Mondialisation, liberté et régulation de la concurrence, le thème était très vaste et les organisateurs de ce colloque ont limité le sujet à un aspect spécifique, le contrôle des concentrations. Ce choix s’imposait. Il est vrai que la multiplication considérable des opérations de fusions, concentrations, est l’une des conséquences les plus tangibles de la globalisation des échanges. L’ouverture des marchés nationaux a entraîné une explosion des regroupements dans tous les secteurs, le phénomène étant amplifié par les mutations technologiques sans précédent que nous avons connues ces dernières années. Chaque jour, de nouvelles opérations sont annoncées. Les « méga-fusions » sont devenues fréquentes, non seulement dans le secteur dit de la nouvelle économie (Wordlcom/MCI, Vivendi/Seagram/Universal), mais également dans les secteurs dits de l’ancienne économie (Hoechst/Rhône Poulenc, Exxon/Mobil, Coca-Cola/ Cadbury Schweppes…). Au-delà des informations fournies par la presse économique, les chiffres officiels des autorités de concurrence sont éloquents. Ainsi, entre 1997 et 1999, le nombre d’opérations examinées par la seule Commission européenne a augmenté de 70 % : moins de 50 opérations notifiées en 1993, plus de 300 en 2000. À l’échelle mondiale, les chiffres sont tout aussi impressionnants. Le nombre global de « M&A » [1] aurait crû de 350 % entre 1975 et 2000 [2]. Depuis trois ans, le Comité de l’OCDE sur le droit et la politique de concurrence publie des études réalisées à partir des rapports nationaux fournis par 33 pays membres ou observateurs. Le dernier rapport débute ainsi : «Les tendances amorcées dans le domaine du contrôle des fusions au milieu des années 1990 se sont poursuivies en 1999… Les deux grandes tendances sont les suivantes : la croissance ininterrompue des opérations de fusion à travers le monde et l’augmentation des fusions transnationales» [3] ; augmentation par exemple de 27 % en Australie, de 24 % dans l’Union européenne, de 8 % aux États-Unis, de 23 % en Italie, de 5 % en Suisse, de 118 % en Russie [4]… Face à ces développements, face à la constitution de ce que M. G. Farjat appelle « les pouvoirs privés économiques » [5], quelle est la réaction du droit économique ? Y a-t-il une « économie sans droit » ? La réponse est a priori aisée à donner. Dans le domaine de la concurrence, l’on n’assiste certainement pas à une abdication des droits, mais au contraire à une multiplication des droits. Les droits de la concurrence se sont multipliés dans le monde entier. Initialement limités aux pays dits industrialisés membres de l’OCDE, ils ont pénétré l’Europe centrale et les continents asiatique, sud-américain, africain. Presque tous les pays se sont dotés d’une législation en la matière. Les rapports de la CNUCED sont à cet égard éloquents. Avant 1980, 34 législations nationales (24 pour les pays industrialisés de l’OCDE, 1 en Afrique, 4 en Asie/Pacifique, 5 en Amérique du Sud et centrale) étaient recensées. À partir de 1996, les chiffres passent respectivement à 28, 13, 24, 19 (auxquels il faut ajouter les 15 législations introduites dans les pays d’Europe centrale) : soit une centaine de lois nationales.

Comme il a été antérieurement constaté, une première réponse à la mondialisation a consisté à multiplier les contrôles nationaux des concentrations. Il n’est pas certain que les préoccupations concurrentielles aient toujours justifié l’intervention des États. Certains ont obéi aux exigences d’organisations financières internationales, comme la Banque mondiale ou le Fonds monétaire international ; d’autres y ont vu un moyen d’obtenir un financement [17].

Ces limites territoriales sont finalement moins dues aux exigences du droit international (2.1.1) qu’à l’objet même d’un droit national de la concurrence (2.1.2).

La possibilité pour des contrôles nationaux d’appréhender des opérations transnationales est tout d’abord limitée par les principes de droit international public, lesquels varient suivant que la revendication de compétence ou l’exercice de la compétence est en cause [18]. Toutefois, cette limite est relative dans la mesure où, quel que soit le stade de raisonnement, la situation est beaucoup plus satisfaisante qu’en matière de pratiques anticoncurrentielles.

