur les eaux plus sereines du « droit commun ». Pourtant les heurts – les « abordages » pour poursuivre la métaphore – se produisent. « La substance même du droit d’auteur, c’est-à-dire son caractère exclusif, est strictement encadrée par le droit communautaire de la concurrence […] ». En droit interne, « c’est moins le droit d’auteur en lui-même que la manière dont il est exercé par une entreprise en situation de position dominante sur le marché pertinent qui est remis en cause par le droit de la concurrence ». Que faire ?

Recourir à la régulation (la régulation, c’est pour les Français, dans une certaine mesure, faire du droit comme les Américains…). Les Français ont effectivement institué une instance de régulation nouvelle, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, organisme qui aide à régler les différends, qui a un rôle doctrinal, sans pouvoir normatif. Organisme expérimental, mais il suffit de se souvenir comment a commencé la régulation de la concurrence en France avec le Comité technique des ententes et des positions dominantes, dont Raymond Barre soulignait le caractère pédagogique, pour prendre cette institution au sérieux. Mais qu’est-ce que la régulation ? La recherche d’un équilibre grâce à une « éthique de la discussion », répond à peu près M. Siiriainen. Nous dirions l’établissement d’un compromis entre les divers intérêts en jeu. L’auteur n’en reconnaît pas moins «une certaine crise de la rationalité juridique confrontée à la rationalité économique». D’autant plus qu’il y a confrontation entre des ordres ou des systèmes, Fabrice Siiriainen prône une collaboration entre les divers organismes de régulation permettant « des analyses du droit d’auteur croisées au droit de la concurrence». Il mentionne d’ailleurs un autre conflit: entre le droit d’auteur et les droits de l’homme, conflit évoqué, rappelle-t-il, par Bernard Remiche dans les Mélanges Champaud (Propriété intellectuelle : intérêts d’entreprise et intérêt général) où il affirmait que s’il était nécessaire d’intégrer la propriété intellectuelle dans le droit international économique, celui-ci doit prendre en compte «d’autres valeurs telles que l’art, la culture, la santé, la nutrition ou l’environnement». Mais c’est le thème d’un autre débat, tant il est vrai que la société internationale se construit autour de deux pôles : celui du droit économique et celui des droits de l’homme, comme l’a bien vu Mireille Delmas-Marty.

Article difficile, comme un certain nombre de ceux que produit la revue, mais la tâche est lourde, et il est souhaitable, étant donné la fonction du système juridique aujourd’hui, qu’un certain nombre de juristes et d’économistes s’élèvent au-dessus des débats ordinaires sur les litiges des particuliers et les calculs économiques. Les juristes ne peuvent plus en rester à l’âge des commentaires des lois antisémites… Et l’homme ne vit pas seulement de pain, comme on disait à une certaine époque…

Mais il ne faut pas négliger l’intendance : investir au Japon, s’inquiéter du meilleur traitement des défaillances d’entreprises…

Philippe Barbet et Nathalie Coutinet nous offrent une étude parfaitement accessible aux juristes d’analyse économique du droit: l’évolution de la réglementation et celle des investissements directs étrangers au Japon. La création de l’OTO (Office of Trade and Investment Ombudsman) en 1982, première mesure effective d’ouverture aux investissements étrangers, dont la mission consiste à recevoir les plaintes d’entreprises étrangères victimes de discrimination, nous paraît intéressante. C’est, nous semble-t-il, de la régulation, tout à fait adaptée aux pas prudents d’un pays réservé à l’égard du droit (tradition confucéenne oblige) et à l’égard de l’étranger. Mais l’on constatera des similitudes avec les évolutions juridiques des pays occidentaux dans les nombreux cas envisagés par nos auteurs: jusqu’à l’urbanisme commercial à l’égard des grandes surfaces.

