Cette première approche reposant toute entière sur la notion de droit subjectif prenait cependant peut-être insuffisamment en compte la dimension économique et sociale du droit d’auteur, autrement dit, sa dimension de fait économique et social. D’autres branches du droit, comme le droit de la concurrence, ou encore les droits de l’homme, viennent alors le lui rappeler, parfois à ses dépens. Il s’agit là en effet de deux illustrations marquantes du relatif déclin du caractère absolu du droit d’auteur, et partant de sa « relativisation » à « l’ordre concurrentiel» [6] d’une part, et à « l’ordre des droits de l’homme » pourrait-on dire pour faire pendant, d’autre part, dont la doctrine a pu souligner l’irruption généralisée dans le domaine du droit privé [7], ou du moins son influence sur ce dernier [8].

La confrontation du droit d’auteur à la liberté de la concurrence ou aux libertés fondamentales comme la liberté d’expression n’est pas nouvelle; toutefois, si la première a connu un contentieux extrêmement nourri, la seconde ne semble faire l’objet que de rares décisions [9], même si la problématique dont elle est porteuse est promise à un bel avenir. La rareté de la jurisprudence sur la question, mais surtout le caractère restreint de la présente étude, justifient que cette question ne se voit pas accorder ici la place qui devrait être la sienne dans le cadre d’une problématique plus générale de confrontation du droit d’auteur aux libertés. Seul donc, artificiellement, le conflit qui oppose le droit d’auteur au droit de la concurrence sera ici abordé [10].

L’objet de notre propos est de réintégrer ce conflit, qui remet apparemment en cause la nature de droit exclusif du droit d’auteur, dans le cadre plus global de l’évolution de l’ordre juridique, de sa diversification, de sa complexification et de ses rapports avec les autres sous-systèmes (l’économie, la culture, l’éducation, la philosophie, …) composant le système social, aux fins de contribuer à une meilleure compréhension, et partant, à une meilleure appréhension, des rapports entre droit d’auteur et droit de la concurrence, et finalement de l’évolution du droit d’auteur. La vision, comme la méthode dont procède cette étude, n’est pas courante, du moins pour la majorité de la doctrine française du droit d’auteur, habituée à regarder, observer et étudier ce droit « de l’intérieur ». Elle est plus familière au juriste de droit économique, au sociologue du droit, voire au philosophe du droit. Il suffit en effet de se détacher un instant de la vision proprement juridique et « de l’intérieur » du droit d’auteur, celle du droit de propriété qui regarde « de l’intérieur vers l’extérieur», pour se tourner en prenant quelque hauteur vers une autre dimension, «de l’extérieur vers l’intérieur » de celui-ci, celle du droit d’auteur comme un fait social au sein du système social, comme un droit parmi d’autres au sein de l’ordre juridique, pour que le changement de perspective révèle les nécessaires limites d’une construction théorique qui délaisse trop souventde son champ une partie de la réalité économique et sociale.

Il serait tout aussi déplacé de se réjouir du relatif déclin du droit d’auteur dans son essence, c’est-à-dire dans son caractère exclusif, son caractère absolu, que de regretter une telle évolution. Le droit d’auteur n’est en effet absolu que dans son propre système de valeurs, de référence : celui que l’on pourrait qualifier de « sous-ordre juridique » du droit d’auteur [11]. Au contact d’autres systèmes de valeurs – par exemple et notamment les valeurs portées par le droit de la concurrence, ou encore, dans une moindre mesure peut-être, celles des droits de l’homme, autrement dit au contact d’autres «sous-ordres » au sein de l’ordre juridique [12] –, le droit d’auteur perd la légitimité de son statut de droit de propriété. Ainsi, au contact du droit de la concurrence, le droit d’auteur est littéralement soumis à et par l’«ordre concurrentiel » (1). Il doit alors chercher à se construire une nouvelle légitimation, éminemment plus complexe. L’hypothèse naissante d’un « droit de la régulation » [13], qui constituerait une nouvelle et véritable branche du droit, paraît à même de contribuer à la construction théorique de la nouvelle légitimation d’un droit d’auteur qu’il est nécessaire de conserver, au prix de le voir évoluer (2).

On sait que c’est par la détermination de la fonction essentielle [16] d’un droit de propriété intellectuelle, de laquelle découle son objet spécifique [17], que le juge communautaire détermine l’emprise du droit communautaire de la concurrence sur les droits nationaux de propriété intellectuelle. Autrement dit, c’est en définissant l’objet spécifique d’un droit de propriété intellectuelle, en partant de sa fonction essentielle, que le juge communautaire délimite l’emprise sur lui du droit de la concurrence [18]. Dès lors que le titulaire du droit exerce son droit exclusif conformément à son « objet spécifique » tel que défini par le juge, le droit communautaire de la concurrence ne saurait venir infléchir ce qui constitue l’essence de l’exclusivité. Tout ce qui entre dans l’objet spécifique n’est théoriquement pas atteint par le droit communautaire de la concurrence. Celui-ci épargne le contenu irréductible et « essentiel » du droit de propriété intellectuelle. En revanche, si le titulaire outrepasse cet objet spécifique pour faire de son droit un usage en quelque sorte «contre nature », cet exercice « illégitime » peut être sanctionné [19] sans que l’existence [20] du droit soit toutefois remise en cause [21]. La notion d’objet spécifique introduit donc dans le droit communautaire de la concurrence un principe de «spécialité » de chacun des démembrements du droit de propriété de l’auteur [22], leur conférant en quelque sorte une fonction [23]. C’est dès lors une certaine forme d’abus [24] qui est consacrée, dont l’appréciation est effectuée par le juge communautaire en considération d’éléments essentiellement économiques [25].

La détermination de cet objet spécifique permet de dépasser le critère général du « monopole d’exploitation », c’est-à-dire le caractère exclusif du droit d’auteur, en le restreignant à son contenu spécifique. Autrement dit, le droit communautaire de la concurrence distingue au sein du droit d’auteur, pratiquement au cas par cas, entre les différents démembrements de ce droit, ce qui constitue par nature son contenu [26] : cf. G. Bonet, Abus de position dominante et droits sur les créations : une évolution inquiétante de la jurisprudence communautaire, Mélanges Colomer, Litec, 1993, pp. 87 et s. et part. p. 90 : «dans une large mesure, ce qui relève de l’existence du droit de propriété intellectuelle correspond à son objet spécifique ou substance». l’objet spécifique délimite ainsi la sphère de liberté que constitue l’exclusivité octroyée par le droit national, au vu des principes communautaires de libre circulation des échanges et de libre concurrence. La définition donnée de l’objet spécifique est donc en quelque sorte le « révélateur » des rapports existant entre les législations nationales sur le droit d’auteur et les buts poursuivis par le droit communautaire. Ainsi, «elle fixe a contrario les hypothèses de détournement des prérogatives qui y sont attachées» [27].

