Par provision, on peut poser que le juge prend en considération plus ou moins la situation économique afférente au litige particulier qui lui est soumis de deux façons. En premier lieu, il pourra donc donner plus ou moins de pertinence à la dimension économique de la situation, par exemple faire varier son analyse en considération du montant plus ou moins élevé des sommes en jeu, ou prendre en considération les responsabilités économiques dont sont en charge les sujets de droit auxquels il doit appliquer la règle. En second lieu, le juge prendra plus ou moins en considération les effets économiques de la solution juridique qu’il adopte, sur la situation particulière mais aussi sur la situation globale, voire, inversant la chronologie juridique, partira des effets potentiels, particuliers et généraux, des solutions acceptables pour choisir celle dont les effets seront économiquement les plus heureux. Le droit économique se prête particulièrement à cette inversion, voire l’impose à travers un raisonnement téléologique auquel le juge se soumettra.

En outre, l’appréciation de cette considération directe et privilégiée varie bien sûr selon des éléments concrets de la situation en cause et selon la nature des règles juridiques qui ont vocation à régir celle-ci, par exemple s’il s’agit d’une entreprise en difficulté ou bien de l’application du droit pénal [5]. Enfin, elle dépend aussi grandement du juge, et change suivant le juge dont il s’agit, non seulement du fait des variations d’un juge à l’autre, mais encore des distinctions entres des classes de juges. Cette dernière affirmation est moins évidemment fondée que la précédente car si tout opérateur admet que la règle et le fait influent sur les méthodes et les solutions particulièrement retenues, la variation selon les juges paraît plus arbitraire, difficile à admettre, et dangereuse par nature. Il faut donc s’efforcer de la fonder. C’est pourquoi il convient d’affiner l’analyse suivant le type de juge dont il s’agit.

La première précaution consiste d’ailleurs à ne pas confondre le juge et la jurisprudence [6]. La façon dont un juge particulier va régler une situation passée et singulière se distingue de la manière dont les principes unifiés d’une jurisprudence vont développer une certaine conception de l’efficacité juridique au regard des situations économiques acquises et espérées. Pour prendre l’exemple des procédures collectives, la perspective n’est pas la même suivant que l’on étudie la manière dont les magistrats vont tenter d’engendrer le redressement d’une entreprise particulière et la manière dont la jurisprudence reconstitue son rôle et son effet à l’égard de la situation économique globale [7].

Mais de la même façon qu’il ne faut pas confondre le juge et la jurisprudence, il peut arriver que la considération de la spécificité concrète de la situation économique en cause devienne si prégnante que la jurisprudence cesse d’exister comme l’ensemble des principes abstraits et que, pulvérisée par le concret, elle ne soit plus elle-même que l’addition de solutions purement particulières. Dès lors, la considération de la situation économique par le juge finit par détruire le phénomène même de la jurisprudence, par déliter ce pouvoir normatif qui la distingue d’une simple addition des jugements particuliers [8].

Il est certain que le droit économique s’expose à un tel risque. Il s’agit du choc en retour de l’instrumentalisation bienvenue et assumée du droit économique par rapport à l’économie. Dans un premier temps, l’instrumentalisation signifie que le juge fait ployer la règle jusqu’à ce qu’elle touche chacun des points particuliers de la situation singulière, par un procédé d’imprégnation. Cette instrumentalisation prend la forme technique de la casuistique. La difficulté tient alors d’une double attente contradictoire des opérateurs, qui tout à la fois requièrent l’ajustement de la décision mais aussi la sécurité de la règle, la primauté de l’un finissant pourtant par détruire l’autre. Se met alors en place ce que l’on peut désigner comme une « instrumentalisation du second degré », à savoir la préférence par les opérateurs eux-mêmes de l’abstraction de la règle malgré une distance reprise à l’égard des situations économiques particulières, la meilleure façon de servir la situation économique revenant à neutraliser sa spécificité [9].

Pour prendre un exemple, la confrontation du maniement du principe de non-rétroactivité en matière économique par le juge judiciaire et par le juge administratif est intéressante. En effet, il est remarquable que le juge pénal n’a pas voulu – ou pu – se départir du principe de l’application immédiate des lois plus douces, ce qui anéantit l’effet des réglementations répressives économiques lorsqu’elles sont naturellement temporaires [10], alors que la jurisprudence du Conseil d’État a admis d’une façon casuistique des tempéraments au principe de non-rétroactivité pour que les mesures ponctuelles d’interventionnisme économique soient efficaces [11].

