Dans l’élaboration d’une réglementation juste et rationnelle, les autorités de régulation sont extrêmement dépendantes des apports scientifiques. Tandis que la commercialisation des biens est fortement liée à leur dangerosité, et subséquemment au risque qu’ils comportent pour la santé humaine et l’environnement, la globalisation des marchés implique dans le même temps une internationalisation des compétences scientifiques et des procédures d’évaluation des risques. De ce fait, ainsi que le reconnaissent de plus en plus ouvertement les autorités ainsi que les scientifiques eux-mêmes, il n’existe pas à proprement parler de science « pure » ou « objective », la science étant l’objet de beaucoup de controverses. Face à ces incertitudes et controverses scientifiques, les autorités tendent à recourir au principe de précaution comme instrument de contrôle des marchés [2]. Elles tendent en effet à invoquer ce principe afin de limiter l’empire des dispositions relatives au libre échange et de préserver leur réglementation, cette tendance s’inscrivant dans leur politique de gestion des risques pour la santé humaine. Dès lors, les autorités nationales vont essentiellement utiliser le principe de précaution dans leur gestion de l’aléa scientifique. Il est cependant fréquemment reproché aux décisions législatives fondées sur ce principe de constituer une forme de protectionnisme économique déguisé.

Le principe de précaution concerne le plus souvent les situations dans lesquelles les autorités nationales sont habilitées à prendre des mesures afin de prévenir la survenance de certains risques malgré l’absence de preuve scientifique indubitable sur l’existence d’un lien de causalité certain avec l’ampleur du dommage potentiel. En somme, le principe de précaution consiste à affirmer qu’il vaut mieux pécher par excès de prudence (« mieux vaut prévenir que guérir »). Dans cette logique, certaines mesures de sécurité peuvent être nécessaires avant d’obtenir la preuve concrète d’un dommage. En d’autres termes, le défaut de preuve scientifique d’un lien de causalité irréfutable entre cause et dommages potentiels sur l’environnement ou la santé humaine ne saurait être considéré comme un obstacle à l’adoption de normes de sécurité préventives. Le présent article s’efforcera d’exposer la montée en puissance, à la fois en droit international et en droit européen, du principe de précaution comme instrument de régulation des échanges. Nous verrons ainsi comment droit international et globalisation des marchés ont incité les institutions communautaires à ériger ce principe en « principe général du droit communautaire ». À titre d’illustration, nous nous concentrerons sur la question de l’impact du principe de précaution sur le droit alimentaire de l’Union européenne.

Bien que la Convention sur la diversité biologique de 1992 soit dotée d’une formule semblable dans son préambule, son texte ne mentionne pas le principe de précaution en tant que tel. Cependant, son protocole additionnel, le Protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques, lequel s’applique à réglementer les mouvements transfrontaliers d’organismes génétiquement modifiés vivants, y fait expressément référence. Il dispose que son objectif – qui consiste à garantir un niveau de protection adéquat s’agissant des transferts, de la manipulation et de l’utilisation d’organismes modifiés au moyen de techniques issues de la biotechnologie moderne, et qui pourraient avoir des effets préjudiciables sur la préservation et l’utilisation durable de la biodiversité – doit être atteint conformément au « principe de précaution consacré par le Principe n°15 de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement » [7]. De plus, l’article 10 § 6 du Protocole autorise les parties à poser une interdiction préventive, c’est-à-dire « de précaution », ou d’imposer certaines conditions à l’importation d’organismes génétiquement modifiés (OGM) vivants destinés à être introduits dans l’environnement, dans les hypothèses où il y a une « absence de certitude scientifique due à l’insuffisance des informations et connaissances scientifiques pertinentes concernant l’étendue des effets défavorables potentiels d’un organisme vivant modifié sur la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique dans la partie importatrice ». L’article 11 § 8 du Protocole retient une approche similaire à propos de la restriction des importations d’OGM vivants destinés à un usage direct, soit pour l’alimentation humaine, soit pour l’alimentation animale, soit pour transformation. Enfin, la récente Convention de Stockholm de 2001 sur les polluants organiques persistants dispose que le principe de précaution, ainsi que la transparence et la participation publique, sont matérialisés dans le traité. Là encore, on trouve une référence spécifique à la Déclaration de Rio mentionnée ci-dessus.

De ce regard cursif nous pourrions conclure que le principe de précaution est aujourd’hui partie intégrante du droit international de l’environnement [8]. Il apparaît cependant que les différents instruments juridiques divergent tant à propos de la terminologie élue (i.e. « principe de précaution », « approche de précaution » et « mesures de précaution ») qu’à propos des conditions d’application des mesures de précaution. Ceci corrobore l’interprétation au terme de laquelle le principe de précaution, pour l’heure, ne lie pas de manière générale et universelle les États et n’est donc pas parvenu au statut de règle coutumière internationale [9].

