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Revue internationale de droit économique
De Boeck Université

I.S.B.N.2804136787
112 pages

p. 465 à 488
doi: 10.3917/ride.154.0465

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t. XV, 4 2001/4

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Traitement légal de la défaillance et gouvernance : une comparaison internationale

Christine Pochet []*

Résumé de l'article

Significant changes in corporate governance may occur when firms face bankruptcy. First, as the worsening of performance becomes more and more obvious, stakeholders will modify their behavior towards the firm. Furthermore, once a bankruptcy procedure is filed (and especially in the case of reorganizations on which we focus), a new balance of power is established by the provisions included in each national bankruptcy law. The aim of this paper is to investigate the legal treatment of bankruptcy and its impact on corporate governance in a comparative perspective. For that purpose, we rely on a broad definition of corporate governance i.e. one which emphasizes not only the relation between top executives and shareholders but also takes into account the influence of all stakeholders on managerial discretion. This is particularly relevant for our research object because not only shareholders and top management but also creditors, customers and usually employees bear the consequences of bankruptcy. To understand the effects of bankruptcy on corporate governance, we first examine the insolvency codes of five countries (i.e. France, Germany, Great-Britain, Japan ant the United States). The stance of the law (rather favorable to the creditors or to the debtor) is discussed in relation to the legal tradition of each country. We then study the enforcement of the law, pointing to existing problems and current reforms.

Plan de l'article

• 1 La règle de droit et son inscription dans une tradition juridique

— 1.1 Caractéristiques des dispositifs légaux nationaux

— 1.2 Orientation de la loi, tradition juridique et contexte politico-économique

• 2 Les modes de traitement de la défaillance : la mise en oeuvre du dispositif légal

— 2.1 Réorganisation privée ou traitement judiciaire des difficultés

— 2.2 L’organisation judiciaire en matière de défaillance

— 2.3 Dysfonctionnements et réformes du droit de la défaillance

• Conclusion

• Références bibliographiques

La défaillance marque la sanction de l’échec économique d’une entreprise qui, pour diverses raisons, n’a pas réussi à atteindre un niveau de rentabilité suffisant pour faire face à ses engagements financiers (Combier, Blazy, 1998). Si l’existence de conflits d’intérêts caractérise en temps normal les relations du dirigeant avec les multiples partenaires de l’entreprise (actionnaires, banques, salariés, pouvoirs publics, clients, fournisseurs, …), la survenue d’une défaillance provoque à la fois une exacerbation de ces conflits et une modification de l’équilibre des pouvoirs entre le dirigeant et les différents stakeholders du fait de l’entrée en vigueur d’un droit d’exception, le droit de la défaillance. Les finalités de ce droit, qui se reflètent dans les solutions techniques retenues pour les procédures collectives, s’inscrivent pour partie dans une tradition juridique : elles sont le produit de l’histoire du droit de la défaillance dans un pays donné. Cependant, la dimension historique ne suffit pas à rendre compte entièrement de l’orientation de la règle de droit.Des discontinuités peuvent ainsi apparaître qui sont le fruit d’un contexte politique et économique momentané.

L’objet du présent travail est d’examiner le traitement légal de la défaillance dans différents pays sous l’angle de son impact sur la gouvernance des firmes, c’est-à-dire sur « l’ensemble des mécanismes organisationnels qui ont pour effet de délimiter les pouvoirs et d’influencer les décisions des dirigeants» Charreaux (1997). En effet, comme on vient de le voir, en modifiant les droits des différentes parties prenantes de l’entreprise, le droit de la défaillance agit directement sur la gouvernance. Il n’agit d’ailleurs pas seulement sur la gouvernance des firmes en difficulté. Son impact déborde le strict champ pour lequel il a été défini. Comme le relève la théorie contractuelle des organisations (Jensen, 1993), quoique conçu comme un dispositif de gouvernance des firmes en difficulté, il fonctionne également comme mécanisme de surveillance des entreprises in bonis, à travers les incitations qu’il fournit aux agents économiques en relation avec la firme ainsi qu’au dirigeant lui-même [1]. Cependant, cet aspect de l’impact du droit de la défaillance sur la gouvernance ne sera pas abordé dans le cadre de ce travail car son étude implique de resituer le droit de la défaillance dans l’ensemble des mécanismes composant les systèmes nationaux de gouvernance pour en analyser les interactions, ce qui constitue, en soi, un thème de recherche. Il ne sera donc ici question que des effets directs du dispositif légal de traitement de la défaillance sur la gouvernance des firmes en difficulté.

L’étude inclut cinq pays : Allemagne, États-Unis, France, Grande-Bretagne et Japon. Le choix d’une définition large de la gouvernance telle que celle proposée par Charreaux peut être justifié par le fait que la défaillance touche non seulement dirigeants et actionnaires mais aussi les créanciers, clients, fournisseurs et salariés de l’entreprise : il faut donc bien envisager l’impact sur la latitude managériale du comportement de l’ensemble de ces parties prenantes (stakeholders) au fonctionnement de la firme. En ce qui concerne l’usage du terme «défaillance » pour référer à notre contexte d’étude de la gouvernance, il est le résultat d’un arbitrage découlant des nécessités de la traduction [2]. L’objectif était de « conférer un sens approché au mot de la langue de départ dans la langue d’arrivée au moyen d’un terme dont les implications pragmatiques sur le plan de la signification lui sont assimilables» (Legrand, 1999). Le mot « défaillance » (i.e. état d’une entreprise à l’encontre de laquelle une procédure judiciaire de traitement des difficultés est ouverte) s’est alors imposé comme équivalent unique des différents vocables étrangers parmi la pluralité de termes français susceptibles d’en exprimer les différentes nuances (i.e. faillite, insolvabilité, défaillance, difficultés financières).

La première partie de ce travail examine la règle de droit stricto sensu dans les différents pays retenus pour cette étude en faisant ressortir les effets qu’elle produit en termes de gouvernance, c’est-à-dire de partage du pouvoir dans et sur la firme. Cependant, la démarche comparative adoptée ne peut ignorer «qu’un droit s’inscrit inéluctablement dans une culture juridique » (Legrand, 1999). C’est pourquoi cet examen sera mené en replaçant le droit de la défaillance d’une part dans la tradition juridique à l’intérieur de laquelle il s’inscrit, d’autre part dans le contexte politique et économique qui a entouré son élaboration. Les modalités d’application de la règle de droit sont ensuite envisagées dans le respect des mêmes précautions méthodologiques.

1 La règle de droit et son inscription dans une tradition juridique

Les principales caractéristiques des dispositifs légaux nationaux de traitement de la défaillance sont tout d’abord retracées (1.1) à l’aide de tableaux synthétiques. L’orientation générale de la loi – plutôt en faveur des créanciers ou au contraire du débiteur – est ensuite discutée (1.2).

1.1 Caractéristiques des dispositifs légaux nationaux

Après avoir effectué une présentation générale des procédures de traitement de la défaillance dans les pays étudiés, nous nous focaliserons sur les procédures de réorganisation, c’est-à-dire celles qui visent la poursuite de l’exploitation de la firme en difficulté avec ou sans cession à un repreneur. Ce sont en effet celles qui présentent le plus d’intérêt pour notre objet de recherche. Le tableau 1 retrace d’une part les textes de loi relatifs à la défaillance, d’autre part l’architecture du dispositif mis en place pour la traiter.