Une seconde distinction dans la typologie des juges, et pour n’en faire que simplement mention, est celle du juge anglo-américain et du juge tel que les systèmes de droit romaniste l’ont établi. Cela correspond d’ailleurs à une lacune, ou à tout le moins un tropisme, fréquemment dénoncée à propos de l’analyse économique du droit, à savoir la considération exclusive d’un juge de Common Law dans une théorie qui, de ce fait, ne peut rendre compte des raisonnements et la culture spécifique d’un juge de Civil Law, nuisant ainsi à la prétention aisément universaliste du courant Law and Economics. Ainsi, les questions relatives à l’évaluation, sujet auquel la science économique a vocation à apporter ses bienfaits à l’art du jugement, sont souvent oblitérées par les différences de culture des juges anglo-américains et des juges romanistes dans leur rapport aux chiffres et à l’argent.

Si l’on prétend analyser d’une façon plus spécifique, donc plus fine et plus concrète, le rapport que le juge des systèmes romanistes établit par les difficultés économiques qui sont portées devant lui, il faut encore intégrer le fait qu’il existe dans notre culture plusieurs types de juges. Le plus souvent, l’on distingue les juges du fond et les juges du droit.Mais la France a donné une portée supérieure, confinant à l’ontologie, à la distinction entre le juge administratif et le juge judiciaire. Il ne s’agit pas ici de l’étudier en tant que telle, de mesurer sa lente et difficile érosion, de souligner les distorsions de plus en plus grandes entre compétence juridictionnelle et compétence substantielle [12], ou de souhaiter que le rapprochement favorise une meilleure cohérence et unité du système juridique [13].

Le propos est ici d’étudier l’aperçu que donne la jurisprudence administrative de la façon dont le juge administratif traite les litiges économiques qui lui sont soumis. L’intérêt est tout d’abord celui qui s’attache au droit comparé, fût-il interne, à savoir l’éclaircissement et l’inspiration de sa propre pratique par la connaissance de celle d’autrui. Cela passe par la réduction de l’ignorance que l’on constate parfois des jurisprudences respectives des deux ordres de juridictions sur des matières analogues, voire communes.

Le second intérêt de la présente étude n’est plus l’art de mieux juger par la connaissance de la façon dont les autres le font mais plus concrètement, et d’une manière plus urgente aussi, le fait que désormais il semble acquis que des branches du droit économique seront partagées entre le juge administratif et le juge judiciaire et qu’aucun ne pourra se réapproprier son contrôle, pas même à titre principal: les compétences sont aujourd’hui partagées en droit de la concurrence comme en droit financier. Il ne doit plus y avoir guerre puisqu’il ne peut plus y avoir de gagnants. Le juge judiciaire demeure présent puisqu’il est le juge naturel des litiges commerciaux et que la loi lui conserve des compétences en matière de régulation de marché. Ses décisions doivent désormais s’articuler avec une compétence tout aussi naturelle du juge administratif, gardien de la légalité, à travers des jurisprudences administratives fortes [14], décisions que la doctrine a pu désigner comme un « apprentissage des réalités économiques » [15]. L’idée même de compétence naturelle perd d’ailleurs son sens lorsqu’il ne s’agit plus seulement de traiter des litiges, plus seulement de veiller au respect de la réglementation, mais d’être dans cet entre-deux, dans cet au-delà qu’est la régulation d’un secteur.

Cette importance accrue de la jurisprudence administrative est particulièrement nette en droit de la concurrence, depuis que le Conseil d’État a décidé d’associer à la compétence juridictionnelle du juge administratif la compétence ratione materiae. Principalement depuis les arrêts du 3 novembre 1997, Million et Marais [16], pour les comportements anticoncurrentiels et depuis l’arrêt du 9 avril 1999, Société The Coca Cola Compagny [17], pour le contrôle des concentrations, le Conseil d’État a étendu notablement son emprise sur le droit de la régulation économique [18]. De la même façon, la loi, en soustrayant du droit commun de la concurrence, soumis au juge judiciaire, des droits de régulation sectorielle, restitués en partie au Conseil d’État (la loi du 21 juillet 1996 pour le secteur de la téléphonie, la loi du 10 février 2000 pour le secteur de l’électricité), a remis la jurisprudence administrative au premier plan. Cette reconquête de compétence a pu être comparée à une « marée haute » [19].

