Cette prudence d’approche est d’autant plus justifiée que la globalisation économique n’est pas simplement un phénomène d’extension géographique des activités économiques, mais également de changement de qualité des activités économiques – la rapidité révolutionnaire du progrès technique, l’importance croissante du secteur des prestations de services immatériels, etc. – ou de changement de leur environnement matériel – les télécommunications modernes, les moyens de transport accéléré, etc. Ces changements, surtout l’avènement de la société dite d’information, constituent à la fois des causes et des caractéristiques de la globalisation économique. Ils mériteraient tous d’être analysés en tant que tels, mais ils n’ont d’intérêt ici que dans la mesure où ils ont contribué à la transition d’une économie internationale classique fondée sur l’échange de produits et services entre marchés territorialement séparés, vers une économie proprement mondialiste, à savoir une économie internationale fondée non seulement sur une division internationale du travail qui s’exprime par les échanges de produits, mais également sur « l’internationalisation » des facteurs mêmes de la production de biens et de la prestation de services [2].

En outre, bien que l’Allemagne soit un grand pays d’exportation et d’importation, ces échanges ne contribuent au PIB (3449,5 Mrd. DM) que pour 2,8 %. Le marché national interne reste donc largement prédominant [5]. Il n’en reste pas moins vrai que les échanges commerciaux internationaux et les investissements directs à l’étranger ont augmenté d’une façon considérable pendant les deux dernières décennies, voire depuis les années soixante, et ils ont augmenté plus vite que le produit intérieur brut mondial [6].

Bien sûr, il y a des marchés qui, par leur nature, ont une dimension internationale ou même globale – l’aéronautique, les satellites, les transports transocéans, etc. Mais une véritable déterritorialisation des activités économiques entraînant une « globalisation » géographique des marchés me semble plutôt être limitée à ce secteur économique de la société d’information qui est le commerce électronique, c’est-à-dire les prestations de services immatériels via l’Internet. La plupart des autres activités économiques (hors le secteur financier), y compris les services immatériels, tels la production de logiciel, me semblent être caractérisées par les deux autres phénomènes suivants.

En plus, cette spécialisation verticale explique le rôle prépondérant que jouent les entreprises multinationales dans la globalisation à la fois en tant que moteurs et en tant que bénéficiaires de la globalisation. En fait, pour les grands pays industrialisés, principaux intéressés par la globalisation, les 25 plus grands investisseurs couvrent, en moyenne, la moitié de tous les investissements à l’étranger de chacun de ces pays [10]. On les nomme toujours multinationales, mais c’est une caractérisation juridique. Économiquement, ce sont plutôt des entreprises supra-territoriales, car elles cherchent à exploiter les disparités existant entre plusieurs marchés territoriaux pour offrir sur un plan global des produits finis qui, quant à eux, sont également souvent différenciés suivant les marchés.

Ce passage de l’internationalisation du commerce à la globalisation de la production, de l’accord GATT aux accords TRIMS et GATS, paraît être plus prononcé pour le facteur capital que pour le facteur travail. Mais cette globalisation des facteurs de production ne signifie pas nécessairement une transformation des marchés nationaux en marchés globalisés, c’est-à-dire en une extension géographique des marchés. Elle peut tout aussi bien être limitée à la simple ouverture de marchés nationaux distincts. En effet, tout comme l’internationalisation du commerce, la globalisation dépend de l’existence de marchés nationaux séparés et divers. C’est le point de départ de toute la théorie du commerce extérieur, et c’est une réalité évidente. À l’instar des échanges commerciaux internationaux, la globalisation économique tend à tirer parti des niveaux de profitabilité différents des marchés nationaux – c’est la raison d’être de la discrimination par les prix. En plus, la globalisation cherche à profiter directement des différences de niveau de coût de production existant sur les différents marchés nationaux (différences de coût des facteurs – capital et travail –, différences de l’infrastructure, de l’environnement, des systèmes d’éducation, de la mobilité des personnes, etc.), et également, le cas échéant, des conditions locales spécifiques caractérisant la nature d’un produit ou d’un service (produits alimentaires, services touristiques, etc.).