La revendication de compétence ne semble pas poser de difficulté particulière. De manière générale, l’applicabilité des contrôles des concentrations est subordonnée à des seuils, seuils en part de marché [19] ou/et seuils en chiffre d’affaires [20], qui sont toujours calculés par rapport au territoire national. La conséquence est importante sur le terrain du droit international dans la mesure où les autorités nationales ne revendiquent leur compétence à l’égard des concentrations internationales que si les seuils sont franchis. Les opérations ainsi appréhendées entraînent nécessairement des effets sur le marché national. La condition généralement admise en droit international pour légitimer la revendication de compétence en cette matière, la localisation de l’effet anticoncurrentiel sur le marché, est dès lors remplie.

Les difficultés pourraient être plus importantes quand est en cause, non plus la revendication de compétence, mais l’exercice de celle-ci.

Un droit de la concurrence national (ou régional) n’a pour finalité que la préservation de la concurrence sur son territoire. Dans son évaluation, l’autorité de contrôle ne doit prendre en compte que les effets de l’opération sur son marché national. Le test permettant de décider si l’opération peut être, ou non, acceptée est toujours examiné par rapport à ce marché. Tel est le cas par exemple en droit communautaire où la Commission doit s’interroger sur le point de savoir si l’opération crée ou renforce une position dominante dans le marché commun. En droit français, c’est l’atteinte à la concurrence sur le marché français qui est le critère. Ce principe, de prime abord logique, soulève dans le cas des méga-fusions un problème technique et un problème politique.

Une première difficulté technique tient au fait que de plus en plus souvent les marchés deviennent mondiaux. Tel est le cas par exemple dans le domaine aéronautique, ou encore dans les secteurs liés aux nouvelles technologies. Si l’on admet que le marché géographique est mondial, l’autorité de concurrence aura beaucoup plus de difficulté à identifier les problèmes de concurrence, à établir notamment le pouvoir de marché ou la dominance de la nouvelle entité. Il y a par conséquent une contradiction entre une concurrence qui s’exerce à un niveau mondial et une règle qui ne permet d’appréhender que les effets sur un marché national.

Une deuxième difficulté est de nature plus politique. L’autorité de contrôle peut être tentée de favoriser les concentrations qui permettent la constitution d’un champion national. Le fait qu’on lui demande d’apprécier l’opération sur son marché national peut la conduire à délaisser les effets anticoncurrentiels sur les marchés étrangers. Le risque est accru lorsque le texte de référence ajoute que, dans l’appréciation de la concentration, l’autorité de contrôle doit prendre en compte la compétitivité internationale de l’entreprise. Tel est le cas par exemple en droit français, cette disposition n’ayant pas été modifiée à l’occasion de la réforme de mai 2001 [35].

Nationaux, ces contrôles des concentrations sont également mis en œuvre de manière unilatérale. Au regard des principes de droit international, cela est tout à fait logique compte tenu de leur nature : ils relèvent du droit public. Dès lors que l’opération relève du champ d’application de sa loi, l’autorité est fondée à intervenir. Dans le cas des opérations transnationales, les conséquences pratiques sont évidentes : l’unilatéralisme du contrôle entraîne une multiplicité de législations à observer, avec tous les inconvénients qui en résultent. Pour l’opération Coca-Cola/Cadbury, 160 pays étaient concernés. Dans l’affaire Rhône-Poulenc/Hoechst, près de 60 législations ont été vérifiées. Indépendamment des coûts énormes que cela représente [40], les entreprises rencontrent de multiples difficultés qui tiennent au défaut de convergence des différents contrôles des concentrations [41].

Les législations qui connaissent un contrôle spécifique des concentrations présentent en définitive des différences assez sensibles, qui portent à la fois sur la structure et l’objet du contrôle et sur ses modalités. Dans une perspective globale, les premières sont finalement moins gênantes que les secondes.

Les différences relatives à la structure du contrôle ne remettent pas, en effet, en cause la possible coexistence des systèmes juridiques. Elles sont « seulement » facteur d’insécurité juridique et génératrices de coûts supplémentaires pour les entreprises. Prenons l’exemple tout d’abord de la structure du contrôle. En cette matière, dès lors que l’on a opté pour un contrôle spécifique et différent de celui des pratiques anticoncurrentielles, il est indispensable d’opérer deux choix.