Il devient alors primordial que la considération des situations économiques, particulières et globales, soit menée d’une façon unifiée qu’il s’agisse du juge administratif ou du juge judiciaire, car s’il est acquis pour l’instant que nous resterons en matière économique tributaires de la distinction des deux ordres de juridictions, le droit économique ne doit pas s’en trouver écartelé pour autant [20]. Or, l’unité et l’autonomie d’un corps de règles est avant tout le résultat d’une unité de méthode d’appréciation des situations soumises et l’on observe que, plus la structuration institutionnelle est difficile ou éclatée, et plus l’unité méthodologique est requise et puissante [21]. Cela est encore plus important en droit économique qu’en d’autres matières car le droit économique n’est pas tant un corps de règles spécifiques qu’une façon spécifique de concevoir et d’appliquer des règles.

Terminons cette introduction par une question de méthode, qui a partie liée avec les observations précédentes. En effet, l’ignorance plus ou moins élevée des jurisprudences et raisonnements respectifs est facteur de ce qui en France a parfois pris la dimension d’une guerre de religion autour de l’aptitude et de la légitimité respectives du juge administratif ou du juge judiciaire en matière économique. Mais Descartes insistait sur le fait que l’esprit d’analyse s’identifie à l’esprit de bienveillance parce que celle-ci restitue au mieux l’objet étudié. En la matière, l’esprit de bienveillance a de quoi s’appliquer, en ce que la jurisprudence administrative, sur certaines questions, a de très longue date considéré plus directement les situations économiques, pour traduire leur spécificité et pour leur associer une solution adéquate que ne l’a fait le juge judiciaire.

Mais l’on peut opérer une distinction, voire une césure, dans les aperçus qui vont suivre. En effet, le terme de « situation juridique » peut revêtir trois ampleurs différentes. Il peut s’agir, soit de la situation particulière soumise au juge – la seule qu’il connaisse dans la conception classique de l’office romaniste du juge –, soit de la situation générale de l’état d’un pays, ce que l’on recouvre volontiers du vocable de l’intérêt général. Le droit administratif prétorien a été dès l’origine particulièrement sensible à ces deux dimensions (1). En cela, la jurisprudence administrative a anticipé ce que l’on décrit aujourd’hui en droit privé comme étant une concrétisation du droit.Mais il existe un entre-deux entre la situation particulière et la situation générale, entre-deux constitué par la situation de marché, au sens concret et au sens abstrait du terme. Ainsi, les contours d’un marché et l’intérêt de celui-ci ne peuvent se réduire ni au particulier ni au général. Or, la conception que le juge développe de l’usage du droit dans la régulation des marchés semble varier suivant qu’est saisi le juge judiciaire ou le juge administratif, ce qui est un souci pour l’impératif d’unité du droit économique issu du contentieux (2).

Ces aménagements objectifs du contrat ont été faits d’une façon progressive, timide et récente par le juge judiciaire, qu’il s’agisse du recours à la notion de «suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature» de l’article 1135 du Code civil, ou des derniers avatars de la théorie de la cause partielle.

Mais une considération directe de la situation économique en elle-même consisterait à poser que le souci d’une exécution praticable et satisfaisante des engagements contractuels doit conduire à changer les termes du contrat lorsque le contexte économique a été modifié entre le temps de la formation et le temps de l’exécution. Or, si l’arbitre international admet sans difficulté le principe, exprimé comme un usage du commerce international [23], le juge judiciaire interne s’en tient au respect littéral de l’article 1134, al.2 du Code civil: l’obligation exécutée doit être la réplique de l’obligation souscrite, sauf à ce que les deux parties joignent de nouveau leur volonté pour qu’il en soit autrement [24].