Autrement dit, dans l’objectif de trouver un principe de conciliation entre droit de la concurrence et droit de propriété intellectuelle, la Cour a dégagé un principe de conciliation dans la théorie des restrictions inhérentes. Cela signifie qu’en cas de conflit, «les droits intellectuels sont dans une position première chaque fois que la restriction de concurrence est nécessaire à la réalisation de leur fonction essentielle» [28]. Nous verrons cependant que c’est cette vision qui semble remise en cause aujourd’hui dans le cadre de l’évolution de l’approche communautaire de la question. Comme l’écrit Monsieur Bonet: «l’existence d’un droit de propriété intellectuelle intéresse la définition des conditions du monopole du titulaire et de sa portée, ainsi que les règles relatives aux actions en justice destinées à le protéger, alors que l’exercice du droit recouvre son exploitation d’une façon générale. Dans une large mesure, ce qui relève de l’existence du droit de propriété intellectuelle correspond à son objet spécifique ou substance » [29]. Le même auteur poursuit : «…l’abus du droit exclusif doit correspondre à un comportement qui, à l’occasion de l’exercice du monopole, traduit la fonction du droit de propriété intellectuelle considéré… et ne se trouve… pas couvert par son objet spécifique ». Autrement dit, lorsque le droit est exercé dans le cadre de son objet spécifique, il ne saurait être sanctionné sous l’angle du droit de la concurrence.

Cette logique structurante semble pourtant aujourd’hui dépassée au profit d’une conception plus modérée de l’application du droit de la concurrence au droit de propriété intellectuelle. La notion de légitimité de l’exercice du droit, avec son corollaire, le comportement abusif, a fait son entrée le 24 janvier 1989 avec l’affaire EMI II. Cette « légitimité » traduit ce que d’aucuns ont qualifié d’impressionnisme juridique [30], ce que confirme le trouble jeté par l’affaire Magill [31].

En effet, dans cette affaire, le TPICE a soumis cet « objet spécifique » à une conception « finaliste » [32] de la fonction essentielle [33] soumise au respect des principes du Traité et particulièrement de l’article 82 CE. En effet, après avoir rappelé qu’«il est constant que la protection de l’objet spécifique du droit d’auteur confère, en principe, à son titulaire, le droit de se réserver l’exclusivité de la reproduction de l’œuvre protégée » [34], le Tribunal s’empresse d’ajouter que «néanmoins, s’il est certain que l’exercice du droit exclusif de reproduction de l’œuvre protégée ne présente pas, en soi, un caractère abusif, il en va différemment lorsqu’il apparaît au vu des circonstances propres à chaque cas d’espèce, que les conditions et modalités d’exercice du droit de reproduction de l’œuvre protégée poursuivent, en réalité, un but manifestement contraire aux objectifs de l’article 86. En effet, dans une telle hypothèse, l’exercice du droit d’auteur ne répond plus à la fonction essentielle de ce droit, au sens de l’article 36 du Traité, qui est d’assurer la protection morale de l’œuvre et la rémunération de l’effort créateur, dans le respect des objectifs poursuivis en particulier par l’article 86» [35].

Une telle définition de la fonction essentielle est pour partie satisfaisante, au regard de la conception continentale du droit d’auteur; celle-ci fait référence pour la première fois à l’aspect « personnel » de ce dernier [36]. L’arrêt Phil Collins est venu d’ailleurs confirmer cette prise en compte du droit moral au titre de l’objet spécifique, cette fois [37]. En revanche, l’inscription de la fonction essentielle du droit d’auteur dans décision de la Commission du 21 décembre 1988, JOCE n° L. 78 du 21 mars 1981, p. 43. Sur cette affaire, les commentaires sont fort nombreux ; cf. notamment parmi ceux de langue française : B. Edelman, L’arrêt Magill : une révolution ? D. 1996, doc. pp. 119 et s. ; M.-A. Hermitte, chr. Clunet 1992, 2, pp. 471 et s. ; chr. Clunet 1996, 2, pp. 530 et s. ; J.-B. Blaise et L. Idot, chr. RTD Eur. 1996, 4, pp. 747 et s. ; J.-B. Blaise, L’arrêt Magill : un autre point de vue. Une illustration de la théorie des « installations essentielles », D. Aff. juillet 1996, pp. 859 et s. ; G. Bonet, Abus de position dominante et droits sur les créations : une évolution inquiétante de la jurisprudence communautaire ?, Mélanges Colomer, Litec, 1993, pp. 87 et s. ; Défense et illustration des droits sur les créations au regard des règles communautaires de concurrence, RJDA 3/1993, pp. 173 et s. ; Remise en cause d’une certaine primauté nationale ?, D. Aff. juillet 1996, pp. 827 et s. ; T. Desurmont, note sous l’arrêt rendu par le TPICE, RIDA n° 151, janvier 1992, n° 5, p. 250. H. Calvet et T. Desurmont, L’arrêt Magill : une décision d’espèce ?, RIDA janvier 1996, pp. 3 et s. ; C. Carreau, Droit d’auteur et abus de position dominante : vers une éviction des législations nationales ?, Europe 1995, n° 8, pp. 1 et s. ; P.-Y. Gautier, Le cédant malgré lui : étude du contrat forcé dans les propriétés intellectuelles, D. Aff. 1995, n° 6, pp. 123 et s. le respect des objectifs poursuivis par le Traité [38], en particulier par l’article 82 CE, a pu apparaître contestable au regard du seul droit d’auteur. Ce dernier dépasse en effet très largement le simple cadre de la «rémunération» qui n’est d’ailleurs rien d’autre que la contrepartie d’une «autorisation d’exploiter» [39]. Ainsi que le note T. Desurmont, «en réalité, l’objet premier du droit exclusif, inhérent à son existence même, est de donner à son titulaire une maîtrise générale du bien sur lequel il porte et des modes d’exploitation de ce dernier… » [40]. D’autre part, ce droit poursuit par nature des finalités autres que celle d’assurer «les objectifs du Traité», surtout concurrentiels…

En réalité, il semble que le TPICE ait, dans cette affaire, réduit l’essence de la faculté d’autoriser au fait de percevoir une rémunération [41]. De fait, l’octroi par le titulaire du droit exclusif d’une licence obligatoire, à celui qui la demande, en contrepartie d’un prix raisonnable, est la solution retenue par le TPICE [42], comme par la suite par la CJCE [43]. Dès lors, comme l’écrit fort justement un auteur, «il serait compatible avec la substance même du droit d’auteur de refuser à son titulaire en position dominante le pouvoir de s’opposer à l’utilisation de l’œuvre qui en est l’objet à partir du moment où une contrepartie pécuniaire raisonnable lui serait versée » [44].Ainsi, le titulaire du droit en situation de position dominante devra-t-il démontrer que son refus n’est pas abusif, voire même que la contrepartie réclamée n’est pas suffisante, en raison du renversement de présomption de légitimité de l’exercice d’un droit exclusif par son titulaire [45].

La CJCE, malgré une position moins tranchée que celle du TPICE, n’a pas décidé autrement, du moins quant à la solution donnée à cette affaire: une licence obligatoire lui est également apparue comme la sanction de l’abus de position dominante du titulaire du droit exclusif. Toutefois, la motivation de la Cour diffère quelque peu de celle du Tribunal. Selon celle-ci, «le droit exclusif de reproduction fait partie des prérogatives de l’auteur en sorte qu’un refus de licence, alors même qu’il serait le fait d’une entreprise en positon dominante, ne saurait constituer en lui-même un abus de celle-ci» [46] ; mais il ajoute que «l’exercice du droit par le titulaire peut, dans des circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif».

Cette motivation a bien entendu donné lieu aux spéculations les plus variées quant à l’interprétation qu’il convient de lui donner [47], les uns y voyant une illustration de la théorie des « installations essentielles », d’autres une remise en cause de la notion d’objet spécifique ou de la primauté nationale alors que certains y décelaient un simple arrêt d’espèce justifié par les « circonstances exceptionnelles » ; d’aucuns s’en accommodaient [48].