Il apparaît qu’à l’exception du Japon, tous les pays considérés ont procédé à une refonte de leur dispositif légal de traitement de la défaillance au cours des vingt-cinq dernières années, le plus récent effort dans ce sens ayant été accompli par l’Allemagne. Celle-ci a en effet mis à profit la nécessité où elle était d’unifier le droit des anciens et des nouveaux Länder pour moderniser des procédures [3] qui faisaient depuis longtemps l’objet de critiques. Le Japon, pour sa part, a abrogé en 2000 l’ancienne loi sur le concordat (wagi) et l’a remplacée par la loi sur le redressement judiciaire civil (minji saisei) sans procéder à la réforme globale que le contexte économique aurait pourtant justifiée (OCDE, 1998). Le tableau 1 met également en évidence des différences de complexité dans l’agencement général des divers dispositifs légaux. Deux pays (Allemagne, France) pratiquent une forme de «guichet unique », c’est-à-dire qu’ils ont adopté une procédure judiciaire unifiée débouchant soit sur la liquidation de l’entreprise ou sa cession [4], soit sur son redressement par voie de continuation au terme d’une période d’observation de quelques mois [5]. Les États-Unis offrent le choix entre deux options, le chapitre 11 pour la réorganisation et le chapitre 7 pour la liquidation. Enfin, la Grande-Bretagne et le Japon présentent une multiplicité de procédures notamment en matière de réorganisation. Cependant, toutes ne sont pas utilisées avec la même fréquence. C’est pourquoi la comparaison menée sur les procédures de réorganisation ne retient pour chacun de ces pays que la plus utilisée d’entre elles, soit le redressement judiciaire civil [6] pour le Japon et l’administrative receivership pour la Grande-Bretagne. Dans le cas de l’Allemagne et de la France, c’est le redressement par voie de continuation qui a été privilégié. Les résultats de cette comparaison sont synthétisés dans le tableau 2.

Le tableau 2 met en évidence des différences significatives en termes de gouvernance, c’est-à-dire dans l’allocation aux diverses parties prenantes de pouvoirs décisionnels sur l’avenir de l’entreprise. La principale opposition apparaît entre la procédure britannique d’administrative receivership et les autres procédures de réorganisation. En premier lieu, cette procédure est la seule à ne pas posséder de caractère collectif. Ouverte à l’initiative d’un créancier (à la condition qu’il soit détenteur d’une floating charge), elle se déroule ensuite sous la conduite du receiver, professionnel appointé par le créancier initiateur (en général, une banque) avec pour objectif le désintéressement de ce créancier, une fois payés les honoraires du receiver et les créanciers de rang prioritaire (notamment ceux titulaires d’une fixed charge, c’est-à-dire d’une sûreté sur un bien spécifié). Par ailleurs, elle confère au receiver des pouvoirs très étendus puisqu’il se substitue aux dirigeants et peut décider librement soit de la cession séparée des actifs de la firme, ce qui aboutira généralement à sa liquidation, soit de sa cession globale ou partielle en vue d’une poursuite de tout ou partie de l’activité (as a going concern). L’Insolvency Act de 1986 a bien introduit une procédure collective de réorganisation, l’administration, beaucoup plus proche des autres procédures décrites dans le tableau 2 mais celle-ci a jusqu’ici été peu utilisée en raison du droit de veto que possède à son encontre le détenteur d’une floating charge. Il suffit en effet que ce dernier décide de recourir à un administrative receiver pour bloquer la procédure d’administration. Le dispositif de réorganisation dominant en Grande-Bretagne est donc très nettement orienté en faveur des intérêts des créanciers pourvus de sécurités et dans la majorité des cas, il aboutit au démantèlement de la firme (Kayser, 1996).

Les dispositifs légaux des quatre autres pays étudiés sont clairement orientés vers la protection temporaire du débiteur contre les poursuites de ses créanciers et la recherche de solutions négociées avec ces derniers en vue d’éviter la liquidation de l’entreprise. L’éviction des créanciers de la procédure est pratiquement totale en France depuis 1985. S’ils conservent un droit d’assignation du débiteur devant le tribunal, la décision relative au sort de l’entreprise, redressement ou liquidation, leur échappe totalement de même que celle relative à l’adoption du plan. Ailleurs, les créanciers jouent un rôle plus important puisqu’ils votent au sujet du plan de réorganisation et qu’ils possèdent même, en Allemagne, le droit d’orienter initialement la procédure vers la liquidation ou la continuation après avoir entendu le rapport de l’administrateur.

Selon les cas, la latitude dont dispose le dirigeant est variable. Les États-Unis et le Japon sont les pays où elle est la plus grande puisque ce dernier conserve le droit de gérer l’entreprise [11] et qu’il est également le seul (au moins pendant la période d’exclusivité aux États-Unis) à pouvoir proposer un plan de réorganisation. Toute-fois, cela n’implique nullement que le dirigeant en place préalablement à l’ouverture de la procédure conserve son poste. Ainsi que l’indiquent les résultats de Gilson (1989) pour les États-Unis, il n’en est ainsi que pour la moitié des firmes placées sous la protection du chapitre 11. L’Allemagne et la France contraignent davantage la latitude managériale. En France, si le dirigeant reste en principe seul aux commandes dans les firmes de petite taille [12] (régime simplifié), un administrateur judiciaire est nommé dans les plus grandes avec une mission variable (surveillance, assistance ou représentation) suivant le degré de défiance du juge à l’égard du dirigeant.C’est également l’administrateur judiciaire qui propose le plan de redressement dans le régime général. La solution adoptée par l’Allemagne est plus contraignante pour le dirigeant.L’« autoadministration » est certes admise, notamment lorsque c’est le dirigeant qui prend l’initiative de la procédure sur menace d’insolvabilité mais elle est soumise à l’approbation des créanciers. En règle générale, un administrateur sera nommé par le tribunal.

Le pouvoir discrétionnaire du tribunal sur le déroulement et l’issue de la procédure transparaît également à travers les informations contenues dans le tableau 2. Formellement, il est certainement le plus élevé dans les cas français et japonais mais en France, la pratique du fonctionnement de la justice commerciale confère de fait une influence considérable aux administrateurs judiciaires sur le sort de l’entreprise en difficulté. À l’opposé, dans le cas de l’administrative receivership, la procédure étant principalement conduite par le receiver, le rôle du tribunal se borne à en surveiller le bon déroulement.Les États-Unis et l’Allemagne offrent l’exemple intermédiaire de pays où le tribunal, sans influer de manière décisive sur la procédure, joue néanmoins un rôle d’arbitre des divers intérêts et opère un contrôle a posteriori de l’issue des négociations du débiteur avec ses créanciers à travers la procédure d’homologation du plan de réorganisation.