Pour qui a le souci de la croissance économique – et qui ne l’a pas? – le cas du Japon est exemplaire. C’était au départ un des pays économiquement les plus mal placés (si l’on excepte les pays autour de l’Équateur) et l’on a justement parlé de miracle japonais. Il a réussi à se placer parmi les tout premiers. On peut en tirer quelques leçons pour le droit ou la politique juridique du développement. Aujourd’hui encore ce pays, économiquement puissant et soucieux de sa souveraineté, recherche les investissements étrangers et ne craint pas d’utiliser des voies juridiques qui viennent également de l’étranger. Et il réussit.Comme le montre l’étude de Ph. Barbet et N. Coutinet, les secteurs qui ont connu les réformes les plus poussées sont ceux qui ont reçu le plus d’investissements étrangers. Efficacité du droit économique, efficacité des emprunts de technique juridique! Les réformes ont été lentes, mais la Chine est aussi la preuve que la lenteur des réformes en Asie n’est pas nécessairement un facteur négatif. Elles sont sans doute insuffisantes comme le montrent certains aspects de la crise actuelle. Mais les « Occidentaux » doivent être modestes à l’égard de l’Asie.

Ceci dit, les processus de développement sont aussi sources d’inégalités et d’hégémonie et appellent aussi des analyses critiques. Mais mieux vaut le développement que l’immobilisme de la misère et l’obscurantisme…

On retrouve le Japon dans l’étude de Christine Pochet puisqu’il fait partie des cinq pays envisagés dans son étude comparative du traitement légal de la défaillance d’entreprise. Même s’il est le seul des cinq pays à ne pas avoir procédé à une refonte globale de son dispositif légal de traitement de la défaillance au cours des vingt-cinq dernières années, on observe les mêmes lignes de force de l’évolution. Ce qui est vraiment remarquable et qui manifeste bien l’existence d’une mondialisation du droit économique (nos lecteurs sauront ce qui s’est dit au colloque de Rennes – Mondialisation et droit économique – dans un prochain numéro de la revue…). Il faut cependant relever une exception : la Grande-Bretagne est le seul pays à ne pas s’être orienté vers la protection temporaire du débiteur et la recherche de solutions négociées. La Grande-Bretagne, le pays le plus « libéral » ? « Les États-Unis se sont, quant à eux, affranchis dès le XIX^e siècle de leur héritage anglais […] à l’égard du droit de la défaillance, le considérant d’une part comme le corollaire de la concurrence chargé d’encadrer l’élimination des firmes non rentables, favorisant d’autre part le redressement de celles jugées viables mais subissant les effets d’une conjoncture défavorable ». L’Allemagne et la France sont les seuls pays à prévoir la participation « formelle » des salariés à la procédure. Survie du « capitalisme rhénan », à peu de frais.

Une étude d’économiste qui a fort bien saisi les aspects forts et même culturels des droits.

Ce numéro est composé d’études comparatives de diverse nature. Ces études sont heureuses : il est plus que jamais nécessaire de franchir le plus souvent possible l’horizon borné de sa discipline. Si le droit n’est pas une science, le système juridique doit – comme tous les autres – s’inspirer de l’esprit et des méthodes du système scientifique. Cela ne dispense nullement les juristes de « jugements » de valeurs et d’analyses critiques. Au contraire, c’est une des conséquences de l’esprit scientifique.

Cette revue est un instrument – modeste – au service d’un fonctionnement plus satisfaisant du système juridique. Nous avons mentionné – sans nous engager beaucoup ! – le bon vieux lieu commun suivant lequel le pain ne fait pas à lui seul la vie de l’homme. Sans doute, mais il y contribue ! Nous avons la conviction que cette revue peut aider aux progrès du droit dans les pays où l’homme manque de pain. C’est pourquoi nous sommes particulièrement sensibles à l’appui que nous apporte l’Agence Intergouvernementale de la Francophonie par la diffusion de la revue qu’elle prend à sa charge auprès de quelques autorités dans de nombreux pays en difficulté. Nous remercions particulièrement Monsieur Pasteur Nzinahora de la Direction de la coopération juridique et judiciaire (13 Quai André Citroën, Paris).