Dans l’affaire du « bœuf aux hormones », les États-Unis contestaient le refus européen de laisser la viande de bœuf traitée aux hormones entrer sur son marché sur le fondement de risques potentiels pour la santé humaine. Il est ici important de relever que, dans sa stratégie de défense, l’Union européenne n’a pas invoqué l’article 5 § 7 SPS. Toutefois, suivant l’Organe d’appel (OA) de l’OMC, le principe de précaution ne résulte pas seulement de l’article 5 § 7 SPS, mais encore d’autres dispositions telles que le préambule ou l’article 3 § 3 SPS. Il apporta cette précision essentielle : lorsque l’article 5 § 1 SPS exige que les mesures sanitaires et physiosanitaires soient fondées sur le constat d’un risque, cela signifie que les résultats d’une telle évaluation doivent « suffisamment garantir » la mesure en cause. L’OA spécifia que « suffisamment garantir » signifiait « raisonnablement étayer » et qu’il devait y avoir une relation rationnelle entre la mesure et le constat d’un risque [11]. En termes de fardeau de la preuve, l’OA confirma qu’il appartenait à la partie qui contestait une mesure SPS de rapporter prima facie la preuve de l’absence de risque constaté. Il y eut subséquemment renversement de la charge de la preuve sur la partie défenderesse à laquelle appartenait de démontrer le caractère non fondé des allégations américaines. Il convient par ailleurs de relever un autre point cardinal des conclusions de l’OA : le risque qui doit être établi dans le cadre de l’article 5 § 1 SPS n’englobe pas l’existence d’une incertitude théorique dans la mesure où la science ne pourrait jamais apporter la certitude absolue qu’une substance donnée est absolument privée d’effets nuisibles sur la santé humaine. L’OA considéra néanmoins qu’en l’espèce l’Union européenne n’avait pas apporté la preuve scientifique du risque sur la santé humaine, les éléments de preuve rapportés par l’Union étant insuffisamment précis et déterminants. Par conséquent, l’OA ne se pencha pas plus avant sur le fond de l’affaire.

Dans l’affaire Japan varietals [12], l’OA développa les quatre conditions posées par l’article 5 § 7 SPS, confirmant qu’un État membre pouvait prendre des mesures SPS provisoires, lorsque ces mesures étaient

L’OA précisa que ces quatre conditions étaient cumulatives et d’égale importance quant à l’établissement du caractère justifié des mesures SPS prévues par l’article 5 § 7. Il en résulte cette conséquence essentielle qu’il suffit qu’une seule des conditions précitées fasse défaut pour que la mesure soit déclarée irrégulière et non conforme aux termes de l’article 5 § 7 SPS [13]. Ainsi, dès lors qu’il est établi que les conditions posées par la seconde phrase de l’article 5 § 7 SPS (conditions 3 et 4) ne sont pas satisfaites, il n’est pas nécessaire de rechercher si la mesure en cause satisfait les conditions posées par la première phrase de l’article [14]. En outre, l’OA souligna que l’article 5 § 7 SPS n’imposait pas que des résultats concrets et présents relativement au risque dussent être obtenus : l’obligation consiste simplement à « s’efforcer d’obtenir » des informations complémentaires. L’article 5 § 7 SPS énonce néanmoins que ces informations complémentaires doivent être recherchées afin de permettre à l’État membre « d’établir avec davantage d’objectivité l’existence d’un risque ». L’OA considère ainsi que l’information recherchée doit être suffisamment pertinente pour établir l’existence du risque ; il peut par exemple s’agir de l’évaluation par la mesure, de la probabilité d’apparition, d’établissement et de propagation, dans le cas présent, d’un insecte nuisible [15]. De plus, l’OA considère que la question relative à l’interprétation du concept de « délai raisonnable » relève d’une approche au cas par cas et dépend ainsi des circonstances de fait propres à chaque espèce, parmi lesquelles les difficultés de réunion des éléments d’informations complémentaires et les caractéristiques de la mesure provisoire en cause [16].

Plus récemment, dans l’affaire de l’amiante [17], l’UE fut sollicitée par la France pour défendre son interdiction générale de l’amiante et des produits contenant de l’amiante, contre les autorités canadiennes, sur la base des règles générales du GATT et de l’Accord sur les barrières techniques aux échanges. Suivant le Canada – le premier exportateur mondial d’amiante blanche (chrysotile) – cette dernière peut être utilisée sans aucun risque détectable. Le Canada attirait notamment l’attention sur le fait que des fibres de chrysotile avaient été décelées dans un nombre limité de produits où elles se trouvent contenues dans des gangues inertes, sans que ces produits soulèvent le moindre risque pour la clientèle privée, la masse publique ou l’environnement. Le Canada affirmait en outre que l’usage ciblé des fibres de chrysotile, combiné à l’adoption de méthodes efficaces de réduction de la création de poussière, devait donc suffisamment garantir la protection de la santé humaine. Enfin, le Canada affichait un certain scepticisme à l’encontre des conclusions scientifiques sur lesquelles l’interdiction française se fondait. À ce propos, il notait que tant les conclusions du rapport de l’Institut national de la science de la recherche médicale (INSERM), sur lesquelles l’interdiction française se fondait, que les méthodes des chercheurs de l’INSERM, étaient l’objet de vives critiques de la part de plusieurs experts. Ces derniers considéraient que le rapport de l’INSERM ne constituait pas une base crédible susceptible de justifier une interdiction totale de toutes les variétés d’amiante et de tous les usages qui pouvaient en être faits en raison de risques pour la santé publique. Par conséquent, le gouvernement canadien estimait que l’interdiction totale en cause était à la fois irrationnelle et disproportionnée dans la mesure où la fabrication et l’usage de produits modernes contenant de l’amiante ne soulevaient aucun risque détectable sur la santé. Suivant le Canada, les données scientifiques sur lesquelles la France avait établi sa position ne justifiaient pas une mesure aussi radicale que l’interdiction des fibres de chrysotile et la prohibition de tous les types d’usage qui peuvent en dériver. À l’inverse, les autorités canadiennes affirmaient qu’un usage contrôlé de l’amiante blanche devait être maintenu.