Il reste à évoquer la manière dont les divers dispositifs étudiés tiennent compte des intérêts des parties prenantes autres que le dirigeant de la firme en difficulté et ses créanciers. La liquidation éventuelle de l’entreprise engendre en effet des coûts pour certaines catégories de stakeholders telles que les fournisseurs ou les clients [13]. Mais les plus directement concernés sont évidemment les salariés. Les procédures française et allemande sont les seules à prévoir leur participation formelle par le biais de leurs institutions représentatives. Toutefois, leur rôle est en France purement consultatif, notamment en ce qui concerne les licenciements prévus par le plan de redressement dont la décision appartient au seul tribunal. En Allemagne, dans le cadre de la cogestion (Mitbestimmung), les salariés sont traditionnellement associés aux décisions majeures touchant l’entreprise. Aussi, l’administrateur a-t-il l’obligation de négocier avec le comité d’entreprise les licenciements et le plan social en cas de restructuration de l’activité. Toutefois, afin d’augmenter les chances de survie de l’entreprise défaillante, l’accord du comité d’entreprise peut être remplacé par une décision de justice [14] (Trockels, 1997). Quant aux autres stakeholders, on peut dire qu’à l’exception de l’administrative receivership dont la finalité est focalisée sur l’intérêt d’un créancier unique, leur sort est implicitement pris en compte par les procédures de réorganisation dans la mesure où, visant prioritairement la sauvegarde de l’entreprise, elles tendent à préserver la poursuite des relations que ces stakeholders avaient nouées avec elle.

L’arbitrage rendu par les dispositifs légaux examinés, entre les divers intérêts en jeu dans la défaillance d’une entreprise, varie donc assez sensiblement d’un pays à l’autre. Globalement, certains apparaissent plutôt orientés en faveur des créanciers (Royaume-Uni, Allemagne dans une moindre mesure), les autres (France, Japon, États-Unis) préservant assez largement le pouvoir du dirigeant.Pour comprendre les choix effectués dans les différents pays, il est nécessaire de tenir compte à la fois de facteurs structurels (tradition juridique et plus largement, culturelle) et de phénomènes plus conjoncturels tels que la situation économique ou le contexte politique prévalant au moment de l’élaboration des textes.

1.2 Orientation de la loi, tradition juridique et contexte politico-économique

Au-delà des différences qui viennent d’être repérées et analysées, les législations étudiées se caractérisent néanmoins par une relative unité: même type de traitement, judiciaire et collectif, de la défaillance, mêmes questions abordées par les procédures (Saint-Alary-Houin, 1999).L’explication de cette unité réside essentiellement dans la communauté d’origine des droits de la faillite en Europe et dans leur évolution similaire au cours du temps vers davantage de clémence envers le débiteur. Les différences observées tiennent, quant à elles, au contexte qui a entouré la rédaction des textes actuellement en vigueur.

Concernant le premier point, on peut dire que les droits contemporains de la défaillance des cinq pays considérés ont tous, directement [15] (Allemagne, France, Royaume-Uni) ou indirectement [16] (États-Unis, Japon) pour origine les règles de la faillite définies dans les statuts des villes de l’Italie du Nord au Moyen-Âge. Ces règles ont elles-mêmes bénéficié d’emprunts au droit romain grâce au développement de son étude scientifique dans les universités italiennes fondées à cette époque [17]. Ainsi, pour organiser la liquidation des biens du débiteur, les juristes puisèrent dans la procédure romaine les notions de vente globale des biens (venditio bonorum) et de missio in possessionem, c’est-à-dire la faculté pour le représentant des créanciers d’exercer une administration des biens du débiteur (Saint-Alary-Houin, 1999). La faillite est alors une procédure de caractère pénal dirigée contre les commerçants qui n’ont pas tenu leurs engagements et, comme le droit romain dont elles s’inspirent, les règles édictées par les villes italiennes sont d’une grande sévérité pour le débiteur, traité en criminel [18]. Au cours des siècles suivants, une distinction va être progressivement faite entre le débiteur malhonnête ou banqueroutier, exposé aux peines les plus graves, et le débiteur honnête ou failli simple qui pourra bénéficier d’un arrangement avec ses créanciers.

Cette évolution vers un adoucissement du droit de la défaillance concernant le sort du débiteur est une tendance générale des pays européens. En ce qui concerne la période contemporaine, elle a été favorisée par le contexte économique déprimé qui prévalait dans ces pays au moment des réformes (cas de la France en 1985, de la Grande-Bretagne en 1986 et de l’Allemagne en 1994), contexte qui a conduit à promouvoir une culture du redressement.Toutefois, cette évolution s’est faite dans des contextes politiques différents selon les pays si bien que certaines législations conservent un caractère répressif assez marqué alors que les autres tiennent davantage compte des impératifs économiques du redressement des firmes en difficulté. C’est ainsi que le droit anglais reste encore assez largement étranger à cette culture du sauvetage [19] (rescue culture), tout imprégné qu’il est d’une longue tradition de priorité donnée au désintéressement des créanciers (Baird, 1987) et de l’idéologie véhiculée par le parti conservateur [20] au pouvoir à l’époque de son élaboration (Armstrong et Cerfontaine, 2000). Les droits français et allemand, pour leur part, expriment clairement la volonté de faciliter le redressement des firmes défaillantes et se sont dotés de dispositions propres à atteindre cet objectif. Toutefois, la nouvelle loi allemande marque un recul sensible des droits des salariés pour favoriser la survie de la firme défaillante, dans un contexte politique marqué par la présence au pouvoir d’un gouvernement chrétien-démocrate. La réforme française de 1985, quant à elle, a été menée par R. Badinter, ministre socialiste de la justice. Elle innove en intégrant les salariés à la procédure et supprime le dessaisissement automatique du débiteur de la gestion de son entreprise qui prévalait sous la loi de 1967. Sans parler de déterminisme politique, on remarque néanmoins l’influence exercée par le contexte politique sur l’orientation du droit de la défaillance.

Les États-Unis se sont, quant à eux, affranchis dès le XIX^e siècle de leur héritage anglais et ont adopté une attitude pragmatique à l’égard du droit de la défaillance, le considérant d’une part comme le corollaire de la concurrence chargé d’encadrer l’élimination des firmes non rentables, favorisant d’autre part le redressement de celles jugées viables mais subissant les effets d’une conjoncture défavorable [21]. Il est significatif, à cet égard, que les premières lois américaines sur la faillite aient été conçues comme des réponses temporaires élaborées pour faire face à des situations de crise économique aiguë (lois de 1800, 1841, 1867 respectivement abrogées en 1803, 1843 et 1878). Aujourd’hui encore, le chapitre 11 de la loi américaine sur la faillite demeure un des dispositifs les plus favorables au dirigeant d’une firme candidate au redressement. Le cas du Japon est représentatif d’une législation ancienne et dépourvue de cohérence (OCDE, 1998). Trois procédures de réorganisation coexistent (respectivement adoptées en 1899, 1952, et 2000). Si la plus ancienne est marquée par la première occidentalisation du Japon au cours de l’ère Meiji (1868-1926), et notamment par l’influence très forte du droit allemand, la seconde est directement inspirée de l’ancien chapitre X du droit américain [22]. L’occupation du Japon par les États-Unis (1945-1952) marque en effet une seconde vague d’occidentalisation du pays et la réception partielle du droit américain, en particulier du droit économique [23]. La procédure adoptée en avril 2000 s’inspire quant à elle directement du chapitre 11 de l’actuelle loi américaine. Elle vise particulièrement les petites et moyennes entreprises, la procédure de réorganisation des sociétés de 1952 étant réservée aux entreprises cotées. Le droit japonais de la défaillance apparaît ainsi aujourd’hui comme une mosaïque de procédures dont l’une porte la marque de l’héritage romain-germanique associé à une tradition d’apurement du passif, les deux autres relevant de la culture américaine du redressement.