Sans revenir sur la polémique suscitée par l’interprétation de cette décision, il convient de souligner, dans la démarche de la Cour, le caractère «circonstanciel» servant de fondement au raisonnement. Dans l’affaire Magill, il est fait état de « circonstances exceptionnelles » justifiant l’octroi d’une licence obligatoire, au même titre que dans les affaires Volvo [49] et Renault [50] ; dans ces deux dernières affaires c’était plus un refus d’approvisionner en pièces de rechanges «alors que beaucoup de voitures circulent encore », qu’un refus d’octroyer une licence per se, qui était sanctionné au titre de l’article 82 CE.

Il paraît en définitive que dans l’affaire Magill, la Cour raisonne sur le monopole de fait, économique, et non sur le monopole juridique conféré par le droit exclusif [51], bien que ce dernier soit effectivement « concerné ». Un raisonnement mené exclusivement sur le terrain du droit d’auteur, en vase clos, montre l’incompatibilité de la position de la CJCE avec les principes qui sous-tendent la propriété intellectuelle [52]. Comme dans les affaires Volvo et Renault, le principe est que la titularité d’un droit d’auteur conférant la faculté de refuser une licence, alors même que le titulaire serait en situation de position dominante, ne saurait constituer en elle-même un abus de cette position dominante. Toutefois, l’appréciation de cette position dominante ne saurait être soustraite au droit de la concurrence du fait qu’il existe un monopole légal. Comme l’explique J.-B. Blaise, la tendance devient alors que dans les secteurs sensibles du point de vue concurrentiel, dans l’opposition entre le droit d’auteur et la rationalité économique, «c’est l’objectif de concurrence qui prévaut» [53].

Le caractère tout à fait « exorbitant » du « fait » semble donc avoir raison de la règle juridique, au nom d’un impératif supérieur: celui du marché. Il est patent que lorsque le droit d’auteur sert à protéger une information, sa légitimité décroît proportionnellement à l’intérêt du consommateur à disposer de cette information [54]. Avec Magill, la fonction essentielle du droit d’auteur n’est plus définie à partir du droit d’auteur ; elle l’est à partir du droit de la concurrence. C’est ainsi le caractère exclusif du droit d’auteur qui est nié. En effet, la fonction essentielle du droit d’auteur est de permettre au titulaire du droit d’organiser économiquement l’exploitation de l’œuvre comme il l’entend ; c’est le fameux droit d’autoriser ou d’interdire tout acte d’exploitation. Telle est la marque de l’exclusivité qui n’est rien d’autre que l’essence de la propriété : la faculté d’exclure autrui. Or, en déniant ce droit au titulaire, en le forçant à donner son consentement, fût-ce contre une rémunération « équitable », on retire au droit d’auteur son caractère exclusif. Comme l’écrit un auteur: «on paralyse ainsi l’usage du droit de propriété parce que ce droit de propriété vise à restreindre ou à interdire la commercialisation de produits concurrents. Le souci d’assurer une diversification et une croissance de l’offre conduit à un dépouillement des droits de l’auteur». La réalisation de la fonction du droit doit permettre de réaliser les objectifs concurrentiels du Traité. Cette fonction devient ainsi « disqualifiante ».

Tout autant que l’analyse économique a transformé la liberté du propriétaire de 1789, liberté de l’homme et de la raison, en une liberté économique et collective [55], la déformation qu’elle fait du concept de droit exclusif paraît remettre en cause l’existence du caractère exclusif des droits d’auteur. Finalisée aux objectifs du Traité, et non plus à ceux de la propriété intellectuelle, la fonction essentielle du droit d’auteur sert à disqualifier l’objet spécifique. La légitimité de la propriété intellectuelle est dès lors concurrentielle, ou à tout le moins économique [56].

La décision du TPICE en date du 16 décembre 1999 [57] reprend exactement ce raisonnement: «Or, il ressort de la jurisprudence que si, en principe, l’exercice de droits d’auteur par leur titulaire ne constitue pas en lui-même une violation de l’article 86 du Traité, un tel exercice peut toutefois, dans certaines circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif». Il s’agit là d’une application pure et simple de Magill. Il n’est plus question désormais de s’embarrasser des conséquences éventuelles d’un raisonnement mené en termes de fonction essentielle et d’objet spécifique : les « circonstances » économiques suffisent à faire échec au droit d’auteur.

Il en va de même dans le cadre de l’article 81 CE.

La principale question consiste alors à se demander si le fait pour un titulaire de droit de consentir contractuellement une autorisation au titre du droit d’auteur peut être constitutif d’une entente.

Déjà, dans l’arrêt Coditel du 6 octobre 1982 [58], la CJCE avait pu décider que la concession contractuelle d’un droit exclusif de représentation d’un film pour une période déterminée sur le territoire d’un État membre ne relève pas, per se, des interdictions prévues par l’article 85 du Traité (81 CE) parce que cette concession relève de la fonction essentielle du droit en cause. Toutefois, cette même concession pourrait constituer une entente prohibée «dans un contexte économique ou juridique dont l’objet ou l’effet serait d’empêcher ou de restreindre la distribution de films ou de fausser la concurrence sur le marché cinématographique, eu égard aux particularités de celui-ci» en créant des «barrières artificielles et injustifiées au regard des nécessités de l’industrie cinématographique, ou la possibilité de redevances dépassant une juste rémunération des investissements réalisés ou une exclusivité d’une durée excessive par rapport à ces exigences». Autrement dit, le résultat de l’exercice le plus normal d’un droit de propriété intellectuelle, la concession d’une autorisation d’exploitation, peut devenir illégitime s’il aboutit à un résultat anticoncurrentiel qui n’est pas justifié par les nécessités de l’industrie ou le retour légitime sur l’investissement.

En définitive, au même titre que le refus d’accorder une licence peut, s’il a un effet anticoncurrentiel, être sanctionné sur le terrain de l’abus de position dominante, l’octroi ou le refus de la licence sera, s’il a un effet anticoncurrentiel, sanctionné sur le terrain du droit des ententes.

Le TPICE vient ainsi de rappeler qu’«un accord entre deux ou plusieurs entreprises ayant comme objet d’interdire l’octroi à un tiers d’une licence d’exploitation des droits de propriété intellectuelle ne tombe pas hors du champ d’application de l’article 85, paragraphe 1, du Traité, au seul motif qu’aucune des parties contractantes n’a accordé à un tiers une telle licence sur le marché en cause et qu’aucune restriction de la position concurrentielle actuelle des tiers n’en découle. En effet, s’il est vrai qu’un tel refus, en l’absence d’une concurrence actuelle sur le marché en cause, ne saurait être considéré comme discriminatoire et donc susceptible de relever de l’article 85, paragraphe 1, sous d), du Traité, il n’en reste pas moins que l’accord ayant pour objet ce refus peut avoir pour effet de restreindre une concurrence potentielle sur le marché en cause, dès lors qu’il prive chacune des parties contractantes de sa liberté de contracter avec un tiers en lui concédant directement une licence d’exploitation de ses droits de propriété intellectuelle… Entre autres, un tel accord pourrait avoir pour effet de “limiter ou de contrôler… les débouchés” et/ou de “répartir les marchés” au sens de l’article 85 paragraphe 1, sous b) ou c), du Traité» [59].