Le Panel ne partagea pas le point de vue canadien. La manière dont le Panel procéda à l’appréciation des arguments scientifiques est du plus haut intérêt. L’article 13 § 2 du Mémorandum sur le règlement des différends [18] est ici essentiel : cet article dispose que le Panel doit rechercher toute information issue de toute source pertinente et peut consulter des experts afin d’obtenir leur opinion sur certains éléments de l’espèce. L’article continue en énonçant que, s’agissant des espèces touchant des faits de nature scientifique ou technique soulevés par l’une des parties litigantes, le Panel peut requérir un rapport consultatif rédigé par un groupe d’experts. Les règles et procédures régissant la formation d’un tel groupe d’experts sont prévues à l’Appendice 4 du Mémorandum. Conformément à ces règles, le Panel sélectionna quatre experts afin d’examiner les preuves délivrées par le Canada et la France [19]. Sur le fondement de l’avis de ces experts, les membres du Panel conclurent que l’Union européenne avait démontré prima facie l’existence d’un risque pour la santé en relation avec l’usage de chrysotile, particulièrement s’agissant du cancer du poumon et de la mesothélioma dans les secteurs d’activité situés en aval du processus de production et de traitement, ainsi que pour les particuliers en général lorsqu’ils sont exposés à des produits contenant du chrysotile amalgamé. Le Canada n’est pas parvenu à repousser ces éléments de preuve. Par conséquent, le Panel conclut que la réglementation française d’interdiction de l’amiante tombait dans la sphère des normes destinées à protéger la vie ou la santé humaine au sens de l’article XX (b) GATT. L’OA confirma la décision du Panel, soulignant leur pouvoir souverain d’appréciation des preuves qui leur étaient soumises et du poids qu’il convenait de leur donner. En outre, l’OA entérina la défense par l’UE des mesures d’interdiction françaises, confirmant qu’elles étaient nécessaires à la protection de la santé humaine au sens de l’article XX (b) GATT et constituaient de ce fait une barrière aux échanges acceptable. L’OA confirma les conclusions du Panel, affirmant qu’il était parfaitement légitime pour un État membre de s’efforcer d’éliminer l’usage d’un produit éminemment périlleux et d’encourager l’utilisation d’un produit alternatif moins dangereux. De la même manière, elle confirma les conclusions du Panel suivant lesquelles, sur le fondement des preuves scientifiques versées au dossier, les niveaux d’exposition pouvaient, dans certaines circonstances, être encore suffisants pour constituer un risque résiduel significatif de développer les maladies liées à l’amiante [20]. Il apparaît que, sur la base de cette décision, les États membres disposent d’une certaine latitude pour l’adoption de mesures de précaution et peuvent toujours appliquer aux substances dangereuses un traitement différencié. Cependant, ici encore, les conditions d’application précise du principe de précaution demeurent imprécises. Ce problème est reconnu par les partenaires de l’OMC et il n’est ainsi pas surprenant que l’UE ait fait appel au Comité agricole de l’OMC afin qu’il clarifie le principe de précaution en matière de sécurité alimentaire, et ce à plusieurs fins : il s’agit d’abord de garantir l’application correcte de ce principe, ensuite d’obvier à toute forme de protectionnisme déguisé, enfin de minimiser la fréquence des litiges au niveau de l’OMC. L’UE formula sa demande tout en soulignant qu’il ne saurait y avoir aucun compromis s’agissant de la sécurité alimentaire pour les consommateurs [21].

Depuis lors, les États membres, « en l’absence d’harmonisation » [27], ont toujours joui d’une large marge de discrétion, cependant que la Cour a manifestement toujours été hésitante relativement à l’identification des situations dans lesquelles les mesures communautaires pertinentes sont de nature à régir exhaustivement le secteur en cause [28]. Au demeurant, la marge de discrétion des États membres n’est pas absolue dans la mesure où ils doivent toujours prendre en considération les contraintes liées à la libre circulation des biens. Il n’est dès lors pas surprenant que la Cour ait constamment insisté sur le fait que la preuve du caractère nécessaire à la protection de la santé humaine et/ou de l’environnement, de la mesure restreignant les échanges, demeurait à la charge de l’État membre concerné [29]. De cette jurisprudence on peut tirer qu’en cas d’incertitudes scientifiques, les États membres peuvent, avec une latitude considérable, adopter une politique résolument tournée vers la sécurité, celle-ci dût-elle a priori apparaître excessive. S’il semble manifeste que, de par cette jurisprudence, la rigueur des obligations liées à la preuve faiblit, il n’en demeure pas moins que les États membres doivent au minimum rapporter la preuve d’incertitudes scientifiques. Ils doivent de surcroît prouver l’existence d’un risque concret et spécifique, et non pas simplement de risques potentiels fondés sur une approche préventive générale. La spécificité du risque doit être établie en considération des habitudes alimentaires particulières à chaque pays. Dans la procédure prévue à l’article 226 CE, procédure par laquelle la Commission peut contester la validité de mesures nationales relatives à la protection de la santé humaine sur le fondement de leur incompatibilité avec les normes communautaires de liberté de circulation, il apparaît cependant que la charge de la preuve demeure sur la Commission [30].