Si la règle de droit fixe le cadre dans lequel va s’exercer la gouvernance de l’entreprise en difficulté, la façon dont elle est appliquée, qui résulte notamment de la latitude du juge en la matière, influe sur l’issue de la procédure et produit donc également des effets sur la gouvernance de la firme.

2 Les modes de traitement de la défaillance : la mise en oeuvre du dispositif légal

Lorsque l’on étudie les modes de traitement concrets des problèmes soulevés par les difficultés d’entreprise, on constate de prime abord que la solution judiciaire n’est pas la seule qui puisse être retenue. Dans certains pays, le traitement extrajudiciaire constitue même le mode privilégié de résolution des conflits entre une entreprise et ses créanciers (2.1). Par ailleurs, l’organisation même de la justice en matière de faillite fait apparaître des différences entre pays et notamment une exception française qui n’est pas sans incidence sur la gouvernance des firmes en difficulté (2.2). L’examen de la mise en application des dispositifs légaux nationaux révèle enfin l’existence d’un certain nombre de problèmes. Ces dysfonctionnements génèrent un courant de critiques à l’égard des procédures actuellement en vigueur et c’est vers leur amendement que sont orientés les projets de réforme du droit de la faillite en cours d’examen ou récemment adoptés dans plusieurs pays (2.3).

2.1 Réorganisation privée ou traitement judiciaire des difficultés

Dans tous les pays considérés, le règlement amiable par voie extrajudiciaire des différends opposant une entreprise en difficulté à ses créanciers est théoriquement possible. Cependant, on constate que ce mode de règlement est beaucoup plus fréquemment utilisé dans certains pays que d’autres. Ainsi, aux États-Unis, on a pu parler de « privatisation du processus de faillite » (Jensen, 1989) pour désigner le recours croissant aux réorganisations négociées hors du chapitre 11 au cours des années 1980. Toutefois, si les grandes firmes cotées font encore un usage fréquent des négociations strictement privées (workouts), une solution hybride a vu le jour depuis le début des années 90 (Mc Connell et Servaes, 1991) et connaît un succès sans cesse croissant.Désignée sous le nom de prepackaged bankruptcy ou prepack, cette procédure consiste à obtenir l’accord du débiteur et des créanciers sur une restructuration des contrats de dette au cours de négociations informelles, préalablement à l’ouverture d’une procédure judiciaire. Le plan est alors adopté dans des délais très brefs, ce qui réduit considérablement le coût de la réorganisation. Le prepack tente ainsi de combiner les avantages des deux formules auxquelles il emprunte ses caractéristiques tout en évitant leurs inconvénients. En effet, si la négociation privée apparaît de loin comme le mode de traitement le moins coûteux des difficultés financières d’entreprises (Gilson, John et Lang, 1990), elle peut se heurter à certaines difficultés, liées à la coordination des créanciers. Alors que leur accord unanime ou quasi unanime est nécessaire pour éviter l’ouverture d’une procédure judiciaire (Trust Identure Act de 1933), certains d’entre eux peuvent être tentés de faire de la surenchère (holdout problem) en refusant d’accorder des concessions au débiteur tout en escomptant bénéficier des sacrifices consentis par les autres via la capacité accrue de remboursement du débiteur [24]. Le choix d’une solution plutôt qu’une autre peut être ainsi contraint par la structure de sa dette, sa concentration sur un nombre limité de créanciers favorisant la négociation privée (Chatterjee, Dhillon et Ramirez, 1996). Le choix d’un mode de résolution privé des difficultés d’entreprises, lorsqu’il est praticable, semble donc répondre aux États-Unis à une stricte rationalité économique.

Au Japon, où les réorganisations privées (shiteki seiri) sont également une solution privilégiée par les entreprises, notamment petites et moyennes (OCDE, 1998), l’explication de ce comportement est partiellement différente. Certes, l’argument de la rationalité économique face à une législation complexe et en grande partie obsolète n’est pas négligeable. Des trois procédures légales de réorganisation en vigueur jusqu’à avril 2000 (kaisha kosei, kaisha seiri, wagi), seules les deux dernières étaient accessibles aux entreprises de taille modeste, la première étant réservée aux firmes cotées. Or, la loi sur le concordat (wagi) ne prévoyait pas de suspension des poursuites par les créanciers privilégiés et, dans la procédure de kaisha seiri (réorganisation selon le code de commerce), le consentement unanime des créanciers est nécessaire pour l’adoption du plan. De ce fait, certaines PME n’avaient guère d’autre recours que de procéder à une réorganisation privée de leurs dettes [25] (Eisenberg et Tagashira, 1994). Cependant, un second argument, d’ordre culturel, explique la faveur des firmes japonaises en difficulté pour une réorganisation privée. Il existe au Japon une tradition très fortement ancrée de «phobie du droit » (Noda, 1966). D’une manière générale, les Japonais croient profondément que le procès n’est pas le meilleur moyen de résoudre un conflit entre deux personnes. À leurs yeux, la justice ne réside pas tant dans le fait de trancher entre diverses prétentions en vertu de la loi que de trouver un point d’équilibre, une harmonie de tous les intérêts en tenant compte non seulement des éléments économiques mais également psychologiques et notamment la nécessité de préserver l’honorabilité des différentes parties (Koyama et Kitamura, 1989). C’est la raison pour laquelle les procédures non contentieuses, en particulier la conciliation, occupent une place très importante dans la société japonaise. En matière de défaillance d’entreprise, la recherche de solutions amiables peut ainsi s’interpréter comme la manifestation de cette aversion marquée pour une solution judiciaire.