Quant aux possibilités de déclaration individuelle d’inapplicabilité au titre de l’article 81 par. 3 CE [60], elles ne reçoivent que de rares applications dans le domaine du droit d’auteur [61], et toujours sous condition de promotion du « progrès technique ou économique », et non pas du « progrès culturel», alors pourtant que l’article 151 par. 4 CE prévoit la prise en compte des aspects culturels dans l’action de la Communauté « au titre d’autres dispositions » du Traité [62].

En définitive, la substance même du droit d’auteur, c’est-à-dire son caractère exclusif, est strictement encadrée par le droit communautaire de la concurrence, qui qualifie cette substance et la finalise au respect des règles du Traité, dans le cadre d’une interprétation téléologique.

L’application du droit nationalde la concurrence aboutit au même résultat, la méthode étant substantiellement identique, sans l’être formellement.

Une apparence d’attachement à la nature juridique du droit d’auteur en premier lieu. En effet, sur le terrain de l’abus de position dominante, la Cour de cassation [64] a pu décider par le passé que «les prérogatives étendues concernant son œuvre, accordées par la loi du 11 mars 1957 à chaque auteur pris isolément parmi tous ceux qui créent des œuvres du même genre, ne sont pas constitutives de la position dominante visée par l’article 86 du traité de Rome… c’est-à-dire de la position dominante d’une entreprise jouissant, sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, d’un monopole ou quasi-monopole de fait dans un secteur d’activité déterminé ».

Cette décision est susceptible de recevoir deux interprétations: l’auteur pris isolément ne saurait subir les foudres du droit de la concurrence au titre de l’abus de position dominante, soit parce qu’il n’est pas en situation de position dominante pour la seule raison qu’il exploite son droit, soit parce qu’il n’est pas une entreprise [65]. Assurément, cette décision qui méconnaît ostensiblement la position du droit communautaire [66] s’inscrit pleinement dans une logique proprement juridique de droit d’auteur – et non pas dans une logique de droit de la concurrence.

De même, (article 7 de l’ordonnance de 1986), il n’existe pas d’entente per se dans le fait d’accorder par contrat une licence d’exploitation, sauf circonstances particulières. La solution, identique à celle de l’affaire Coditel, a été posée dans une décision du Conseil de la concurrence en date du 8 juin 1999 [67]. Il s’agissait en l’espèce de la fixation commune du prix par des entreprises dans le cadre de contrats d’exploitation du droit d’auteur portant sur des affiches de films reproduites sur cartes postales. Saisi sur le fondement de l’article 7.2 de l’ordonnance de 1986, le Conseil devait estimer que sont licites les contrats par lesquels un titulaire de droit d’auteur concède un droit d’exclusivité, de reproduction ou de diffusion, même d’un commun accord, et ce, en l’absence d’autres éléments [68]. Comme le note le commentateur, «cette concertation est de l’essence même de ces conventions, sauf à les imprégner d’une potestativité de mauvaise foi» [69]. Sauf circonstances particulières… De la nuance confinant à l’ambiguïté en second lieu. Dans le cadre du contentieux ayant opposé la société de gestion collective SACEM aux utilisateurs des œuvres de l’esprit, on est passé d’un refus d’application du droit de la concurrence à l’exercice proprement dit du droit d’auteur [70] – attitude que l’on pourrait qualifier d’« attachée » à la nature juridique du droit d’auteur – à une position d’inspiration davantage « économique » [71] quoique nuancée, puisque l’application du droit de la concurrence à l’auteur exerçant lui-même ses prérogatives était semble-t-il réservée [72]. Un retour à la position initiale intervint d’ailleurs avec l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans sa décision du 5 novembre 1985 [73]. Cependant les décisions subséquentes du Conseil de la concurrence et de la Cour de cassation, à travers les notions d’entreprise et de prestation de service ne tardèrent pas à soumettre l’exercice du droit d’auteur, certes à travers une société de gestion collective, à l’ordonnance du 1^er décembre 1986 [74], en prenant soin toutefois de publicitaires dont Sonis détient l’exclusivité de fabrication et de distribution ; que, dès lors que Sonis est seule autorisée à vendre ces matériels, en application de deux contrats d’exclusivité dont la licéité n’est pas contestée, en l’absence d’autres éléments, les concertations entre UGC Distribution et Sonis d’une part, AMLF et Sonis d’autre part, ne sont pas de nature à porter atteinte à la concurrence ». rappeler le « caractère discrétionnaire » des droits des auteurs, seule l’activité de la société en rapport avec ces droits étant considérée comme pratique anticoncurrentielle. Comment différencier cependant entre ce qui ressort de l’exercice proprement dit du droit d’auteur et ce qui relève de l’activité de prestation de service d’une société de gestion collective ? D’autant que, comme le note X. Daverat [75], les critères auxquels la Cour fait allusion pour différencier les activités sont difficiles d’appréhension : «degré d’autonomie et d’exclusivité, pouvoirs propres de négociation, décision dans l’application d’une convention ou fixation du taux de redevances (faudra-t-il mesurer la part d’initiative dans une négociation? apprécier les modes de détermination des rémunérations?)» [76]. Même modérée et toute en nuance, la décision a fait l’objet de critiques d’une partie de la doctrine du droit d’auteur pour laquelle « faire passer au crible du droit de la concurrence ce qui n’est que l’expression d’un monopole d’exploitation d’origine légale» [77] ne serait pas conforme à la nature juridique de l’opération de gestion collective, alors que l’activité de prestation de service par la société «n’est jamais qu’élément direct de la mise en œuvre des droits patrimoniaux» [78]. De ce point de vue il est possible de voir dans la décision une condamnation, au titre du droit de la concurrence, de l’exercice collectif du droit d’auteur. En effet, toujours selon M. Daverat, «au nom de quoi demander à la SACEM de justifier ses pratiques, quand la loi du 11 mars 1957 affirme que l’auteur détermine les conditions d’utilisation de ses œuvres, que la société est par suite amenée à gérer ?… De sorte qu’on serait fondé à soutenir que les conditions déterminées par la SACEM ne font que transposer en une gestion collective celles héritées du monopole de l’auteur, relevant dans la pratique de la société une très forte unilatéralité des termes de la représentation : redevance non négociable, moyens de contrôle, mesures coercitives, sanctions du délit de contrefaçon pour l’usager qui passerait outre les conditions imposées…Ce pouvoir quasi réglementaire ne coïncide-t-il pas avec les prérogatives elles-mêmes discrétionnaires de l’auteur ?» [79].

Il est possible cependant d’objecter, ou à tout le moins d’émettre comme hypothèse, que ce sont justement les conditions imposées par la SACEM qui dictent peut-être pour une grande partie les conditions et les contours d’exercice du droit d’auteur…

De la logique économique, enfin.

À la suite du développement du contentieux SACEM devant la CJCE, un avis du Conseil de la concurrence en date du 20 avril 1993 [80] a condamné au titre de l’abus de position dominante les pratiques tarifaires de la SACEM. Dans cet avis, le Conseil a suivi en tout point les méthodes préconisées par la CJCE dans les arrêts Tournier et Lucazeau du 13 juillet 1989 [81], méthodes d’évaluation fondées sur une analyse économique comparative des tarifs pratiqués [82]. En réalité, dans cette affaire, comme dans d’autres, c’est moins le droit d’auteur en lui-même que la manière dont il est exercé par une entreprise en situation de position dominante sur le marché pertinent qui est remis en cause par le droit de la concurrence.