Bien que le principe de précaution soit reconnu comme principe directeur de la politique communautaire de l’environnement, il n’a jusqu’alors jamais été invoqué devant la CJCE lors de l’examen de validité d’une mesure communautaire relative à l’environnement. La jurisprudence de la Cour a néanmoins établi clairement que le principe de précaution n’était pas limité à la seule politique de l’environnement, mais s’appliquait également à la protection de la santé humaine. Ceci peut être tiré de la jurisprudence ESB (Encéphalopathie spongiforme bovine) à l’occasion de laquelle la Cour affirma que :

Cette décision fut confirmée par l’arrêt Alpharma où le Tribunal de première instance souligna en outre que les impératifs de santé publique l’emportaient sur les nécessités d’ordre purement économique [32]. Il est intéressant de relever que dans aucune de ces affaires la Cour n’a utilisé les expressions « précaution » ou « principe de précaution » [33]. Dans l’affaire ESB, l’approche de la Cour est inférée des article 130r (1) CE (à présent article 174 (1) CE) et130r (2) CE (à présent 174 (2) CE). D’une certaine manière, il est singulier que la Cour, en un tel contexte, n’ait pas eu recours au principe de précaution mais à l’obligation d’intégration des impératifs de protection de l’environnement dans les autres politiques communautaires et à la nécessité d’adopter en la matière une action préventive [34]. Ici, le principe de proportionnalité fut essentiel dans l’appréciation de la validité des mesures communautaires. Dans son contrôle de proportionnalité, la Cour vérifie généralement « si les moyens que la disposition met en œuvre pour réaliser l’objectif qu’elle vise s’accordent avec l’importance de celui-ci et s’ils sont nécessaires pour l’atteindre » [35]. Au demeurant, là où les institutions communautaires disposent de pouvoirs discrétionnaires, la Cour a de manière constante appliqué une sorte de contrôle de proportionnalité différencié, se bornant à vérifier si la mesure communautaire en cause n’était pas affectée d’erreur manifeste, d’abus de pouvoirs ou d’un cas manifeste d’ultra vires [36]. Dès lors, il apparaît que l’examen de la validité du recours au principe de précaution par les institutions communautaires ne peut être que très limité, voire marginal, se bornant au contrôle d’absence d’erreur d’appréciation manifeste par les institutions [37]. Dans l’affaire ESB, par exemple, le Royaume-Uni avait cherché à annuler l’interdiction des importations de bœuf et de produits bovins britanniques décidée par la Commission en 1996. Suivant le gouvernement britannique, ces produits ne présentaient pas de danger pour la santé humaine de sorte que l’interdiction ne pouvait pas être justifiée par l’impératif de protection de la santé humaine ; le risque pour la santé humaine était, prétendait le gouvernement britannique, soit négligeable, eu égard aux mesures déjà adoptées, soit lié à la période antérieure à l’adoption de mesures destinées à contrôler l’ESB. Il soulignait que l’objectif sous-tendant l’interdiction était davantage de nature économique, consistant surtout à stabiliser la situation, rassurer les consommateurs et protéger l’industrie bovine. Partageant l’opinion de la Commission, la Cour estima cependant, sur la base d’expertises scientifiques nouvelles, que l’ESB ne constituait plus seulement un danger pour les bovins, mais également un risque pour la santé humaine, autorisant ainsi la Commission à adopter des mesures de protection fondées avant tout sur des impératifs de protection de la santé humaine. La Cour affirma que l’interdiction des animaux vivants, de la viande bovine et des produits dérivés, décision d’urgence qui avait été prise par la Commission en application de ses pouvoirs discrétionnaires en matière de politique agricole, ne pouvait être légalement contestée que sur le fondement du caractère manifestement inapproprié au but poursuivi de la mesure. En outre, la Cour rejeta l’argument avancé par le Royaume-Uni suivant lequel cette décision de la Commission aurait été disproportionnée par rapport à l’impératif poursuivi de protection de la santé humaine. À partir des rapports effectués par le Comité vétérinaire de la Communauté et du comité britannique, le SEAC, la Cour estima qu’existaient des preuves d’une incertitude scientifique en la matière. C’est sur le fondement de cette incertitude scientifique que la Cour conclut que l’interdiction à l’importation des animaux vivants, de la viande bovine et produits dérivés ne saurait être considérée comme manifestement inappropriée, et que la Commission, en prenant une telle mesure, n’avait pas violé le principe de proportionnalité. Un élément important dans l’appréciation de la Cour semble consister dans le fait que la décision de la Commission constituait une mesure d’urgence et qu’il convenait, ainsi que le reconnut la Commission elle-même, d’examiner la validité de la décision contestée par une approche de la situation d’urgence dans son ensemble.

Il résulte de ce qui précède que même si la Commission avait délivré une autorisation de commercialisation d’un produit type OGM, les États membres n’auraient pas été dans l’obligation de consentir à l’entrée sur leur territoire de ces produits si, entretemps, ils avaient obtenu de nouvelles informations indiquant que l’OGM en cause constituait un risque pour la santé humaine et l’environnement [40]. De cette affaire on peut conclure que le principe de précaution peut également trouver un fondement dans les clauses dites « de sauvegarde » des directives communautaires.