Ces divergences sont encore plus gênantes lorsqu’elles touchent les modalités du contrôle. À supposer la première étape franchie, c’est-à-dire l’identification de tous les droits susceptibles de revendiquer leur compétence, les praticiens insistent sur les multiples difficultés pratiques qu’ils rencontrent dans le traitement de deux questions.

Au-delà des différences institutionnelles et procédurales, les législations nationales peuvent avoir également une approche différente de la dangerosité d’une concentration. Il a été relevé que le contrôle d’une concentration était une activité inhabituelle parce qu’il impliquait un jugement ex ante sur le futur. Par nature, ce contrôle donne nécessairement lieu à plus de controverses que la poursuite d’un cartel international [50].

Les différences substantielles portent sur deux points cruciaux. La question de la délimitation des marchés est une première difficulté. Des méthodes uniformes ne sont pas toujours suivies et, en tout état de cause, confrontées à la même opération, les autorités de contrôle peuvent aboutir à des résultats variables. Bien que maintenant ancienne, l’étude de neuf opérations ayant donné lieu à plusieurs contrôles réalisée pour le compte de l’OCDE est à cet égard révélatrice [51]. Sans qu’il y ait nécessairement contradiction, on constate que chacune des autorités aura tendance à identifier des sous-marchés en fonction des objectifs qu’elle poursuit. Les différences d’analyse sont encore plus importantes pour le marché géographique.

Les conséquences sont bien connues des praticiens. Elles sont au nombre de deux. Une même opération peut tout d’abord donner lieu à des appréciations très différentes. Très souvent, il est possible d’aménager ces divergences par la négociation d’engagements, qui jouent un rôle fondamental en matière de concentrations dès que des problèmes de concurrence ont été identifiés [53]. Par exemple, dans le cas de concentrations horizontales, lorsque les marchés géographiques sont nationaux et que les parties possèdent des actifs sur le territoire, la cession de certains d’entre eux permettra de faire disparaître les chevauchements qui posaient problème. Mais ces aménagements locaux deviennent déjà beaucoup plus difficiles en présence de concentrations verticales, lorsque des cessions ne résoudront pas le problème ou qu’il n’y a rien à céder. Il en est ainsi a fortiori lorsque les marchés affectés sont mondiaux. Le risque est alors grand que les différentes autorités imposent des engagements inconciliables [54], car de nature comportementale, voire, ce qui est le pire, adoptent des solutions contradictoires. Une autorité interdit une opération autorisée ailleurs. C’est l’exemple de la concentration Gencor-Lonhro autorisée par les autorités sudafricaines, interdite par la Commission européenne [55]. C’est l’exemple plus récent et très médiatisé de l’affaire General Electric/Honeywell, interdite à Bruxelles alors qu’elle avait été approuvée par la FTC [56].

Il existe, semble-t-il, une unanimité sur la nécessité d’internationaliser le système de contrôle. Cela s’arrête là, car sur les méthodes, les divergences apparaissent. Les recherches ont été engagées dans deux directions, qui ne sont pas nécessairement contradictoires, mais peuvent être complémentaires. Une première solution consiste à développer la coopération entre autorités de concurrence. Le procédé est connu et expérimenté de longue date. Malgré ses avantages, il a montré lui aussi ses limites et insuffisances (3.1). C’est la raison pour laquelle, depuis la vague de fusions sans précédent, des réflexions ont également été engagées sur la recherche d’une véritable solution internationale, qui, à ce jour, paraît encore bien incertaine (3.2).

Bien avant le développement des contrôles des concentrations, les principales autorités de concurrence ont été conscientes de mettre en place des procédures de coopération pour traiter les situations internationales. Le premier accord de coopération bilatérale est intervenu en 1959 entre les États-Unis et le Canada ; la première résolution de l’OCDE en cette matière remonte à 1967. La coopération entre autorités de concurrence a donc plus de trente ans [57]. Elle s’est néanmoins considérablement développée ces dix dernières années, parallèlement au développement des contrôles des concentrations.