Cette rigidité, qui certes peut trouver une justification du côté de la sécurité juridique, n’a jamais eu lieu d’être dans la jurisprudence administrative [25]. Deux solutions prétoriennes fameuses l’illustrent.En premier lieu, la jurisprudence symbolique Compagnie du Gaz de Bordeaux a posé le principe d’accueil de l’imprévision dans l’économie du contrat administratif [26] : si le contexte économique du contrat se modifie [27], le contrat doit être adapté, afin qu’économiquement son équilibre demeure inchangé [28]. Pour que rien ne change, il faut modifier. En deuxième lieu, le souci premier de l’exécution justifie que l’administration dispose par nature [29] de moyens de coercition et de sanction sur son cocontractant, que le droit privé n’offre pas d’ordinaire.

En troisième lieu, le principe d’adaptabilité des contrats administratifs fonde le pouvoir unilatéral de l’administration de modifier les contraintes imposées au cocontractant afin que l’objectif poursuivi par l’instrument contractuel reste satisfait [30]. L’autonomie du droit du contrat administratif prend souvent cette règle comme illustration [31]. Elle est la considération directe de l’efficacité économique du droit au regard de la situation existant au moment de l’exécution des obligations. Cela revient à fonder l’autonomie du contrat administratif par rapport au contrat de droit civil sur la considération des effets du contrat, ce qui revient à l’affirmation très classique que Gaston Jèze avait faite à ce propos [32].

Comment expliquer cette souplesse de la jurisprudence administrative là où le juge judiciaire s’en est tenu à une conception plus formaliste d’un contrat figé par l’échange des consentements ? On peut trouver une ligne explicative dans la conception même du contrat en droit administratif. En effet, le droit privé conçoit le contrat comme une organisation bilatérale et autarcique construite définitivement par deux volontés souveraines et égales, tandis que le contrat administratif est présenté comme une modalité de l’action administrative [33]. Comme l’a démontré Jacques Chevallier, l’unilatéral est encore à l’œuvre à travers le contrat administratif [34]. La doctrine administrativiste a pu se demander si pour l’administration, le contrat tient lieu de loi [35], répondant à cette question plutôt par la négative : c’est nier l’idée même de contrat obligatoire, le contrat étant alors l’instrument toujours disponible à l’administration pour exécuter ses missions de service public [36].

C’est donc parce que le but du contrat est premier, que les effets recherchés par le contrat sont en son cœur, que l’adaptation s’impose, pour que les effets obtenus et les effets recherchés coïncident, au besoin par la modification des engagements [37], et dans la limite où le but de service public l’implique [38]. C’est pourquoi, paradoxalement, ce que l’on appelle la contractualisation de l’action publique [39] pourra éloigner le droit administratif de cette capacité d’adaptation qu’engendrait l’unilatéralisme du pouvoir public [40].

Or, à côté de la définition même de l’utilité publique et une évolution jurisprudentielle souvent critiquée en ce qu’elle finit par assimiler intérêt pécuniaire de la personne publique, intérêt économique général et utilité publique [43], il demeure que le contrôle que le juge administratif assure sur l’existence d’un intérêt public justifiant l’expropriation, loin d’être simplement formel ou même procédural [44], prend la forme d’une analyse économique des intérêts en présence et en opposition. Le Conseil procède à un examen complet et concret des divers éléments, ne se contentant pas d’une satisfaction abstraite d’un but incontestable d’utilité publique, l’arrêt de principe du 28 mai 1971, Ville Nouvelle Est [45], imposant la « théorie du bilan », c’est-à-dire la confrontation concrète de l’intérêt public poursuivi et des coûts financiers et sociaux endurés pour cela. Dès lors, la jurisprudence administrative adopte ce qui est désormais la règle dans l’art des décisions publiques proportionnées, à savoir le procédé d’étude d’impact, anticipant en cela aussi bien le droit de l’environnement [46] que le droit de l’urbanisme [47]. On en retrouvera une application analogue dans l’appréciation des bienfaits ou des méfaits des concentrations.

Cette évolution exprime si forcément une nouvelle conception de l’office du juge en matière économique qu’on a pu y voir un nouveau principe général [48], dès l’instant qu’on admet que ce qui fait principe et unité, c’est la méthode. Il s’agira donc d’une appréciation au cas par cas, le même type d’opération immobilière pouvant être considéré comme d’intérêt public dans un cas et non dans un autre. Comme a pu le souligner un auteur, c’est avant tout l’examen des faits – donc de la situation économique – qui fonde le contrôle de la légalité interne de la procédure d’expropriation [49], le contrôle du juge « confinant à l’opportunité sans cependant y pénétrer» [50]. De cette façon, le droit public économique exprime l’intérêt général sous la forme d’un équilibre des intérêts en cause [51].