Des pratiques contractuelles, notamment d’exclusivité, en rapport avec un droit d’auteur, ou portant sur l’acquisition de celui-ci – ce qui est différent de la problématique du refus d’autorisation – ont ainsi été récemment passées au crible du droit de la concurrence par le Conseil. Ce dernier a sanctionné, notamment au nom de la fluidité des marchés, la société Canal Plus [83] en considérant que celle-ci avait abusé de sa position dominante sur le marché de la télévision à péage et sur celui des droits de diffusion des films français, «en imposant aux producteurs la conclusion de contrats de préachats de droits de diffusion lui accordant une priorité et une exclusivité de diffusion payante interdisant aux producteurs de vendre les droits de leurs films pour une diffusion en paiement à la séance». Le Conseil constatant que «pour les films pouvant avoir un fort potentiel commercial, la société Canal Plus a allongé la durée de son droit de priorité et d’exclusivité», a usé de son pouvoir d’injonction à l’égard de Canal Plus en l’obligeant à modifier les dispositions du contrat type qu’elle propose aux producteurs.

Cette décision Canal Plus peut être lue en parallèle avec la décision en date du 22 décembre 1999 [84], dans laquelle le Conseil a estimé que par ses pratiques contractuelles types consistant à subordonner «son engagement de financer les œuvres audiovisuelles à l’acceptation du producteur délégué de confier, dès la signature du contrat de coproduction, l’édition de l’œuvre sous forme de vidéogramme à titre exclusif à l’une de ses filiales», la société TF1 avait mis en œuvre «une pratique qui a pour objet et peut avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval de l’édition vidéographique». Cela prive dans les faits le producteur de la possibilité de faire jouer la concurrence entre éditeurs concurrents de la filiale de la société TF1, «qui seront empêchés d’accéder au marché considéré», pratique dès lors prohibée par les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986. La société TF1 s’était défendue notamment sur le terrain du droit exclusif, du droit d’auteur, en affirmant que «l’exigence d’une négociation séparée de l’exploitation des droits vidéographiques équivaudrait à une double remise en question des droits de propriété et du droit d’auteur». L’argument (ou le droit exclusif !) n’a pas résisté aux impératifs de régulation.

Ces décisions, qui confirment le rôle du Conseil comme «juge du contrat» [85], doivent être rapprochées de celles qui consistent à consentir une licence non volontaire à un tiers, en contrepartie d’une rémunération équitable [86]. Ces dernières déroulent leurs effets sur le terrain du droit des biens [87], alors que les premières se situent sur le terrain du droit des obligations [88]. Dans les deux cas, il est possible de parler de « contrat forcé » [89]. Mais surtout, au-delà de ce constat, il faut souligner [90] que de telles décisions participent à la création de droits subjectifs, du moins de sphères de subjectivité juridique : droit d’accès [91] à un marché passant par une possibilité d’accès à une autorisation refusée au titre du droit d’auteur ou au moyen d’un contrat réservant une exclusivité. Un tel droit d’accès, a priori antinomique avec l’essence du droit d’auteur, droit exclusif, droit de propriété, est tout à fait significatif de l’évolution que le droit de la concurrence – ou le « droit de la régulation » [92] – fait subir au droit d’auteur.On peut suggérer, à propos de ces droits, de parler d’exception « extrinsèque » ou « prétorienne » au droit d’auteur, par opposition aux exceptions intrinsèques ou légales. Ceci n’est pas sans évoquer quelque peu, mais sans que la comparaison puisse être menée plus avant en raison de son caractère particulier et prétoriennement limité, l’exception de « fair use », connue du copyright.

Le droit de la concurrence « finalise » en définitive les droits d’auteur des uns aux libertés économiques de tous, à travers la création de droits subjectifs nouveaux venant affaiblir voire remettre en cause les droits d’auteur qui leur sont opposés. Ce mouvement pourrait traduire l’existence d’un « droit de la régulation » dont il convient maintenant de montrer le cadre théorique de sa confrontation avec le droit d’auteur.

L’hypothèse d’un « droit de la régulation » s’inscrit dans le cadre d’une réflexion de vaste envergure en théorie du droit [96], laquelle déborde largement le seul cadre des rapports entre droit et économie [97]. La construction théorique de ce « droit de la régulation » ne semble pouvoir se départir, parce qu’elle en procède, d’une vision systémique du droit. Dans le cadre d’une différenciation fonctionnelle des sociétés modernes, le droit serait un sous-système, comme le sont le politique, l’économique, le religieux, la culture, etc., au sein du système social. Ce sous-système, comme les autres d’ailleurs, fonctionnerait de manière autoréférentielle (ou plus exactement sui-référentielle) et réflexive, en ce sens qu’il incorporerait dans son propre sous-système et dans sa propre forme normative les éléments issus des autres sous-systèmes, qu’il considère alors comme ses propres éléments. Il existerait ainsi à la fois une communication entre systèmes, et une totale fermeture entre ceux-ci, soit dit encore, une ouverture cognitive – le système s’auto-programmant pour être dépendant des faits et réactif par rapport à eux – et une fermeture normative – le système n’incorporant ces éléments « étrangers » qu’à travers ses propres normes.

Des divergences apparaissent toutefois entre les différents tenants de ces analyses systémiques du droit, entre les partisans d’une autopoïèse totale des systèmes – ce qui implique par exemple que le sous-système juridique ne puisse, au sens de « soit dans l’incapacité », se saisir d’autres problèmes que ceux du sous-système juridique, par exemple des problèmes sociétaux, – et les partisans d’une ouverture plus grande des sous-systèmes [98]. En ce sens, les travaux récents sur les rapports entre droit et économie [99], en insistant sur l’interaction existant entre ces deux sous-systèmes qui se construisent mutuellement, tendent à démontrer que l’autopoïèse n’est pas totale. En réalité, les travaux menés dans le cadre de l’analyse économique du droit ne paraissent pas complètement antinomiques d’une analyse systémique du droit [100], mais peuvent au contraire être perçus comme une forme active de communication entre systèmes dans le cadre d’une «fusion des horizons » [101]. Dans la théorie systémique de Luhmann, les rapports entre droit et économie nécessitent des mécanismes de couplage structurels, comme la composante téléologique des normes juridiques. Comme l’écrit B. Frydman [102], «si ce mécanisme de couplage accroît indéniablement, de manière sensible, l’elasticité du droit notamment par rapport à l’économie, il n’obtient toutefois ce résultat qu’au prix d’une relativisation généralisée des droits, dont le poids spécifique se trouve à chaque fois réduit à l’intérêt variable de celui qui s’en prétend titulaire».

La théorie des systèmes autopoïétiques a ainsi le mérite de souligner l’influence de l’environnement des sous-systèmes sur ceux-ci, et partant de rendre compte de leur évolution. Mais il semble qu’il n’est pas possible de se contenter d’une analyse au seul niveau systémique.