Cette concurrence géographique et de régulation produit à son tour un impact sur les relations concurrentielles entre les acteurs économiques – entreprises et notamment travailleurs – lequel explique peut-être pour une bonne partie la résistance – quelque fois protectionniste – à la globalisation. En effet, alors qu’autrefois la concurrence, même celle faite par les produits ou services étrangers importés, se jouait pour ainsi dire à l’intérieur d’un cadre régulateur relativement stable, établi pour des marchés territorialement délimités, c’est maintenant ce cadre même de la concurrence qui devient un facteur décisif de la concurrence. L’entreprise, les travailleurs doivent réagir à des changements de conditions du marché qui sont hors de leur influence et portée, et ils doivent agir sur la base de tels changements non contrôlables. Le cadre de référence pour la concurrence et pour la définition du mérite dans la concurrence paraît ainsi être bâti sur du sable mouvant. La fragmentation internationale de la production, qui est due à des conditions de production plus favorables à l’étranger, signifie que même l’entreprise la plus « efficiente » sur le marché national peut perdre ses clients (et est obligée de les suivre à l’étranger) ; la main-d’œuvre interne peut être victime des conditions de travail différentes existant à l’étranger, et elle ne peut réagir ni à court terme ni simplement en suivant l’employeur – qui peut-être n’existe même plus – à l’étranger. Bref, la globalisation aboutit à ce qu’une concurrence systémique et collective est superposée à la concurrence individuelle.

Mon propos était simplement de relever quelques caractéristiques qui permettent d’éviter une approche générale de la globalisation et de définir un peu mieux le contexte des mots clefs juridiques souvent employés pour caractériser la mondialisation du droit économique, à savoir : l’harmonisation et l’uniformisation des règles de droit ; les effets extraterritoriaux de l’application du droit national, la déterritorialisation et l’internationalisation des règles de droit ; l’autorégulation, la lex mercatoria et le pouvoir économique privé ; la « constitutionnalisation » d’un ordre économique international, la régulation à niveaux multiples (multilevel governance) ; la libéralisation de l’ordre économique et l’économisation de la pensée juridique, etc. Toutes ces notions sont valables, mais elles doivent être liées à l’analyse de phénomènes spécifiques de la globalisation économique pour prendre un sens concret, distinct et opérationnel.

C’est dans la perspective d’une telle précision des problèmes que nous avons choisi une approche sélective et sectorielle de l’examen de la mondialisation du droit. Nous aimerions établir un état des lieux avant de discuter de l’importance, du caractère et des effets de la mondialisation. Il sera peut-être utile pour l’analyse de faire des distinctions tout à fait classiques entre, d’une part, le plan individuel de l’organisation des acteurs privés de la globalisation, leurs transactions et leurs modes et instruments d’action, et d’autre part, le plan institutionnel du cadre réglementaire des marchés et des principes gouvernant l’ordre du marché.

Sur le plan individuel, on pourrait essayer de mieux apprécier les différences entre l’internationalisation du commerce et la globalisation de la production, de mieux voir la façon dont les entreprises s’organisent et, en fait, internalisent une production internationalement fragmentée par la création de filiales nationales et par des arrangements contractuels de coopération et de l’outsourcing ; on pourrait chercher à mieux évaluer les raisons d’être d’une lex mercatoria non seulement pour les échanges commerciaux, mais aussi pour la coordination de la production ; on comprendrait peut-être mieux la tendance vers une protection de la propriété intellectuelle à la fois uniforme et territorialement divisée, ou le désir d’un contrôle centralisé des concentrations d’entreprises qui négligerait les effets territoriaux de l’opération ; et on expliquerait peut-être l’américanisation du droit économique moins par une supériorité régulatrice que par la dominance des acteurs américains (et du marché américain), etc.

Sur le plan institutionnel on comprendra mieux à la fois en quoi la globalisation de la production et l’ouverture des marchés nationaux aux producteurs et prestataires étrangers dépasse le potentiel réglementaire des simples accords de commerce international, et en quoi les nouveaux accords OMC sont encore déficitaires. On appréciera mieux à la fois le rôle et l’importance persistants des États nationaux et de l’intégration régionale non seulement comme moteur de la globalisation, mais encore comme instrument de contrôle et de protection, voire de pouvoir politique et économique. Finalement, on pourrait peut-être mieux vérifier si la gouvernance à niveaux multiples constitue une approche légitime d’organisation verticale et d’équilibrage des pouvoirs politiques territoriaux ou si elle est plutôt un instrument de politique d’intégration régionale et globale, ou encore simplement la caractérisation d’une transition, à tâtons mais inéluctable, du pouvoir politique régulateur de l’État vers des institutions superposées.