En Europe, des solutions extrajudiciaires peuvent également être envisagées. Si le droit allemand n’en prévoit pas explicitement les modalités, la pratique en a pourtant été quasi générale s’agissant de réorganisations, jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle législation en 1999. En effet, les dispositions relatives au concordat contenues dans l’ancien dispositif (Vergleichsordnung) étaient très peu utilisées en raison de leur caractère extrêmement contraignant pour le débiteur (Kayser, 1996). La France et la Grande-Bretagne, quant à elles, disposent toutes deux de solutions intermédiaires entre la négociation et la procédure judiciaire, la première avec le règlement amiable et la seconde avec le Company Voluntary Arrangement (CVA). Toutefois, le recours à ces solutions est rare. En France, «même si certains présidents de tribunaux en ont fait usage, c’est dans une proportion très faible et surtout extrêmement variable selon les juridictions » (Saint-Alary-Houin, 1999). De manière sans doute plus significative, de nombreux tribunaux de commerce ont mis en place des dispositifs de prévention des difficultés d’entreprises, favorisant leur traitement extrajudiciaire (mandat ad hoc, conciliation). En ce qui concerne le CVA, introduit par l’Insolvency Act de 1986, il n’a connu que peu de succès en raison, notamment, de l’absence de suspension des poursuites pendant la négociation. En pratique, ce n’est que lorsqu’il est couplé à une procédure d’administration (comportant, elle, un moratoire), qu’il a le plus de chances d’aboutir. À l’inverse, la France envisage pour sa part une réforme du règlement amiable visant précisément à supprimer la possibilité, accordée depuis 1994 au président du tribunal de commerce, de prononcer par ordonnance la suspension provisoire des poursuites. Cette mesure accentuait en effet le caractère judiciaire de la procédure. Sa suppression marque la volonté d’un retour à une conception contractuelle du règlement amiable et vise à supprimer toute ambiguïté, les créanciers étant ainsi mieux avertis de ce que «le règlement amiable n’est pas un procédé de traitement des difficultés sous main de justice » (Saint-Alary-Houin, 1999).

2.2 L’organisation judiciaire en matière de défaillance

L’étude comparative des systèmes de juridiction commerciale en vigueur dans les cinq pays considérés révèle des pratiques très diverses même s’il existe des points communs entre les organisations de certains pays (tableau 3).

En ce qui concerne les tribunaux compétents en matière de faillite, on observe tout d’abord qu’il peut s’agir soit de tribunaux spécialisés, soit de tribunaux ordinaires, éventuellement organisés en chambres spécialisées. La France et les États-Unis ont choisi la première solution quoique pour des motifs radicalement opposés. En inscrivant dans la Constitution le fait que les affaires de faillite relèvent de la compétence fédérale (art.1^e^r), les « pères fondateurs » de la nation américaine ont d’une part reconnu au Congrès le pouvoir de doter le pays d’un droit homogène sur la faillite, d’autre part indiqué que cette matière relève des juridictions fédérales. La tradition juridique américaine a ainsi considéré qu’il était essentiel de soustraire au jeu des influences locales [26] le domaine de la faillite. À l’inverse, le système français hérité du XVI^e siècle a choisi de voir dans ces affaires « des affaires de proximité ou des affaires de place » [27] pour lesquelles la connaissance des pratiques commerciales par les juges est garante d’efficacité et de légitimité. Notons toutefois que la spécialisation des tribunaux français traitant de la faillite est moins marquée qu’aux États-Unis puisque la compétence des tribunaux de commerce s’étend également à l’ensemble du contentieux commercial.

La Grande-Bretagne et le Japon recourent pour leur part à des tribunaux civils pour juger des affaires de faillite mais dans les deux cas, ces tribunaux sont organisés en chambres spécialisées. Ainsi, en Grande-Bretagne, tous les litiges relatifs au droit des sociétés et à celui des difficultés d’entreprises relèvent de la compétence exclusive d’une juridiction : la Chancery Division de la High Court of Justice [28], et plus précisément d’une chambre spécialisée de la Chancery Division, la Companies Court. En Allemagne, une spécialisation est opérée au sein des tribunaux ordinaires dans la mesure où un seul tribunal cantonal (Amtsgericht) par région (Land) est compétent en matière de faillite. Par ce biais, le législateur a voulu faire en sorte que ce tribunal dispose des moyens matériels et des compétences nécessaires à la poursuite de sa mission (Trockels, 1999).

Le statut des juges (indépendance, professionnalisation) varie lui aussi assez sensiblement d’un pays à l’autre. Si les États-Unis, le Japon et le Royaume-Uni ont clairement fait le choix de la professionnalisation et de l’indépendance des juges, l’Allemagne a conservé le principe de l’échevinage, associant magistrats professionnels (inamovibles et irrévocables) et juges consulaires nommés pour une durée de trois ans sur proposition des chambres d’industrie et de commerce. Seule la France fait figure d’exception en maintenant un système de tribunaux composés uniquement de juges non professionnels, commerçants élus par leurs pairs. Cette organisation est conforme au « dogme de la spécificité de l’activité commerciale » (Montebourg, 1998) en vertu duquel c’est la connaissance intime du monde des affaires qui fonde la compétence d’un juge commercial. Elle est d’autant moins neutre en termes de gouvernance que le juge possède en France des pouvoirs décisionnels très étendus. De fait, cette solution est aujourd’hui contestée, non seulement au nom de l’exigence d’indépendance de la justice commerciale mais aussi en raison de la professionnalisation des juges qu’appellent l’extension du champ du droit commercial et sa complexification. Ainsi, vivement critiqué par une commission d’enquête parlementaire en 1998 [29] pour son archaïsme et ses nombreux dysfonctionnements, le système français de juridiction commerciale est aujourd’hui l’objet d’un important projet de réforme visant à introduire l’échevinage [30] dans les juridictions commerciales. Présenté en juin 1999 par la ministre de la justice, É. Guigou, ce projet s’est toutefois heurté, comme le précédent [31], à l’hostilité marquée des juges consulaires dont la détermination (700 démissions sur 3 200 à la fin 1999) n’est sans doute pas étrangère au retard pris pour son examen par le Parlement.Déposé en juillet 2000 auprès de l’Assemblée Nationale, le projet de loi doit être examiné au cours de la législature de 2001.

2.3 Dysfonctionnements et réformes du droit de la défaillance

À l’exception de l’Allemagne, qui a déjà procédé en 1999 à une réforme en profondeur de son dispositif de traitement de la défaillance, tous les autres pays étudiés poursuivent actuellement une réflexion visant à améliorer le fonctionnement du leur. Il ne s’agit pas pour eux d’opérer une refonte globale du système existant mais bien de remédier aux principaux dysfonctionnements. Notons tout d’abord que, dans tous ces pays, les problèmes perçus concernent exclusivement les procédures de réorganisation. Ainsi, la procédure américaine du chapitre 11 qui a inspiré, au moins dans son esprit, la récente réforme allemande, est-elle l’objet de critiques récurrentes depuis de nombreuses années : longueur de la procédure et coûts associés [32] (Fisher et Martel, 1999), excès de pouvoir des tribunaux de faillite, absence de discrimination à l’entrée dans la procédure se traduisant par une forte proportion d’échec des plans de réorganisation [33] et le basculement consécutif des firmes vers une liquidation qu’il aurait été de l’intérêt général d’engager plus tôt.Ceci est tout particulièrement vrai pour les PME ainsi que le relèvent de nombreux commentateurs (National Bankruptcy Review Commission, 1997 ; Eisenberg et Tagashira, 1994). En France, le diagnostic généralement porté sur la loi de 1985 est assez sévère compte tenu des finalités qui sont les siennes. L’objectif premier de redressement n’est pas atteint, la liquidation représentant en moyenne l’issue de 9 procédures sur 10. Toutefois, ainsi que le remarque Saint-Alary-Houin (1999), la plupart des entreprises soumises à une procédure de redressement judiciaire arrivent exsangues à l’ouverture, « dès lors, aucune loi n’est susceptible de parvenir à assurer leur survie ». Il reste qu’en l’absence d’une prévention efficace, l’arbitrage rendu entre les intérêts respectifs du débiteur et des créanciers au détriment de ces derniers souffre aujourd’hui d’un manque de légitimité du fait de la rareté des redressements. La commission d’enquête britannique mise en place en 1999 par le gouvernement pour étudier les possibilités de réformer le droit de la faillite dresse un constat plutôt positif du système existant (Department of Trade and Industry and HM Treasury, 2000). La majorité des professionnels interrogés considèrent en particulier que la procédure d’administrative receivership, rapide et efficace, remplit bien la fonction qui lui a été assignée. En revanche, certains expriment le regret qu’elle conduise trop souvent à des liquidations inutiles dans la mesure où le receiver peut être incité à vendre rapidement les actifs de la firme sans se soucier de l’intérêt ou de la faisabilité d’une poursuite de l’activité. La principale critique porte ainsi sur l’absence de caractère collectif de la procédure et sa négligence totale des intérêts de toute autre partie que le créancier titulaire de la floating charge.