L’évolution du droit démontre que l’ordre juridique, présenté souvent comme un tout, comme une unité, s’émiette de plus en plus, se diversifie, en de multiples sous-ordres ayant chacun leur rationalité et leur légitimité propre et dont la compatibilité et l’articulation au sein de l’ordre juridique (le sous-système juridique serait-on tenté de dire) sont problématiques : l’ordre du droit international et l’ordre du droit interne, l’ordre du droit civil, l’ordre du droit de la concurrence, l’ordre des droits de l’homme [103], … On pourra toujours objecter qu’une telle subdivision de l’ordre juridique en sous-ordres n’est en rien scientifique, ne serait-ce que parce qu’elle procède d’une imprécision ou d’une absence de délimitation de ces prétendus sous-ordres : où commence et où finit l’ordre du droit de la concurrence, l’ordre du droit civil, comment les délimiter, les caractériser? Quant à une éventuelle nomenclature des ces sous-ordres, elle paraît effectivement difficile à établir: ordre du droit privé, ordre du droit civil, ordre du droit commercial? D’aucuns préféreront raisonner par branches du droit, catégorie mieux construite théoriquement que celle de sous-ordre. Toutefois l’idée de «sous-ordre » nous semble pouvoir être retenue comme grille de lecture. Elle paraît mieux traduire le fait que ces sous-ordres ne sont pas seulement cloisonnés ou individualisables parce qu’ils constituent un corpus de règles, mais également et surtout parce qu’ils traduisent des méthodes d’interprétation du droit, et donc des conceptions du droit, différentes. Alors que, par exemple, dans le droit civil l’exégèse domine encore largement, le droit de la concurrence et les droits de l’homme peuvent se réclamer fondamentalement de la méthode téléologique.

Mais au-delà des termes employés, la réalité ainsi traduite semble identique: une diversification et une autonomisation de corpus de règles au sein du sous-système juridique, lesquelles, nous le soulignions, sont particulièrement mises en lumière par l’instrumentalisation du droit par les plaideurs. Tout litige se ramifie dans les différents sous-ordres composant l’ordre juridique, de manière à diversifier et potentialiser les chances de succès dans le débat judiciaire. Àtitre d’exemple, une même affaire intéressant le droit d’auteur pourra être soumise au juge sous l’angle du droit de la propriété littéraire et artistique et, si les faits s’y prêtent, sous l’angle du droit de la concurrence, voire, également, sous celui des droits de l’homme, par la mise en cause, notamment, de la liberté d’expression… Dans les trois cas, la solution, selon qu’elle est rendue sur tel ou tel terrain, dans le cadre et en référence à tel ou tel sous-ordre, peut être différente. Ce qui est gagné sur le terrain du droit de la propriété littéraire et artistique sera perdu sur celui du droit de la concurrence, avec pour effet que la solution en droit de la concurrence annihilera l’effet de la solution sur le terrain du droit de la propriété littéraire et artistique [104]. Si l’on ajoute à cela une répartition des compétences par sous-ordres – au juge judiciaire le débat sur le droit d’auteur, au Conseil de la concurrence, mais également à la Cour d’appel de Paris et à la Cour de cassation, ou encore à la CJCE, la question de droit de la concurrence ou, s’il est question de droit de l’homme, à la Cour européenne des droits de l’homme en concurrence avec les juridictions nationales –, on prend facilement la mesure du risque de décisions contradictoires. Cela traduit un certain éclatement de l’ordre juridique, pour ne pas dire un certain désordre de cet ordre, dans lequel les sous-ordres s’opposent dans leurs logiques et leurs finalités sans qu’une véritable articulation entre eux ne soit clairement établie. On aboutit enfin en quelque sorte à une hiérarchisation des sous-ordres – et par définition des intérêts, des valeurs et des subjectivités dont ils sont porteurs – alors qu’aucun d’entre eux n’a, a priori, une valeur épistémologique ou ontologique supérieure aux autres.

En opposant aux droits subjectifs des individus les libertés publiques ou économiques, les principes fondamentaux, les droits fondamentaux, l’ordre public, même économique, le droit ne tente la plupart du temps que de «recadrer » les subjectivités des uns par rapport à celles des autres, notamment quand il érige en droit ce qui n’était auparavant que des libertés, participant ainsi à la prolifération de droits subjectifs d’égale valeur [105]. Autrement dit, il semble repousser sans cesse d’un sous-ordre à un autre les limites d’exercice des droits subjectifs. C’est au sein de ce mouvement incessant d’un sous-ordre à un autre que s’intercalerait éventuellement le « droit de la régulation ».

La hiérarchisation entre sous-ordres débouche, en réalité, ou plutôt traduit, une communication (voire une hiérarchisation, ou un conflit) entre sous-systèmes qui s’exprime, se réfléchit – autopoïèse oblige – au sein du sous-système juridique. Au titre de la communication entre sous-systèmes, le droit de la concurrence tend à ériger et à faire dominer les valeurs du sous-système économique. Pour sa part, le droit d’auteur continental tentera d’ériger les valeurs du sous-système de la culture – une certaine conception de la culture – au-dessus de celles portées par le sous-système économique.

Dans ces conflits de logique, le « droit de la régulation » pourrait bien être celui du passage de certains faits au droit, c’est-à-dire de certains éléments du sous-système juridique et de ce dernier à l’ordre juridique puis au sous-ordre juridique et, en définitive, à l’articulation (maintien de l’équilibre comme l’écrit M.-A. Frison-Roche [106]) entre tous ces sous-ordres, ordres et sous-systèmes, dans un mouvement dialectique. En ce sens, il s’agit véritablement d’un droit de l’articulation au sein de l’ordre juridique, et au sein du système social.

Le droit de la régulation, entendu largement, apparaît comme un droit de l’articulation tant par son processus d’élaboration que par ses sanctions. La norme qu’il produit – car il est d’abord un processus d’élaboration de la norme – revêt souvent un caractère négocié, par la participation de ses destinataires à cette élaboration. Cette norme est, par ailleurs, flexible, en ce sens qu’elle est destinée à évoluer en fonction de sa réception par les destinataires. Enfin, les comportements régulés par ces normes peuvent être sanctionnés, éventuellement par ceux-là même qui les ont édictées, comme le montre l’exemple de l’Autorité de régulation des télécommunications [107]. C’est ce contact direct avec le fait social (économique, culturel notamment) dans le cadre des processus d’élaboration et de sanction de la norme qui permet au droit de la régulation d’assumer sa fonction d’articulation.

En définitive, ce « droit de la régulation », ou de l’articulation que l’on voit émerger, apparaît principalement comme distributeur ou plutôt redistributeur de subjectivités juridiques dans le cadre d’une renégociation permanente et d’une grande flexibilité de la norme.

Cette vision du « droit de la régulation » à laquelle nous nous rallionsest quelque peu différente [108] – parce que plus large – de celle proposée par M.-A. Frison-Roche [109] qui y voit un droit ayant pour objet un secteur partiellement ouvert à la concurrence [110] nécessitant la construction et le maintien d’équilibres. L’objectif d’équilibre, toujours selon cet auteur, apparaît d’ailleurs comme le fondement nécessaire et suffisant de la méthode, notamment pour justifier les pouvoirs de l’autorité de régulation, qui serait l’Institution du droit de la régulation, le droit de l’interrégulation restant toutefois à construire.

Le droit le plus moderne opère ainsi un retour au fondement traditionnel: la recherche d’un équilibre.

La régulation ne semble pas dans son objet seulement sectorielle [111], mais intersystémique (entre les sous-systèmes du système social), ou bien encore « interordinale » (entre les sous-ordres de l’ordre juridique). Elle se manifeste certes à travers des « secteurs » régulés, comme le secteur des télécommunications, de l’audiovisuel, des marchés financiers ; elle s’adresse certes à des marchés, à construire ou déjà construits [112]. Elle concerne également, nous semble-t-il, d’autres « champs », plus larges, comme le « secteur » de la propriété littéraire ou artistique, ainsi qu’en témoigne la création récente d’un Conseil supérieur du droit de la propriété littéraire et artistique [113], ou encore le secteur de l’alimentaire ou de la sécurité [114].