Puisqu’il s’agit toujours ici d’étudier cette façon de faire mise au point par la jurisprudence administrative par rapport à la jurisprudence judiciaire, il faut remarquer que cette technique du bilan a été longtemps inconnue du juge judiciaire, avant que ne se développe le droit de la concurrence. Cela tient à plusieurs raisons: en premier lieu, le juge judiciaire n’a guère l’occasion de contrôler des décisions unilatéralement prises, ce qui le conduit moins à peser le pour et le contre. Il s’en remet à la contrariété des volontés, celles des contractants par exemple, contrariété que relayera la dispute du débat contradictoire, pour que la solution protectrice des différents intérêts soit acquise. Le juge n’opère alors qu’un contrôle à la marge. Si l’on prend les décisions les plus proches des décisions administratives, celles adoptées par le parent, le chef d’entreprise, le mandataire social, on observe que le juge interfère relativement peu pour que soient considérés les intérêts des enfants, des salariés, des actionnaires, ou qu’à tout le moins il ne substitue pas sa conception de leurs intérêts.

On peut cependant noter une évolution. Ainsi, dans le droit du travail, le contrôle que le juge opère en matière de plans sociaux, contrôle qui va au-delà du texte de la loi, contrôle qui, pour reprendre une expression précédente, confine à l’opportunité, prend la forme d’un contrôle des motifs objectivement évocables de part et d’autre. De la même façon, pour prendre le droit des sociétés, après s’en être tenu à une conception purement formelle et procédurale du contrôle que le juge peut opérer sur les décisions sociétaires, le juge cherche à contrôler l’opportunité, les effets plus ou moins heureux, pour les uns et pour les autres, des décisions adoptées. C’est l’objet de la théorie des abus de majorité et des abus de minorité, hypothèse dans laquelle une décision pourtant régulièrement prise sera sanctionnée parce qu’elle favorise un intérêt dans l’indifférence fautive des autres intérêts. Il y a implicitement de la technique du bilan dans cette théorie judiciaire-là.

Ainsi, le mépris des intérêts de la société et des intérêts du minoritaire pour le seul souci de l’intérêt du majoritaire justifie l’annulation de la délibération sociétaire. À travers la sanction de la rupture d’égalité entre les associés, c’est le déséquilibre de la préservation des intérêts divers, voire contraires, qui est considéré. Mutatis mutandis, le juge judiciaire, même s’il lui a été rappelé à ce propos qu’il ne pouvait, ni apprécier l’opportunité économique des décisions du chef d’entreprise, ni se substituer aux organes sociaux eux-mêmes [52], ni contrôler la valeur économique des projets de l’initiateur d’une offre sur la société-cible [53], procède bien à une sorte de bilan, une balance des intérêts. La loi sur les Nouvelles Régulations Économiques accentue cette sorte de reconversion du droit des sociétés vers un ensemble de règles qui préserve les équilibres des intérêts [54], mettant alors le juge au cœur du système. L’évolution du contrôle du juge rapproche ainsi la jurisprudence administrative concernant les décisions d’expropriation et la jurisprudence judiciaire sur les décisions sociétaires et les décisions du chef d’entreprise: sans se substituer à la personne titulaire du pouvoir de décider, le juge opère un contrôle, basé sur la comparaison des avantages et des inconvénients de la décision au regard des différents intérêts en présence, et anéantit la décision en cas de déséquilibre trop marqué entre les différentes utilités considérées. On est très loin de la conception classique de l’office du juge telle qu’on la trouve encore exprimée dans le Code civil. Ce faisant, par ce contrôle semi-substantiel qu’opèrent ainsi les juges, d’abord le juge administratif, aujourd’hui le juge judiciaire, sur l’usage des pouvoirs unilatéraux [55], ceux-ci peuvent prendre une ampleur accrue, se débrider. Cela n’a rien de paradoxal : plus un contrôle est associé à un pouvoir et plus ce pouvoir peut être grand. Cela est aussi vrai pour le pouvoir d’expropriation, que l’administration manie de plus en plus largement, y compris pour son propre intérêt, que pour les pouvoirs des mandataires sociaux qui s’accroissent, que pour les pouvoirs des chefs d’entreprise, à propos desquels on a pu même parler de réversibilité du droit du travail tant leur pouvoir de disposer a pris de l’ampleur.