Cette conclusion est conforme au jugement de la Commission relatif à la validité du recours par les États membres aux clauses de sauvegarde et à la procédure de l’article 95 (4-9) CE, ci-après qualifiée de « notification négative ». La pratique démontre en effet une tendance croissante des États membres à mettre en application leur politique nationale relative aux questions de santé et de sécurité nonobstant l’approche commune adoptée au niveau communautaire. Les États membres envisagent de plus en plus les clauses de sauvegarde comme un moyen de dissocier leur action et de s’écarter des règles communes adoptées par les institutions communautaires qu’ils n’acceptent pas. Quasiment toutes les directives relatives à la protection de la santé humaine (cf. art. 95 (10) CE) sont dotées de clauses de sauvegarde [41]. Elles autorisent en général les États membres à temporairement restreindre ou interdire l’usage de certains produits sur leur territoire, lorsqu’ils disposent, en raison de nouvelles informations ou d’une réévaluation des informations existantes, de raisons étayées de considérer qu’un tel usage, malgré sa conformité aux directives pertinentes, est susceptible de mettre en péril la santé humaine ou l’environnement [42]. De telles mesures nationales sont toutefois soumises au contrôle de validité communautaire, lequel exige que les États membres notifient sans délai à la Commission l’existence de toute mesure nationale plus sévère qu’ils désirent maintenir ou adopter, en précisant les raisons de leur décision. Conformément à la procédure de comité applicable [43], la Commission prendra les mesures appropriées [44]. Ainsi que nous avons précédemment conclu à la suite de l’arrêt Greenpeace relatif à l’interprétation de la directive OGM, ce type de clause implique le principe de précaution. Bien que la Commission hésite manifestement à confirmer les déviations nationales de la ligne communautaire commune, elle est demeurée très attentive à respecter les avis des comités scientifiques communautaires et à autoriser les États membres à faire appel au principe de précaution lorsque l’incertitude scientifique était établie par les comités scientifiques [45]. Dès lors, même dans les hypothèses où les comités scientifiques considérèrent que l’usage de certains produits ne mettait pas en danger la santé humaine, la Commission a été contrainte à autoriser les États membres à maintenir certaines barrières aux échanges. Tel a par exemple été le cas avec le maïs génétiquement modifié [46]. L’Autriche, le Luxembourg, l’Allemagne et l’Italie invoquèrent les clauses de sauvegarde contenues à la fois dans la directive relative aux organismes génétiquement modifiés (OGM) [47] et dans le règlement relatif aux nouveaux aliments [48]. Bien que tous ces pays aient apporté des preuves scientifiques du caractère nuisible pour la santé humaine et l’environnement du maïs génétiquement modifié plus tôt approuvé par la Commission (par ex. l’Autriche se plaint des effets nocifs de ce maïs sur le Papillon royal), les comités scientifiques compétents conclurent que les informations soumises ne constituaient pas des informations significatives nouvelles qui n’aient déjà été prises en considération dans l’estimation originale du risque [49]. Bien que cet avis eut été suffisant pour que la Commission rejette l’argumentation de ces États, il apparut extrêmement difficile de parvenir à un accord sur ces questions avec les représentants nationaux dans le cadre de la procédure de comité de réglementation. Par conséquent, la Commission décida d’autoriser temporairement ces États membres à dévier des règles communautaires dans l’attente de l’adoption de nouvelles règles sur les OGM. Alors qu’une nouvelle directive a été édictée en mars 2001 [50], la question de savoir si ces États membres continuent à adhérer à leurs propres normes nationales plus sévères demeure ouverte.

De surcroît, la pratique démontre que les États membres recourent de plus en plus à la procédure de notification négative prévue par l’article 95 (4-9) CE. Cette procédure, qui permet aux États membres d’adopter une politique normative divergente de celle imposée par les institutions communautaires et l’impératif d’établissement du marché intérieur, fut introduite par l’Acte unique européen sous la forme de l’article 100a (4) CEE afin de contrebalancer l’introduction du vote à la majorité qualifiée des mesures d’harmonisation relatives aux marché intérieur. Modifiés par le Traité d’Amsterdam, les nouveaux § 4 et 5 de l’article 95 CE opèrent d’abord une distinction entre les mesures nationales qui existaient déjà au moment de l’adoption de la mesure d’harmonisation (§ 4 nouvelle version) et les mesures nationales introduites après l’adoption d’une mesure d’harmonisation (§ 5 nouvelle version). Conformément au § 4, les mesures nationales qui étaient en vigueur au moment de l’adoption d’une mesure d’harmonisation peuvent être maintenues si elles sont justifiées par les exigences visées à l’article 30 CE ou si elles sont relatives à la protection de l’environnement ou du milieu du travail. Il n’est ainsi pas possible de maintenir des dispositions nationales qui seraient moins protectrices que les mesures résultant de l’harmonisation communautaire. En revanche le Traité pose des limitations plus importantes à l’introduction de dispositions nationales divergentes postérieures à l’harmonisation. Le § 5 permet aux États membres d’adopter de nouvelles mesures nationales seulement si elles sont basées sur des preuves scientifiques nouvelles relatives à la protection de l’environnement ou du milieu du travail en raison d’un problème spécifique de l’État membre concerné qui serait apparu après l’adoption de la mesure d’harmonisation. L’instrument d’introduction de nouvelles mesures unilatérales ne semble donc pas s’appliquer à la protection de la santé. Lorsqu’un problème de santé publique est soulevé par un État membre dans un domaine objet de mesures d’harmonisation antérieures, il doit porter ce problème à l’attention de la Commission qui doit immédiatement examiner s’il est nécessaire de proposer l’adoption de mesures appropriées au Conseil (§ 8).