Au Japon, la réforme de la fin 1999 a fait suite aux nombreuses critiques formulées à l’encontre de la procédure de concordat.Les créanciers la trouvaient trop favorable au débiteur, trop lente et déploraient par ailleurs la fréquence élevée d’échec des plans de réorganisation. De même qu’aux États-Unis, certains débiteurs étaient suspectés de recourir à la procédure dans le seul but de profiter des mesures de protection qu’elle offre et d’accroître leur pouvoir de négociation face aux créanciers (Eisenberg et Tagashira, 1994).

Le diagnostic critique porté sur les dispositifs légaux de traitement de la défaillance dans les pays considérés a débouché sur divers projets de réforme. Le tableau 4 fait le point sur l’avancement et les modalités de ces réformes.

Le Japon et la Grande-Bretagne sont les plus avancés sur la voie de la révision de leurs procédures même s’il apparaît clairement, avec la publication fin 2000 du rapport de la commission d’enquête, déjà mentionnée, que les Britanniques envisagent vraisemblablement de poursuivre l’effort entamé avec l’Insolvency Act 2000. Le rapport recommande ainsi la suppression du droit de veto de la procédure d’administration par un créditeur détenteur d’une floating charge et exprime le souhait de voir la procédure d’administration devenir la procédure de référence en matière de réorganisation.

La nouvelle procédure japonaise créée en remplacement de l’ancienne loi sur le concordat comporte plusieurs dispositions visant à faciliter et à accélérer le redressement du débiteur. Les conditions du déclenchement sont assouplies (plus d’exigence de cessation des paiements). Le tribunal peut, s’il l’estime nécessaire, suspendre les poursuites des créanciers, y compris ceux pourvus de sûretés, contre le débiteur. De même, pour favoriser l’octroi d’un financement au débiteur après l’ouverture de la procédure, le tribunal a la possibilité d’ordonner l’extinction de l’hypothèque d’un créancier antérieur sur un bien [34] afin que ce dernier puisse être pris en garantie par le prêteur. Enfin, les règles de vote du plan de réorganisation sont modifiées : majorité simple par tête des créanciers dont la présence en séance n’est plus nécessaire et majorité simple en valeur des créances au lieu de l’ancienne majorité des 3/4.

La réforme américaine du droit de la faillite a été initiée dès 1994 avec la création de la National Bankruptcy Review Commission (NBRC). À l’issue de trois années de travaux, celle-ci a publié un important rapport (NBRC, 1997) comportant, entre autres, de nombreuses propositions destinées à amender le chapitre 11 et à en compléter les dispositions concernant les entreprises de petite taille [35]. Un projet de loi en est résulté (Bankruptcy Reform Act 1998) mais son adoption a été retardée par diverses contingences politiques. Examiné successivement au cours des sessions de 1998, 1999 et 2000, avec un contenu pratiquement inchangé, le projet de réforme a finalement été voté par le Congrès à la fin de l’année 2000 pour se voir opposer un veto de la part du Président Clinton dans les derniers jours de la session du Congrès [36]. La procédure d’examen par les deux chambres a repris depuis la fin du mois de janvier 2001 sur la base d’un projet très proche des différentes versions déjà examinées. Ainsi que le suggère son titre, le projet de loi concerne essentiellement les faillites individuelles. Toutefois, en matière de difficultés d’entreprises, des dispositions nouvelles renforcent la sélection à l’entrée du chapitre 11 pour les petites entreprises, suivant en cela les recommandations de la NBRC et d’autres, très techniques, clarifient le traitement de certains contrats financiers, notamment les opérations de titrisation. Il est vraisemblable que le changement de contexte politique consécutif à l’élection du Président Bush en novembre 2000 va faciliter l’adoption définitive de ce texte qui avait obtenu une confortable majorité aux deux chambres. On retrouve ici l’influence du contexte politique sur l’orientation du droit de la défaillance.

En France, un avant-projet de loi [37] a été préparé par la Chancellerie et soumis, fin octobre 2000, aux professionnels des procédures collectives ainsi qu’à diverses personnalités qualifiées pour consultation. Certaines des dispositions qu’il contient ont été incluses dans le projet de loi portant réforme du statut des mandataires de justice qui doit être examiné fin mars 2001 par l’Assemblée Nationale. Elles visent à moraliser des professions qui avaient été l’objet de vives critiques de la part du rapport Montebourg (1998). L’essentiel du document concerne l’organisation des procédures collectives et ne devrait quant à lui pas se concrétiser immédiatement dans un projet de loi. En ce qui concerne son contenu, il faut tout d’abord noter que le Gouvernement n’entend pas remettre en cause les principes fondamentaux posés par les lois du 1/03/1984 et du 25/01/1985 visant à établir un équilibre entre la défense des intérêts des créanciers et la volonté de redresser les entreprises défaillantes pour préserver le maximum d’emplois. L’objectif de l’avant-projet de loi est plural. Il vise tout d’abord à l’accélération des procédures et à l’accroissement de leur transparence, spécialement en matière de cessions. Ainsi, les débats pourraient être publics sur demande de l’une des parties à la procédure ou des salariés. Par ailleurs, la cession de l’entreprise défaillante, trop souvent le résultat d’une utilisation inappropriée des procédures liquidatives, devrait désormais s’inscrire clairement dans le cadre du redressement judiciaire. La distribution des fonds collectés par les mandataires de justice devrait enfin intervenir beaucoup plus rapidement que ce n’est le cas aujourd’hui grâce à diverses mesures renforçant le contrôle exercé sur ces professions. L’avant-projet de loi a également pour objectif de créer une procédure très brève et peu coûteuse pour organiser la liquidation des entreprises à très faibles actifs [38]. Enfin, comme on l’a déjà indiqué, le règlement amiable devrait être mieux distingué de la procédure collective, notamment en supprimant la possibilité d’ordonner, au cours de la procédure, la suspension provisoire des poursuites.