La prise de conscience du caractère indispensable de la coopération entre autorités de concurrence est déjà en soi un point positif du bilan. Il y a vingt ans encore cette question n’intéressait que quelques spécialistes. Ce n’est plus vrai maintenant. Il suffit d’évoquer la nouvelle disposition de l’article L.462-9 C. com., issue de la loi NRE du 15 mai 2001 [59], qui permet au Conseil de la concurrence de conclure des accords. Juridiquement, cela s’est traduit par un renforcement sensible de la coopération sur le plan à la fois institutionnel et matériel.

Le renforcement institutionnel est manifeste et se traduit de deux manières. Sur le plan géographique, le nombre de pays parties à des formes de coopération s’est considérablement élargi. La coopération n’est plus limitée, comme à l’origine, au continent nord-américain [60]. Elle s’est étendue à l’ensemble des pays industrialisés, européens ou asiatiques, comme l’Australie ou la Nouvelle-Zélande, via l’OCDE qui compte dorénavant trente membres, auxquels il faut ajouter les États qui ont le statut d’observateur et qui participent aux travaux. Au travers du code de conduite de la CNUCED de 1980 [61], la coopération peut s’étendre en fait à l’ensemble des États qui possèdent une législation antitrust. Cela pose le problème de la force obligatoire de l’instrument juridique qui met en place cette coopération.

Sur ce point, les progrès sont également sensibles. Alors que les premiers instruments, qu’ils soient multilatéraux ou bilatéraux, prévoyaient uniquement des mécanismes de notification, suivis éventuellement d’échanges d’informations, les textes de la deuxième génération ont introduit des procédures de coopération et de consultation [69]. Une troisième étape consiste à prévoir des mécanismes souples de répartition des compétences fondés sur le principe de courtoisie, courtoisie passive dans un premier temps, courtoisie active dans un second temps [70].

Il n’apparaît pas nécessaire d’insister sur l’aspect institutionnel tant il est évident. Les expériences dont on dispose dans d’autres domaines du droit international, comme par exemple en matière de contrôle des investissements, ou encore en matière de reconnaissance et d’effet des jugements, illustrent le caractère particulièrement lent d’un processus qui repose sur la mise en place d’un réseau d’accords bilatéraux. La difficulté est accrue en matière de contrôle des concentrations où l’aspect politique n’est pas négligeable. Le système ne peut fonctionner que si l’on est en présence de rapports de force comparables. Ce n’est pas un hasard si, pour l’Europe, c’est l’accord CE/EU qui fonctionne le mieux. Ce n’est pas un hasard si l’accord entre l’Australie et la Nouvelle-Zélande est efficace. Mais même si cette condition est remplie, ce n’est pas un gage de succès. L’accord intervenu en 1984 entre l’Allemagne et la France est resté inappliqué, mais il est vrai que la « couverture communautaire » réduisait considérablement l’intérêt de celui-ci.

Sur le plan procédural, le procédé ne peut résoudre toutes les difficultés qui se posent en pratique. Non seulement il ne règle pas les deux problèmes majeurs pour les entreprises que sont la multiplication de notifications et la difficulté d’harmoniser les calendriers, mais de plus il se heurte à un obstacle spécifique : la question de l’échange des informations confidentielles.

Sur le fond, la principale limite réside bien évidemment dans l’absence de solutions en cas de divergence dans l’appréciation des effets de l’opération. Les procédures les plus élaborées sont alors impuissantes. Il existe toutefois des degrés dans les divergences.

L’adoption d’une législation unique en matière de contrôle des concentrations – une sorte de guichet unique au niveau mondial – est une utopie. Certes, l’exemple communautaire montre qu’elle peut être atteinte à un niveau géographique plus restreint, mais on le sait avec de multiples réticences de la part des États. Même si le règlement 4064/89 a fait la preuve de son succès, les résistances réapparaissent chaque fois qu’il est question d’abaisser les seuils de contrôle et cela même s’il s’agit d’éviter les plurinotifications à l’intérieur de l’espace communautaire [101].

Les obstacles sont essentiellement de deux ordres et portent tant sur le choix de l’enceinte que sur la nature de la norme.