Les Autorités de régulation prennent de multiples visages et formes juridiques dont la plus accomplie est assurément en France l’Autorité administrative indépendante [115], qui cumule le plus souvent en son sein pouvoir normatif, pouvoir de sanction, et autorité doctrinale [116]. Cette tendance à l’institution non de tribunaux au sens traditionnel du terme mais d’agences, d’autorités permettant ces communications s’observe sans doute ailleurs. Notre étude conduit ainsi à privilégier la notion de régulation sur celle d’un « droit de la régulation ». Les conflits actuels que nous avons évoqués entre l’ordre des droits d’auteur et l’ordre concurrentiel – l’étude devrait s’enrichir de la dimension droits de l’homme – mettent, en effet, en exergue le fait que la régulation juridique ne saurait recevoir d’objet précis. C’est dans ce cadre complexe de la notion de régulation que nous voulions noter les apports de cette dernière à la question des droits d’auteur.

De fait, le « droit de la régulation » rejoindrait, dans une acception aussi large, le phénomène de «régulation », qui n’est rien d’autre que la forme post-moderne du droit [117]. Le « droit de la régulation » compte à côté de ces « Autorités de régulation », ce qu’il est possible de qualifier d’Instances de régulation, comme le Forum des droits de l’Internet [118] ou le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique. Elles constituent de véritables instances de réflexion participant à l’élaboration du droit en général, associant en leur sein professionnels, consommateurs, universitaires, magistrats, « personnes qualifiées », etc., et disposant d’un simple pouvoir d’avis. Entre pouvoir d’avis, pouvoir normatif et pouvoir de sanction, les frontières sont, semble-t-il, poreuses.

Notre hypothèse d’un « droit de la régulation » rejoint à maints égards le phénomène de « régulation » juridique. De fait, ce « droit de la régulation » n’est qu’une hypothèse, qui devrait «s’ordonner sur des questionnements scientifiques tant au regard d’une recherche éventuelle d’une définition de “la” régulation que de celle de “droit de la régulation”» [119]. Comme l’écrit L. Boy : «une telle démarche [celle consistant à partir d’une hypothèse théorique qui expliquerait la structure et l’ordre juridique nouveau [120]] conduit à donner artificiellement naissance à des ensembles de règles qui constitueraient ces nouvelles branches du droit, alors qu’il s’agit en réalité d’hypothèses théoriques explicatives de règles de droit couvertes déjà par des branches du droit existantes. A priori, en effet, le domaine d’application de la régulation est illimité. Rien n’échappe à la régulation… En réalité la régulation est déterminée par le rôle de l’État, soit qu’il décide de ne pas intervenir, soit qu’il ne puisse pas intervenir parce que le système est trop complexe et déborde le cadre étatique » [121].

De fait, la recherche de cet équilibre n’a jamais été étrangère à la matière. En témoignent les études de qualité qui lui ont été consacrées par le passé, notamment dans le cadre de ses rapports avec l’intérêt public, avec l’intérêt général [124], en France comme à l’étranger. Il faut constater que la doctrine, à de rares exceptions près [125], a souvent refusé de conclure à une opposition radicale entre droit d’auteur et intérêt général malgré notamment les différences – ou divergences – à cet égard soulignées entre droit d’auteur et copyright. Toutefois, la question semble avoir connu un regain d’actualité et surtout une nette évolution avec les développements des technologies de l’information et de la communication, et notamment l’Internet, et compte tenu de l’importance économique sans cesse plus grande du droit d’auteur. De fait, la valeur économique ou concurrentielle du droit d’auteur, sa place éminente dans la stratégie des firmes [126], posent de manière critique la confrontation du droit d’auteur avec l’ordre public économique. Comme l’écrit un auteur, «les créations intellectuelles sont devenues un élément stratégique dans la constitution d’avantages comparatifs et dans l’acquisition d’une position concurrentielle sur un marché de plus en plus globalisé» [127].

L’évolution du droit d’auteur du droit civil vers la sphère du droit économique est avérée : la notion de public rejoint celle de consommateur [128] ; sans aller jusqu’à qualifier ce public « d’exploitant » [129], l’évolution de la notion de public vers celle « d’utilisateur » est la marque d’une évolution incontournable et problématique pour le droit d’auteur [130]. L’accord ADPIC a inscrit officiellement au sein de l’OMC le droit d’auteur dans le droit du commerce international; le droit d’auteur protège de plus en plus l’investissement qui devient pour certains objets de protection la nouvelle légitimité de la propriété intellectuelle… La liste serait encore longue et est bien connue des spécialistes. De toute évidence, une réflexion renouvelée autant dans ses formes que dans son contenu s’impose pour accompagner cette évolution, notamment dans le cadre du « droit de la régulation ».

Un lieu spécifique de rencontre entre le droit d’auteur et le «droit de la régulation » vient de naître avec la création, passée presque inaperçue, en France du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) [131], véritable Instance de régulation. Ce Conseil «institué auprès de la ministre de la culture et de la communication» semble revêtir un caractère expérimental, ainsi qu’en témoigne sa durée provisoire de vie de 6 ans [132]. Il est chargé de «conseiller la ministre de la culture et de la communication en matière de propriété littéraire et artistique». À cette fin, «il est saisi par elle d’un programme de travail et chargé de faire des propositions et recommandations en ce domaine », mais il est également doté d’un pouvoir propre de proposition à la ministre aux fins «d’étudier toute question relative à son domaine de compétence». Il est ainsi selon le texte lui-même un «observatoire de l’exercice et du respect du droit d’auteur et des droits voisins et de suivi de l’évolution des pratiques et des marchés… Il peut provoquer le lancement d’études correspondant à ses missions et proposer toute mesure concernant la propriété littéraire et artistique française et à l’étranger». C’est donc un véritable pouvoir d’avis, une autorité doctrinale, qui est reconnu à ce Conseil, qui est d’ailleurs «informé des suites données par le Gouvernement à ses propositions et recommandations ». Il n’a en revanche, pour l’heure, aucun pouvoir normatif ou de sanction. Toutefois, l’article 3, dans une logique de «régulation » [133], lui reconnaît le pouvoir «pour aider à la résolution des différends relatifs à l’application de la législation en matière de PLA sur des sujets qui mettent en cause les intérêts collectifs des professions» de «proposer à la ministre de la culture et de la communication la désignation d’une personnalité qualifiée chargée d’exercer une fonction de conciliation». Cette disposition est à rapprocher dans son esprit de l’article 11 de la directive communautaire câble-satellite qui pose le principe d’un recours à une médiation en cas de différend entre un titulaire de droits d’auteur et un câblodistributeur, [134] et en institue les rouages techniques [135]. Suite à la transposition de la directive, l’article L. 132-20-2 du CPI dispose que «des médiateurs sont institués afin de favoriser, sans préjudice du droit des parties de saisir le juge, la résolution des litiges relatifs à l’octroi de l’autorisation de retransmission, simultanée, intégrale et sans changement, d’une œuvre par câble. À défaut d’accord amiable, le Médiateur peut proposer aux parties la solution qui lui paraît appropriée, que celles-ci sont réputées avoir acceptée faute d’avoir exprimé leur opposition par écrit dans un délai de trois mois. Un décret pris en Conseil d’État précise les conditions d’application du présent article et les modalités de désignation des médiateurs» [136]. Ainsi que l’écrit le professeur Gautier, la solution «consistant à renvoyer les parties à négocier de bonne foi, si nécessaire devant un médiateur, apparaît plus conforme à la philosophie du droit d’auteur et à celle du droit des obligations, sans compter l’efficacité qui peut être la sienne» [137].