Il est intéressant de relever que la Commission a explicitement appliqué le principe de précaution dans ses décisions en réponse aux requêtes formulées par certains États membres désireux de « diverger » de mesures d’harmonisation communautaires [51]. Les observations de la Commission relatives à la demande de certains États membres de maintien des dispositions nationales plus sévères s’agissant de la créosote, un agent de préservation du bois, pour des raisons liées à la protection de la santé et de l’environnement, sont d’un intérêt particulier. Sur la base de certaines incertitudes scientifiques relativement à l’exposition de cet agent, la Commission considéra explicitement que les mesures nationales en cause étaient justifiées à la lumière du principe de précaution [52].

Le recours au principe de précaution par la Commission dans ses décisions est intéressant à plusieurs égards. Il est remarquable que le principe de précaution ait été invoqué par la Commission et non par les États membres pour justifier les dérogations nationales. En outre, tandis que la Cour de justice et les États membres continuent de déduire le principe de précaution du principe de proportionnalité, la Commission semble vouloir utiliser le principe de précaution indépendamment du principe de proportionnalité. Elle contrôle dans quelle mesure le principe de précaution peut justifier les mesures nationales, lesquelles, dans un second temps, doivent être en conformité avec le principe de précaution. La Commission paraît ainsi prête à promouvoir un principe de précaution autonome y compris en matière de protection de la santé publique [53]. Ceci peut trouver une explication dans le contexte de sa nouvelle approche du principe de précaution et de la réglementation relative aux risques [54]. De plus, et ceci n’est pas nouveau, la Commission base son approche du principe de précaution avant tout sur les avis rendus par les comités scientifiques communautaires. De surcroît, elle recourt parfois également à des experts externes, par exemple dans les affaires relatives à la créosote et au PCP. Les comités scientifiques sont en général requis pour examiner les preuves scientifiques soumises par les autorités nationales, tout comme les preuves scientifiques externes comme ce fut le cas pour la créosote, préparées à la demande de la Commission. L’influence considérable que ces comités exercent sur le processus normatif communautaire est manifeste : la Commission suit en général « aveuglément » les avis émis par ces comités [55]. Dans la plupart des cas de requête en « divergence », la Commission fait d’abord usage d’une expertise scientifique externe, laquelle est ensuite soumise aux comités scientifiques communautaires pour examen et évaluation. Dès lors, contrairement à l’évaluation étayant la décision PCP, décision basée uniquement sur un créosote ; décision de la Commission 1999/831/CE relative à l’interdiction du PCP notifiée par les Pays-Bas, JOCE 1999, L 329/15 ; décision de la Commission 1999/836/CE relative à la requête allemande de dérogation concernant l’usage de laine minérale, JOCE 1999, L 329/100 ; décision de la Commission 2000/509/CE relative à la requête allemande de dérogation, JOCE 2000, L 205/7. comité ad hoc externe, la Commission se tourna vers le principe de précaution sur la base de l’avis obtenu auprès du Comité scientifique communautaire. De plus, la Commission accorda une importance particulière au fait que les preuves scientifiques délivrées par les États membres contenaient des informations nouvelles. Ainsi, aux yeux de la Commission, le manquement à délivrer de nouvelles preuves scientifiques qui n’existaient pas au moment de l’adoption des mesures communautaires en cause doit conduire à un rejet de la demande de « divergence ». Dans son évaluation, la Commission paraît influencée par la dangerosité des substances en cause : le PCP et la créosote sont réputés dangereux (dangereux « per se ») [56], au contraire des colorants et édulcorants, ne présentant « que » des risques d’allergie potentielle pour certains groupes de personnes spécifiques. Dans l’hypothèse des substances dangereuses, la Commission semble davantage encline à autoriser les États membres à adopter une approche de précaution tout en continuant d’exiger que les mesures nationales soient conformes au principe de proportionnalité. Par exemple, lorsqu’un État membre prohibe l’utilisation d’additifs dans une catégorie d’aliments mais pas dans une autre, la Commission refusera à cet État la possibilité de « diverger » de la législation communautaire [57]. De plus, un poids particulier – mais pas nécessairement décisif (par exemple dans l’hypothèse de la créosote) – semble devoir être accordé à l’existence de certaines circonstances spécifiques à certains États, relativement par exemple à leur génétique, leur environnement ou leurs habitudes alimentaires, ainsi que leur lien de causalité avec les mesures nationales en jeu et l’existence d’un risque spécifique de santé publique sortant de la sphère de prévention générale tracée par la législation communautaire. Tandis qu’aux termes des articles 95 (4) et (5) CE, seule une situation particulière par rapport à celle d’un autre État membre peut justifier l’introduction de mesures nouvelles, et uniquement de mesures nouvelles, la Commission a également clairement appliqué cette exigence aux mesures existantes [58]. Finalement, dans la ligne de la jurisprudence de la Cour, la Commission exige que les mesures nationales répondent à l’existence d’un risque spécifique et ne soient pas que la composante d’une politique générale de prévention [59].