Conclusion

D’une certaine manière, le droit de la défaillance peut être considéré comme un droit de l’échec. Confronté à la situation d’un dirigeant d’entreprise qui n’a pas su la conserver en bonne santé, le législateur a le choix entre deux options principales: celle de la sanction et de l’élimination du « mauvais dirigeant», assorties du règlement des créanciers et celle de la deuxième chance accordée à l’entreprise, généralement au prix d’un amoindrissement des prérogatives de ses partenaires (créanciers, salariés en particulier). L’impact de ces deux solutions sur la gouvernance de la firme en difficulté est sensiblement différent puisque dans le premier cas le dirigeant en place est systématiquement évincé tandis que dans le second, sa latitude décisionnelle, quoique entamée, lui permet de négocier un plan de redressement avec ses créanciers. Si la première de ces orientations est historiquement celle qui fut retenue dans les pays que nous avons étudiés, la tendance générale est aujourd’hui à la diffusion d’une véritable culture du redressement à travers l’influence qu’exerce le droit américain de la défaillance et spécialement le chapitre 11. Il reste que dans les pays marqués par l’héritage du droit romain, l’acculturation des divers acteurs concernés par la défaillance peut prendre du temps, l’image négative associée à la faillite perdurant au détriment d’une approche plus empreinte de pragmatisme économique.

BIBLIOGRAPHIE

· Allen F., « Stock Markets and Ressource Allocation », in Capital Markets and Financial Intermediation, C. Mayer et X. Vives eds., Cambridge University Press, 1993, pp.81-108.

· Armstrong M.A. et A. Cerfontaine, « Échecs économiques et dérive du pragmatisme juridique : l’expérience anglaise du droit de la faillite », Droit et Société, 46, 2000, pp.547-568.

· Baird D.G., « A World Whithout Bankruptcy », in Corporate Bankruptcy, Economic and Legal Perspectives, J.S. Bhandari et L.A. Weiss eds., Cambridge University Press, 1996, pp.29-38.

· Baird D.G., « Revisiting Auctions in Chapter 11 », Journal of Law and Economics, 36, 1993, pp.633.

· Berglöf E., « Capital Structure as a Mechanism of Control, A Comparison of Financial Systems », in The Firm as A Nexus of Treaties, M. Aoki, B. Gustafsson et O.E. Williamson eds., Sage, 1990, pp.237-262.

· Blazy R. et J. Combier, La défaillance d’entreprise : causes économiques, traitement judiciaire et impact financier, INSEE Méthodes, n° 72-73, Paris, Economica, 1997.

· Charreaux G., « Vers une théorie du gouvernement des entreprises» in Le gouvernement des entreprises : corporate governance, théorie et faits, G. Charreaux éd., Paris, Economica, 1997, pp.421-469.

· Chatterjee S., U.S. Dhillon et G.G. Ramirez, « Resolution of Financial Distress : Restructurings via Chapter 11, Prepackaged Bankruptcies, and Workouts», Financial Management, 25, 1996, pp.5-18.

· Department of Trade and Industry and HM Treasury, A Review of Company Rescue and Business Reconstruction Mechanisms, Insolvency Service, 2000.

· Eisenberg T. et S. Tagashira, « Should We Abolish Chapter 11 ? The Evidence from Japan », Journal of Legal Studies, 23, 1994, pp.111-157.

· Fisher T.C.G. et J. Martel, « Should We Abolish Chapter 11 ? Evidence from Canada », Journal of Legal Studies, 28,1999, pp.233-257.

· Franks J.R., K.G. Nyborg et W.N. Torous, « A Comparison of US, UK and German Insolvency Codes », Financial Management, 25, 1996, pp.86-101.

· Gilson S., « Management Turnover and Financial Distress», Journal of Financial Economics, 25, 1989, pp.241-262.

· Gilson S., K. John et L. Lang, « Troubled Debt Restructuring : An empirical Study of Private Reorganization in Firms in Default», Journal of Financial Economics, 27, 1990, pp.315-353.

· Gilson S. et M.R. Vetsuypens, « CEO Compensation in Financially Distressed Firms », Journal of Finance, 48, 1993, pp.425-458.

· Jensen M.C., « The Modern Industrial Revolution, Exit, and The Failure of Internal Control Systems », Journal of Finance, 48, 1993, pp.831-880.

· Kayser K.M.J., « European Bankruptcy Laws: Implications for Corporations Facing Financial Distress », Financial Management, 25, 1996, pp.67-85.

· Koyama N. et I. Kitamura, « La conciliation en matière civile et commerciale au Japon » in Études de droit japonais, Centre français de droit comparé, Paris, Société de législation comparée, 1989, pp.225-305.

· La Porta R., F. Lopez-de-Silanes, A. Shleifer, R. Vishny, «Investor Protection : Origins, Consequences, Reform », NBER, Working Paper 7428, 1999.

· Legrand P., Le droit comparé, Paris, PUF, 1999.

· McConnell J. et H. Servaes, « The Economics of Prepackaged Bankruptcy », Journal of Applied Corporate Finance, 4,1991, pp.93-117.

· Moerland P.W., « Alternative Disciplinary Mechanisms in Different Corporate Systems », Journal of Economic Behavior and Organization, 26, 1995, pp.17-34.

· Montebourg (rapporteur), « Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? », Rapport n° 1038 de la commission d’enquête parlementaire de l’Assemblée Nationale.

· National Bankruptcy Review Commission, Bankruptcy : The Next Twenty Years, US Government Printing Office, 1997.

· Noda Y., Introduction au droit japonais, Paris, Dalloz, 1966.

· North D., Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, 1990.

· OCDE, Études économiques (Japon), Paris, 1998.

· Pigé B., « La probabilité de rotation des PDG : une mesure du pouvoir de révocation du conseil d’administration », Revue d’économie politique, 106, 1996, pp.889-912.

· Pochet C., « Le gouvernement de l’entreprise défaillante : étude de 30 plans de continuation », Finance, Contrôle, Stratégie, vol. 4, n° 2, 2001, pp. 149-181.

· Porter M.E., « Capital Disadvantage : America’s Failing Capital Investment System », Harvard Business Review, September-October, 1992, pp.65-82.

· Saint-Alary-Houin C., Droit des entreprises en difficulté, 3^e éd., Paris, Montchrestien, 1999.

· Trockels F., « Le nouveau droit du travail dans le droit allemand des procédures collectives » Revue des procédures collectives, 1997, pp.302-311.

· Trockels F., « Le nouveau régime juridique de l’insolvabilité en Allemagne», Banque et droit, 66, 1999, pp.19-26.

· White M.J., « The Costs of Corporate Bankruptcy : A US-European Comparison », in Corporate Bankruptcy, Economic and Legal Perspectives, J.S. Bhandari et L.A. Weiss eds., Cambridge University Press, 1996, pp.467-500.

NOTES

[*]

Maître de conférences, ESUG, Université Toulouse1. 2, rue Albert Lautman, 31000 Toulouse. Tél. : 05 61 63 37 05 – Fax. : 05 61 23 84 33 – e-mail : christine. pochet@ univ-tlse1. fr

[1]

Ces incitations découlent de la formalisation par le code de la défaillance des conséquences pour chacune des parties prenantes au sort de l’entreprise de la réalisation du risque de faillite, ce qui facilite l’estimation par chacun des coûts de faillite associés.