Quant à la composition de ce Conseil, elle reflète bien le caractère d’instance de régulation de cet organisme destiné à collaborer par son pouvoir d’avis à l’élaboration de normes régulant les domaines couverts par le droit de la PLA et à l’application de celles-ci, à travers un processus de négociation entre pouvoirs publics et destinataires de la norme : des représentants de différents ministères, membres de droit, y côtoient des personnalités qualifiées au nombre de huit dont trois professeurs d’Université et deux avocats, et trente-deux membres représentant les professionnels (auteurs, artistes-interprètes, éditeurs, producteurs, radiodiffuseurs, télédiffuseurs, et consommateurs – ces derniers étant rangés par le texte dans la catégorie des « professionnels »… !).

La rencontre avec le droit de la régulation n’est pourtant qu’imparfaite et à cet égard montre ses limites, puisque le Conseil supérieur de la PLA n’est pas chargé des questions de concurrence «qui relèvent du Conseil de la Concurrence ». On pourra toutefois espérer une collaboration entre ces deux Conseils [138] sur les questions de rencontre du droit d’auteur et du droit de la concurrence, à l’instar de la complémentarité qui s’instaure entre certaines Autorités de régulation [139].

Cette expérience, qu’il est possible de rapprocher du Forum des droits de l’Internet, n’est aucunement comparable à d’autres formes de régulation possibles et mises en œuvre à l’étranger à travers des organismes tels la Commission du droit d’auteur au Canada, ou encore le Tribunal du copyright au Royaume-Uni, qui sont chargés de fixer des tarifs d’utilisation des œuvres de l’esprit, notamment dans le cadre de la gestion collective [140]. Ces organismes ayant un pouvoir quasi juridictionnel permettent souvent, par leur intervention a priori, d’éviter le recours au droit de la concurrence par les utilisateurs qui contestent les conditions de l’autorisation qui leur sont proposées. Toutefois, les pouvoirs étendus de certains de ces organismes ont pu être critiqués dans la mesure où ils aboutissent à créer de véritables licences non volontaires, autrement dit des droits d’accès au profit des utilisateurs [141]. La Commission du droit d’auteur peut être perçue, du fait de ses liens avec le pouvoir réglementaire, comme un instrument de régulation économique du droit d’auteur dans l’intérêt du public [142], mais également, compte tenu du débat qui s’instaure en son sein, comme un «forum public de discussion». Quant au Tribunal du copyright, il a pu apparaître à certains comme un « mécanisme de remplacement pour le marché » [143], signe peut-être de l’inscription volontaire de la problématique du copyright dans la sphère de la régulation [144].

Comme l’écrit B. Remiche, «s’il est nécessaire, pour lutter contre le piratage et la contrefaçon systématique, d’intégrer la propriété intellectuelle dans le droit international économique, il importe néanmoins que celui-ci ne soit pas limité au commerce, mais qu’il prenne en compte également d’autres valeurs telles que l’art, la culture, la santé, la nutrition ou l’environnement et d’une manière générale… qu’il reflète des considérations d’intérêt public» [146].

Ce qui est valable pour le droit international économique doit l’être également pour le droit de la concurrence, qui doit prendre en compte des valeurs non marchandes, dans le cadre d’une réflexion plus globale, à la fois juridique et économique, sur les rapports entre innovation et concurrence [147], culture et concurrence, développement et concurrence [148], mais également propriété littéraire et artistique et progrès culturel ou économique, comme d’ailleurs y invitent les études de l’OCDE [149]. De fait, implicitement ou explicitement, certaines décisions rendues dans le cadre du contentieux mettant aux prises droit de la concurrence et droit d’auteur se réfèrent à des impératifs autres qu’économiques ou concurrentiels.

L’analyse de l’exercice du droit d’auteur sur le fondement du critère d’efficience apparaît parfois comme parfaitement insuffisante, parce qu’elle ne prend pas en compte, ou insuffisamment, toutes les catégories d’intérêts en jeu.

Dans les affaires Tournier et Lucazeau [150], sur la question du caractère discriminatoire des tarifs pratiqués par la SACEM, l’intérêt des créateurs compris comme celui d’une gestion collective efficace et efficiente a fait la place à l’intérêt des utilisateurs à accéder aux œuvres à moindre prix. De ce point de vue, l’étude comparative menée sur une base homogène et objective des tarifs des sociétés de gestion collective dans l’Union européenne, étude parfaitement quantitative, n’a fait aucune place à la question du prix du droit d’auteur en liaison avec le fonctionnement des industries culturelles et l’incitation à la création. De fait, cette méthode encourrait la critique [151]. Le taux de 8,25 % en cause dans les affaires SACEM est apprécié comme un prix « comme les autres» [152], alors qu’il est la rémunération de l’auteur, particulier en ce qui concerne les questions de droits de propriété intellectuelle et les questions de déréglementation… l’émolument de son droit d’auteur. Or, la rémunération de la création n’est pas, semble-t-il, sans incidence sur l’économie de la création et, en dernière instance, sur l’incitation à la création, la diversité dans la création et ainsi la diversité culturelle. A contrario, dans la même affaire, la pratique de la clause forfaitaire par les sociétés de gestion collective, en vertu de laquelle l’utilisateur est contraint de payer à celles-ci une somme forfaitaire et globale pour l’utilisation du répertoire, même s’il ne compte utiliser qu’une seule œuvre de celui-ci, ne serait, selon la CJCE, contraire à l’article 82 CE «que dans la mesure où d’autres méthodes seraient susceptibles de réaliser le même but légitime qui est la protection des intérêts des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, sans pour autant entraîner une augmentation des frais encourus en vue de la gestion des contrats et de la surveillance de l’utilisation des œuvres musicales protégées». Sous couvert du principe de proportionnalité, c’est l’intérêt des créateurs qui est mis en avant et, finalement, prime sur toute autre catégorie d’intérêts.

D’autres décisions semblent cependant retenir une vision plus globale, en tout cas plus large, des catégories d’intérêts ou des valeurs en jeu, mettant en évidence la prise en compte de valeurs non marchandes par le droit de la concurrence, et leur présence au sein du droit d’auteur.

Ainsi, le Conseil de la concurrence, dans une affaire concernant une société de perception et de répartition de droits voisins, la SPEDIDAM [153], a-t-il adopté une analyse plus globale. Il était en effet saisi par la société anonyme Théâtre de la Renaissance des pratiques de cette société de perception, pratiques qualifiées d’abus de position dominante. La SPEDIDAM profiterait de son monopole pour imposer des conditions discriminatoires ou arbitraires [154], ce qui serait manifestement contraire aux articles 82 CE, et à l’article 8 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986.

Considérant que le marché pertinent est celui de la perception des droits des artistes-interprètes, et non plus celui beaucoup plus large de l’utilisation des prestations des artistes-interprètes, le Conseil a constaté que la SPEDIDAM y dispose d’un monopole de fait. Pour arriver à cette conclusion, le Conseil a, d’entrée, rappelé les dispositions pertinentes du Code de la propriété intellectuelle et des conventions internationales concernant les droits des artistes-interprèteset s’est livré à une analyse détaillée de l’activité de la SPEDIDAM, des dispositions légales sur lesquelles se fonde celle