De surcroît, cependant, la communication consiste à reconnaître le principe de précaution comme « principe général à part entière du droit international ». [65] Cette affirmation de principe n’a rien de surprenant si l’on garde à l’esprit le différend OMC ayant opposé les États-Unis à l’Union européenne à propos des hormones. Suivant la Commission, les accords OMC sanctionnaient clairement le principe de précaution, ce qui la conduit à la conclusion qu’« au sein de l’OMC, chaque membre dispose du droit de déterminer le niveau de protection de l’environnement ou de la santé qu’il considère approprié ». Par conséquent, chaque membre « peut appliquer des mesures, y compris des mesures fondées sur le principe de précaution, qui entraînent un niveau de protection plus élevé que celui qui serait fondé sur les normes ou recommandations internationales pertinentes » [66]. De par cette position, la Commission voulait clairement défendre l’interdiction communautaire imposée au bœuf traité aux hormones, interdiction qui peut en effet être justifiée par des preuves scientifiques délivrées par son propre comité scientifique.

La Commission délivre un certain nombre d’éléments qu’embrasse le principe de précaution. Elle distingue deux aspects dudit principe : d’abord, « la décision politique d’intervenir ou de ne pas intervenir », et ensuite, la décision déterminant « comment agir, c’est-à-dire par quelles mesures résultant de l’application du principe de précaution ». Elle explique subséquemment que le recours au principe de précaution présuppose tant l’identification des effets négatifs potentiels résultant d’un phénomène, produit ou procédé, que l’évaluation scientifique du risque qui « en raison de l’insuffisance des données, de leur caractère non concluant ou encore leur imprécision, ne permet pas d’évaluer avec une certitude suffisante le risque en question » [67]. La Commission adhère à cette approche générale de la notion de gestion du risque, c’est-à-dire à cette division entre les responsabilités des scientifiques (évaluant le risque) et celles des organes de décision politique (gérant le risque). La mise en œuvre de cette approche basée sur le principe de précaution doit commencer par une évaluation scientifique aussi complète que possible et, si possible, identifiant à chaque niveau le degré d’incertitude scientifique. Suivant la conception de la Commission, l’application du principe de précaution doit satisfaire également les principes généraux gouvernant la gestion des risques, soit les principes de proportionnalité, non-discrimination, cohérence, analyse coût-bénéfice et prise en considération des développements scientifiques.

Ainsi, les mesures fondées sur le principe de précaution ne sauraient être disproportionnées par rapport au niveau de protection désiré sans chercher à atteindre le niveau de « risque zéro » lequel, suivant la Commission, existe rarement. Le principe de non-discrimination signifie que des situations comparables ne sauraient être traitées différemment tandis que des situations différentes ne sauraient recevoir le même traitement, à moins qu’il n’y ait des raisons objectives de procéder ainsi. En outre, les mesures doivent être cohérentes, c’est-à-dire conformes aux mesures adoptées précédemment dans des circonstances similaires ou ayant une approche similaire. De plus, l’examen des coûts et bénéfices des mesures ne saurait, suivant la Commission, être limité à une analyse purement économique, englobant également des données non économiques. La Commission observe que d’autres méthodes d’analyse, telles que celles tournées vers l’efficacité de certaines alternatives possibles ainsi que leur acceptabilité par le public, doivent également être prises en considération. De cette façon, la Commission semble vouloir accepter d’intégrer l’acceptabilité sociale au cœur du concept de gestion des risques [68]. En outre, elle confirme son intention d’impliquer toutes les parties intéressées le plus tôt possible et de s’appuyer sur des procédures aussi transparentes que possible [69]. Elle ne donne cependant aucune indication sur la manière dont il sera procédé. Par référence à l’article 5 § 7 SPS, la Commission estime que les mesures basées sur le principe de précaution sont de nature provisoire bien qu’elles doivent être maintenues tant que les données scientifiques en la matière demeurent incomplètes, imprécises et non concluantes et aussi longtemps que le risque est considéré comme trop important pour que la société y soit exposée [70]. Les mesures basées sur le principe de précaution doivent néanmoins demeurer, suivant l’opinion de la Commission, sous un contrôle vigilant et permanent, avec une prise en considération constante des développements scientifiques nouveaux. De plus, l’application du principe de précaution est consacrée par de nombreuses règles de droit communautaire qui exigent comme préalable à la commercialisation de certains biens la production d’éléments de preuves scientifiques par les fabricants, entraînant par là même un glissement de responsabilité, et donc de la charge de la preuve, sur ceux-ci.