Il y a quatre ans encore, le choix de l’enceinte paraissait secondaire en ce sens que la solution paraissait s’imposer. L’OCDE est l’organisation régionale de prime abord la mieux placée pour aborder les problèmes de concurrence, compte tenu de sa grande expérience en la matière et du rôle joué dans la coopération entre autorités de concurrence, mais compte tenu de son caractère géographique limité, elle ne pouvait être retenue. Bien que visant davantage d’États et englobant surtout les États dits du Sud, la CNUCED ne pouvait davantage être privilégiée. C’est la raison pour laquelle l’OMC était apparue comme le cadre naturel de cette future solution multilatérale. L’idée de lier la mise en place de règles internationales de concurrence à la suppression des obstacles étatiques aux échanges avait déjà été faite il y a plus de cinquante ans lors de la négociation de la Charte de la Havane. La proposition faite par la Communauté européenne en juin 1996 [102], à la suite d’un rapport d’experts [103], de privilégier le cadre de l’OMC pour travailler sur l’interaction entre libération des échanges et concurrence n’avait donc rien de surprenant. Sur le fondement de la déclaration ministérielle de Singapour du 13 décembre 1996, un groupe de travail a été créé, qui poursuit depuis lors ses travaux.

Quel que soit l’intérêt de ce type de réunions, force est de constater que cela ne permet pas d’avancer sur le plan juridique et de résoudre la deuxième question institutionnelle qui est celle de la nature de la norme. En droit positif, si on laisse de côté les quelques dispositions sectorielles assez vagues insérées dans les accords consécutifs à l’Uruguay Round [109], comme l’Accord général sur le commerce des services [110], l’Accord sur les services de télécommunications [111], ou encore celui sur les droits de propriété intellectuelle [112], les seules règles multilatérales qui existent n’ont pas de valeur contraignante. Tel est le cas en premier lieu des textes émanant de la CNUCED, qu’il s’agisse de la loi modèle sur la concurrence [113] ou des codes de conduite [114]. La loi modèle est périodiquement révisée. Elle contient depuis 2000 un chapitre sur le contrôle des concentrations, mais elle ne présente bien évidemment aucun intérêt pour les pays industrialisés. La seule recommandation de l’OCDE qui aborde le droit matériel, celle de 1998 sur les ententes injustifiables [115], n’a pas davantage de valeur contraignante. Comme l’idée de mettre en place un code international obligatoire en la matière [116] est vite apparue utopique, une troisième voie a été suggérée au sein de l’OCDE [117].

Dans le cas particulier des concentrations, il paraît très difficile d’obtenir à court et moyen terme un accord sur des règles communes d’appréciation au fond. Certes, il y a des phénomènes de convergence indéniables, ou plus exactement de rapprochement sur le modèle du droit antitrust américain [119]. Cela est très net en droit communautaire. Quelques communications en apportent la preuve ; on peut citer en particulier celle sur la délimitation du marché [120], où la Commission introduit sans le dire le SNIPP, test utilisé par les autorités américaines depuis longtemps en matière de contrôle des concentrations ; on peut citer également la communication plus récente sur les mesures correctives [121], qui semble avoir été influencée par un récent rapport de la FTC [122]. Le recours à l’indice HHI pour analyser le degré de concentration du marché, y compris en matière d’accords de coopération [123], est également topique. Mais cela s’explique peut-être par la pénétration croissante de l’analyse économique dans les prises de décision des autorités de concurrence.

Tous les experts, praticiens, représentants des entreprises, qui se sont penchés sur les méga-fusions, admettent que les travaux de rapprochement des législations en cette matière doivent d’abord porter sur les contraintes procédurales. Les propositions peuvent être très générales, comme celles faites par l’ICPAC aux États-Unis qui a surtout prôné des règles de transparence, de non-discrimination [124], ou plus précises. En matière d’harmonisation des formulaires de notification, des solutions commencent à voir le jour. Le premier exemple en droit positif est fourni par le formulaire de prénotification commun aux autorités allemandes, britanniques et françaises. Si l’initiative est louable, il ne semble pas qu’elle ait connu un grand succès. Des experts n’hésitent pas à parler d’échec de l’initiative. Cela n’a pas empêché la constitution d’un groupe de travail au sein de l’OCDE dont le résultat des travaux a été publié en 1999 [125].

Il est, en effet, tout à fait anormal que l’autorité qui décide d’interdire une opération emporte automatiquement la décision.