Cela correspond à un nouveau type de raisonnement, qui a pour effet de mettre en premier plan le juge. Il est le suivant.Le pouvoir est toujours un danger, mais comme des décisions doivent être prises, le pouvoir est un nécessaire danger. Comment tenir l’équilibre entre la nécessité et le danger? On peut tout d’abord concevoir la restriction formelle et a priori du pouvoir, par une série d’interdictions, celles qui frappent le chef d’entreprise dans son pouvoir de disposer des salariés par exemple. Mais l’on peut aussi concevoir un contrôle a posteriori et substantiel par le juge, a posteriori mais substantiel. Dans ce cas et à cette condition, le pouvoir est a priori peu limité. On peut estimer que cette articulation est celle des pouvoirs de l’administration et du contrôle opéré par le juge administratif. Elle est en train d’advenir en ce qui concerne les pouvoirs unilatéraux privés et le contrôle dont se charge désormais le juge judiciaire [56].

À travers cette première analyse de droit comparé mais en prenant soin de relativiser un propos qui ne tient que sur quelques cas techniques, et pour chacun de ceux-ci sur des exemples de quelques décisions, il apparaît que l’évolution de l’office du juge judiciaire à l’égard des situations économiques qui lui sont soumises le rapproche de la façon dont le juge administratif a classiquement conçu ce rapport.Cette même observation peut-elle être faite à propos de la régulation des marchés ?

Il est fréquemment relevé que le juge administratif a quitté ce que certains avaient qualifié d’attitude de frilosité, pour exercer désormais d’une façon à la fois plus offensive et plus économique l’office qu’il assure dans les droits de marché [59] (2.1). Parfois, mais sans doute est-ce le propre de toute évolution rapide, la considération des impératifs de régulation peut conduire le juge administratif à un zèle excessif, délaissant des principes juridiques dont le juge judiciaire ne s’est pas quant à lui départi (2.2).

Pour s’en tenir à la question de la considération directe des situations économiques soumises à l’un et à l’autre type de juge, il est pertinent de comparer le contrôle que le juge judiciaire et le juge administratif opèrent sur la détermination par les autorités compétentes du marché pertinent, qu’il s’agisse de sanctionner un comportement anticoncurrentiel, comme dans l’affaire France Loisir [60], ou d’opérer un contrôle des concentrations comme dans l’affaire The Coca-Cola Compagny [61].

Si l’on cherche à mesurer l’ampleur du contrôle que la Cour de cassation opère sur la détermination du marché pertinent, même si à l’époque on a pu s’étonner qu’elle s’en mêla même d’une quelconque façon parce qu’il s’agirait d’un pur fait, il ne s’agit pas d’une reprise des observations économiques elles-mêmes mais d’un contrôle probatoire, opéré par le moyen de manque de base légale [62]. Cette même distance était celle du Conseil d’État sur la décision ministérielle en matière de concentration. Dans l’arrêt Coca-Cola, le Conseil d’État opère une nette évolution, voire un revirement, pas dans l’interprétation de la règle mais dans la méthode, dans l’essentiel donc, en appréciant une à une les observations économiques faites, alors dernières études, J. Gallot, Qu’est-ce que la régulation ? Contribution pour une définition, Revue de la concurrence et de la consommation, janvier 2001, pp. 5-6 ; M.-A. Frison-Roche, Le droit de la régulation, D.2001, chron., pp. 610-616 ; S. Braconnier, La régulation des services publics, R.F.D.A. 2001, pp. 43-57 ; Rapport public du Conseil d’État 2001, Les autorités administratives indépendantes, Études et Documents n° 52, Doc. franç. 2001, pp. 253-385, spéc. p. 278 s. que la Cour de cassation semble se contenter de la suffisance de l’articulation entre celles-ci.