[2]

C’est-à-dire de la projection sur un terme français des vocables utilisés par les lois américaine, anglaise, allemande et japonaise traitant de ce contexte particulier (resp. bankruptcy, insolvency, Insolvenz et hasan).

[3]

La procédure de faillite (Konkursordnung) datait de 1877 et celle de concordat (Vergleichsordnung), de 1935.

[4]

En droit allemand, la cession est assimilée à la liquidation de l’entreprise bien qu’il y ait « continuation » de celle-ci dans la mesure où le prix de cession est utilisé prioritairement pour désintéresser les créanciers mais que la part non satisfaite des créances ne peut en aucun cas être reportée sur l’acquéreur.

[5]

Dans le cas de la France, le juge a, depuis 1994, la possibilité d’opter pour la liquidation immédiate de l’entreprise si elle a cessé toute activité ou lorsque le redressement est manifestement impossible.

[6]

Le concordat, auquel cette procédure s’est substituée, était déjà la procédure de réorganisation la plus utilisée puisqu’il représentait 80 % des réorganisations judiciaires en 1999. Le succès remporté par la nouvelle procédure est tel qu’entre avril 2000 (date de son entrée en vigueur) et décembre de la même année, le nombre de procédures ouvertes a quadruplé par rapport à celui des concordats pour la même période de l’année précédente (Nihon Keizai Shimbun, 24 janvier 2001).

[11]

Dans de rares cas (fraude du dirigeant notamment), aux États-Unis, un administrateur (trustee) peut être nommé par le tribunal pour gérer la firme à la place du dirigeant et proposer un plan de réorganisation.

[12]

Toutefois, l’option pour le régime général est toujours possible et, de fait, on observe que certains tribunaux font fréquemment intervenir un administrateur judiciaire pour assister le dirigeant lorsque le redressement de la firme paraît envisageable (Pochet, 2001).

[13]

Ainsi, la perte d’un débouché important peut-il compromettre l’avenir des premiers et la disparition d’une source d’approvisionnement augmenter considérablement les coûts des seconds.

[14]

D’une manière générale, la nouvelle loi sur l’insolvabilité (InsO) a cherché à atténuer par des aménagements les dispositions légales de droit commun contraignant l’employeur (ou le repreneur) en matière de licenciement économique, ce qui se traduit par une diminution de la protection des salariés.

[15]

Par le biais des foires dont les transactions étaient régies par des usages particuliers (le droit des foires) que suivaient les marchands de tous les pays. La première loi anglaise sur la faillite est promulguée par Henry VIII en 1542. En France, des ordonnances de François 1^e^r (1536) et Charles IX (1560) prévoient des peines sévères contre les banqueroutiers.

[16]

En raison de la réception, en matière de faillite, du droit anglais par les États-Unis lors de leur création et du droit américain par le Japon en 1945.

[17]

Par exemple celle de Bologne, première d’entre elles, créée en 1088.

[18]

Le terme français de banqueroute de même que l’anglais bankruptcy ont pour origine commune l’expression banca rotta qui désignait la pratique consistant à rompre le banc de marchand du commerçant insolvable.

[19]

C’est la remarque que fait, dans son rapport final, le groupe de travail mandaté en 1999 par le Chancelier de l’Échiquier et le Secrétariat d’État au commerce et à l’industrie pour auditer la législation actuelle et proposer des améliorations (A Review of Company Rescue and Business Reconstruction Mechanisms).

[20]

Le parti conservateur prône la liberté individuelle dont la contrepartie est la responsabilité. Les dirigeants d’entreprises défaillantes, qu’ils se soient montrés incompétents ou fautifs, doivent donc être sanctionnés.

[21]

Cette tradition s’exprime notamment dans les Bankruptcy Acts de 1933 et 1934 ainsi que dans le Chandler Act de 1938 incluant des dispositions en faveur de la réorganisation des firmes touchées par la Grande Dépression.

[22]

Créé par le Bankruptcy Act de 1898 et amendé par le Chandler Act (1938), il organise pour la première fois une procédure de réorganisation, l’equity receivership,qui protège les firmes en difficulté contre leurs créanciers. Toutefois, la procédure, très contraignante et coûteuse à mettre en œuvre, laisse en définitive peu de chances à la firme d’échapper à la liquidation.

[23]

Les emprunts les plus significatifs dans ce domaine concernent la législation antitrust, le droit de la propriété intellectuelle ainsi que certaines règles destinées à assainir la pratique sociétaire en matière commerciale.

[24]

Remarquons que cette difficulté n’est qu’une manifestation particulière du problème classique de passager clandestin puisque chaque créancier, à titre individuel, a intérêt à se montrer inflexible alors que, dans leur ensemble, ils retireraient un gain accru d’une négociation privée.

[25]

L’abrogation du concordat et l’entrée en vigueur de la procédure de redressement judiciaire civil à partir d’avril 2000 sont à cet égard susceptibles de modifier le comportement des PME en difficulté (voir note 5).

[26]

Les nominations judiciaires dans les États sont des nominations électives de proximité.

[27]

Me E. Rosenfeld, cité par A. Montebourg (1998).

[28]

La Haute Cour de Justice (High Court of Justice) possède une compétence générale en matière civile. Elle est constituée de trois formations : la division du Banc de la Reine (Queen’s Bench Division), la division de la Chancellerie (Chancery Division) et la division de la famille (Family Division).

[29]

A. Montebourg (rapporteur), « Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? », Rapport n° 1038 de la commission d’enquête parlementaire de l’Assemblée Nationale.

[30]

Le projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce parle de mixité pour désigner l’association de magistrats professionnels et de juges élus dans une même formation de jugement.

[31]

Le projet de loi Badinter portant réforme du droit des entreprises en difficulté comportait en effet, outre les volets « prévention » et « traitement des difficultés d’entreprise », un volet « tribunaux de commerce » abandonné en raison des pressions exercées par les magistrats consulaires.

[32]

En raison, notamment, de la possibilité pour le débiteur d’en retarder l’issue par des moyens légaux.

[33]

La probabilité de confirmation d’un plan de réorganisation dans les procédures du chapitre 11 n’est que de 20 % et moins de 10 % des entreprises parviennent à survivre jusqu’au terme du plan (Baird, 1993).

[34]

Dans ce cas, le débiteur doit déposer auprès du tribunal le montant correspondant à la valeur du bien faisant l’objet de l’hypothèque.

[35]

Pour la Commission, il s’agit des firmes dont le montant des dettes non privilégiées est inférieur à 5 millions de dollars à l’entrée dans la procédure.

[36]

Ce dernier avait en effet jugé trop sévères certaines dispositions relatives aux faillites personnelles contenues dans le projet.

[37]

« Document préparatoire à la réforme du livre VI du Code de Commerce relatif aux difficultés d’entreprise – Avant-projet de loi », Ministère de la justice, document de travail, octobre 2000.

[38]

Le seuil retenu, cumulatif, pourrait être fixé à 2 millions de chiffre d’affaires et deux salariés.