Il faut faire deux observations qui relativisent et ce mouvement, et cette différence. En premier lieu, si le Conseil d’État montre tout à coup de l’audace, cela tient aussi au fait que les décisions ministérielles sont désormais plus amplement motivées, que l’avis du Conseil de la concurrence est sollicité et publié. Dès lors, s’il y a contrôle plus fort, c’est tout simplement parce qu’il y a désormais de quoi contrôler. En second lieu, la Cour de cassation et le Conseil d’État ne sont pas de même niveau. En effet, le Conseil d’État intervient sur premier recours, avec une plénitude d’appréciation du droit mais aussi des faits, tandis que le cheminement judiciaire intercale la Cour d’appel de Paris entre l’autorité de concurrence et la Cour de cassation. Juge du droit, la Cour de cassation a nécessairement plus de distance par rapport aux faits [63].

Il demeure que par l’appréciation argument par argument, puis par la balance que le Conseil d’État opère lui-même entre les différentes considérations économiques, il reprend la technique du bilan qui lui est familière, dans la version désormais dynamique du contrôle de l’utilité publique. Ce dynamisme explique que le juge administratif, qui s’effaçait en matière économique, mouvement facilité par l’affirmation idéologique selon laquelle le juge judiciaire serait le juge naturel du libéralisme économique, est revenu au premier plan, alors même qu’on ne peut plus réduire la régulation juridique des marchés à un simple mécanisme de police administrative.

Commençons par ce dernier. En économie, il a été montré que le système de marché est antinomique de considération hiérarchique. Or, c’est très souvent par un rappel à l’ordre hiérarchique que le Conseil d’État exerce son contrôle sur des situations ou des règles de marché. Ainsi, l’arrêt qui a imposé une traduction intégrale – et non seulement par extraits – des documents boursiers rédigés initialement en anglais a surpris [64], en ce qu’il a fait prévaloir une conception très rigoriste de la portée de la loi Toubon sur une pratique du marché financier qui a adopté l’anglais comme Espéranto.

Mais c’est ici qu’interfère la différence de nature entre le juge administratif et le juge judiciaire. Si l’on en revient à l’élémentaire, et même s’il est vrai que chacun a un peu de l’office de l’autre, le juge judiciaire a pour objet le litige concret qu’il s’agit de trancher et la situation particulière pour laquelle il faut trouver une solution adéquate [65], tandis que le juge administratif est davantage institué comme gardien de la légalité. C’est pourquoi le juge administratif ne peut effacer la considération de la hiérarchie des normes parce qu’il a été fondé à en être le garant, principalement à travers le recours pour excès de pouvoir dont la technique enchâsse son office [66]. C’est pourquoi Christine Bréchon-Moulènes évoque la qualification d’un véritable détournement lorsqu’il s’agit de passer d’un « contrôle de légalité vers un contrôle de régulation » [67].

Dès lors, lorsque la hiérarchie des normes est en cause, il semble que le juge administratif se limite à un contrôle de conformité légale des décisions des autorités administratives, auquel s’articule un contrôle procédural. Sur ce point, alors que le Conseil d’État a d’une façon marquée résisté au principe de soumission des autorités de régulation à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et, même en en admettant le principe, par une analyse a minima du statut du rapporteur au regard du principe d’impartialité [68], il a fait preuve d’une exigence supérieure à celle affirmée par le juge judiciaire quant à l’impartialité dont doit faire preuve l’autorité qui exerce le droit d’action [69].

À cette garde de la hiérarchie des normes, qui peut rencontrer plus ou moins bien l’intérêt des marchés concernés, on peut confronter l’évolution de la jurisprudence administrative dans le pouvoir d’appréciation et les marges dans l’exercice des pouvoirs qu’elle admet au bénéfice des autorités de régulation, dans l’interprétation que le juge administratif donne des textes organisant celles-ci. Tout d’abord, la Cour administrative d’appel de Paris, dans un arrêt du 30 mars 1999, El Shikh [70], a posé qu’il n’était plus requis de démontrer une faute lourde à la charge de la Commission Bancaire pour que la responsabilité de l’État puisse être engagée à ce titre. Comment apprécier cette jurisprudence au regard de ce qu’est la régulation, dans l’attente de ce qu’en dira le Conseil d’État saisi d’un recours contre un autre arrêt de la Cour administrative d’appel ayant retenu une solution analogue? À tout le moins, que le juge administratif veut contraindre les autorités de régulation à exercer effectivement le pouvoir qui leur est conféré, car même si c’est l’État qui endure l’obligation de payer, c’est bien l’autorité de régulation qui supporte l’opprobre au terme de la condamnation en responsabilité.

Or, ce que l’on reprochait en l’espèce à la Commission, c’est son inaction. Ainsi, le contrôle de l’exercice du pouvoir de sanction n’est pas seulement de type procédural, dans une double contrainte judiciaire et administrative [71], mais exprime un principe de fond. Certes, ce Conseil d’État n’a pas hésité antérieurement à poser que certains cas d’inaction peuvent tout aussi bien que certaines actions constituer une faute lourde. Au regard des normes de comportements, la similitude de l’action et de l’inaction est acquise dans le droit de la responsabilité. Mais si l’on réfléchit en terme de régulation, une autorité qui n’agit pas ne commet-elle pas une faute de régulation plus grave encore que dans l’hypothèse où elle agit mal? En d’autres termes, la régulation d’un secteur ne supporte-t-elle pas mieux une autorité de régulation qui se trompe dans son action qu’une autorité qui demeure immobile, soit par ignorance, soit par crainte ? Cette conception est aujourd’hui relayée par un mouvement du droit pénal économique, qui sanctionne désormais plus aisément les inactions que les actions [72].

En outre, si la solution sévère de la suffisance d’une faute simple se confirmait, il s’agirait donc d’une exigence nouvellement formulée pour que les autorités exercent effectivement, efficacement et à temps les pouvoirs dont le système juridique leur impose l’exercice. Cela rejoint l’idée que la puissance des autorités de régulation est une charge ; l’État doit en répondre.

Mais il est toujours très difficile d’apprécier non seulement l’ampleur des évolutions mais encore leurs nouvelles lignes de partage. En effet, si en quelque sorte l’approche de la jurisprudence du Conseil d’État apparaît comme à la fois plus substantielle et plus sévère à l’égard des autorités de régulation, il faut mesurer l’approbation qu’on en fait.En premier lieu, cette approche substantielle a pour effet de limiter les marges de liberté d’action de l’autorité, ce que l’on désigne parfois comme sa marge nécessaire de discrétion, davantage ménagée par le juge judiciaire [73]. En second lieu, la sévérité à l’égard des autorités de régulation semble davantage s’exercer lorsqu’il s’agit de reprocher au régulateur d’avoir trop aisément suivi les besoins du secteur, comme dans l’affaire Géniteau précitée, et moins lorsqu’il s’agit de valider les contraintes hétérogènes que l’autorité exerce sur le secteur. Cela révèle alors une conception de la régulation plus proche de la police des grains que d’une régulation au service du secteur, une régulation perçue comme un nouveau moyen d’imposer des ordres par la contrainte à un secteur supposé récalcitrant [74].

C’est sans doute dans ce même mouvement d’une active incitative du juge administratif à l’exercice plein des pouvoirs de régulation lorsqu’il s’agit de contraindre, que l’on peut ranger l’arrêt du Conseil d’État du 22 novembre 2000, Crédit Agricole Indosuez [75]. Celui-ci conforte la condamnation disciplinaire infligée par le Conseil des Marchés Financiers à une personne morale pour des agissements commis par une société qu’elle a absorbée. Ce faisant, le Conseil valide implicitement la conception d’une régulation par la répression et la contrainte, ce à quoi on peut opposer une conception plus consensuelle et plus instrumentalisée de la régulation. Ainsi, à une conception de la régulation intériorisée au secteur et non radicalement hétérogène à lui, conception que l’on peut détecter dans la jurisprudence judiciaire, la jurisprudence administrative maintient davantage une conception extériorisée et hétérogène de la régulation [76].

Mais de toute façon, là s’arrêtent les vertus de l’exercice. En effet, cette transmission de l’aptitude à être sanctionnée de la société absorbée à la société absorbante est contraire au principe juridique de la personnalité des délits et des peines, applicable en matière disciplinaire. La solution inverse a été retenue par le juge judiciaire [77], celui-ci préférant la rigidité des principes juridiques essentielle aux libertés individuelles à l’impératif d’efficacité de la régulation, évoquée par le Conseil d’État.Sans doute la conception dynamique de la régulation pousse-t-elle à une mise à l’écart du droit, mais cela n’est jamais sans dommage.