Bien que la Commission se soit efforcée de clarifier l’utilisation du principe de précaution dans une certaine mesure, les conditions précises auxquelles il peut y être fait appel demeurent incertaines. Par exemple, la question de savoir si un risque purement théorique pourrait être à la base d’une mesure SPS telle que prévue par l’article 5 § 7 SPS reste sans réponse [71]. De même, le point de savoir quand l’évaluation scientifique rend impossible de déterminer avec « une certitude suffisante » le risque en question demeure peu clair ; dès lors, quelles sont les données scientifiques incomplètes, imprécises et non concluantes ? En outre, quel « degré d’incertitude scientifique » pourrait légitimer le recours aux mesures de précaution ? Quelles parties intéressées doivent être consultées et comment prendre en considération les données non économiques dans l’analyse coût-bénéfice ? Dans quelle mesure peut-on considérer les mesures en cause comme « provisoires » lorsqu’elles peuvent dans le même temps être maintenues aussi longtemps que les données scientifiques demeurent incomplètes, imprécises et non concluantes, et aussi longtemps que le risque est considéré comme trop élevé pour être imposé à la société ? De plus, tandis que, comme le souligna la Commission, les sociétés sont sans doute prêtes à « payer un coût plus élevé afin de protéger un intérêt, tel l’environnement ou la santé publique, qu’elles considèrent comme prioritaires » [72], on doit s’interroger sur l’impact d’une telle politique sur les pays en voie de développement [73]. Enfin, il est frappant que la communication de la Commission néglige la question de savoir comment les États membres pourraient appliquer le principe de précaution [74]. Ceci confirme l’interprétation suivant la laquelle la Commission s’est avant tout efforcée d’apporter une réponse au différend OMC relatif au bœuf traité aux hormones. Les conditions auxquelles le risque doit être évalué, géré et faire l’objet d’une information adéquate exige de ce fait une analyse plus approfondie [75].

De plus, la Commission annonça sa volonté de développer une nouvelle approche des problèmes liés à la santé des consommateurs et à la sécurité alimentaire dans sa communication de 1997 relative à ces questions [77]. Cette approche pose trois principes sur lesquels la Commission se basera : séparation des responsabilités législatives de celles relevant de la consultation scientifique, séparation des responsabilités législatives de celles relevant du contrôle, renforcement de la transparence et de la diffusion de l’information tout au long du processus décisionnel et des activités de contrôle. L’analyse du risque, suivant la conception de la Commission, consiste en une procédure systématique comprenant l’évaluation, la gestion et la communication du risque. De cette manière, la Commission déclare baser l’avis scientifique sur les principes d’excellence, d’indépendance et de transparence. Il est remarquable de relever que la Commission affirme expressément être guidée par le principe de précaution dans des cas où les bases scientifiques sont insuffisantes ou lorsqu’une certaine incertitude demeure [78]. Elle soutient à nouveau cette position dans son Livre vert de 1997 relatif aux principes généraux du droit de l’alimentation de l’UE [79]. La Commission déclare que « lorsqu’il ne peut être procédé à une évaluation du risque, les mesures doivent être basées sur le principe de précaution ». De plus, dans son plan d’action relatif aux consommateurs 1999-2001, elle souligna le besoin d’une approche cohérente au niveau de l’Union de l’analyse du risque en général, cette approche impliquant par exemple une application correcte du principe de précaution, laquelle permettrait à l’UE de contribuer plus efficacement au niveau international aux débats sur cette question, ou encore l’adhésion aux standards posés par le Codex Alimentarius [80]. Dans son Livre blanc sur la sécurité alimentaire du 12 janvier 2000, la Commission, à nouveau, réitéra son engagement relativement au principe de précaution, affirmant que « lorsque cela sera approprié, le principe de précaution sera appliqué aux décisions relatives à la gestion du risque » [81]. En outre, elle mit l’accent sur la dimension internationale du principe, et considéra que :

Le § 2 de cet article prévoit subséquemment son attachement aux principes de proportionnalité et des moyens les moins restrictifs, et requiert qu’il soit tenu compte de la faisabilité technique et économique et d’autres facteurs « jugés légitimes en fonction des circonstances en question ». Il exige que ces mesures soient :

La formulation du principe de précaution est essentielle dans la mesure où elle semble autoriser la Communauté ainsi que les États membres à invoquer le principe, cependant toujours dans les limites du principe de proportionnalité. De la même manière que l’article 5 § 7 de l’accord SPS, elle indique que les mesures adoptées doivent avoir un caractère temporaire, n’étant applicables que jusqu’à ce que de nouvelles informations scientifiques utiles à une évaluation plus complète soient disponibles. Au demeurant, l’appréciation de ce qu’il convient d’entendre par l’expression « dans un délai raisonnable » demeure délicate. Cette formule rappelle également celle de l’article 5 § 7 SPS, à laquelle d’ailleurs la Commission se réfère expressément dans sa communication. Dès lors, l’interprétation de cette exigence doit probablement s’inspirer de celle offerte inter alia par la décision de l’OA dans l’affaire Japan Varietals [87]. La formule est également critiquable en ce qu’elle ne précise pas quand l’information scientifique doit être considérée comme suffisamment incertaine pour justifier l’adoption de mesures provisoires, et qui doit établir s’il y a incertitude scientifique (autorités nationales ou communautaires). Il est donc probable que certains litiges naissent à propos de ces questions.

En premier lieu, deux propositions particulières semblent dans une certaine mesure mettre en pratique l’engagement communautaire à la fois dans la science et dans la transparence, et dans la participation et l’acceptabilité sociale. Sa proposition d’introduire dans la composition du Conseil d’administration de l’AAE quatre représentants des consommateurs et de l’industrie désignés par la Commission, en plus des quatre représentants nommés par le Conseil, des quatre nommés par la Commission et des quatre nommés par le Parlement [91], est non seulement essentielle mais encore tout à fait novatrice. Ceci, suivant l’opinion de la Commission, permettra de faciliter « la participation des nombreuses et diverses parties intéressées à l’AAE, l’indépendance par rapport aux personnes externes, la transparence et la responsabilité envers les institutions démocratiques » [92]. C’est en particulier cette proposition qui a causé, et continue de causer, beaucoup de débats et controverses entre les institutions communautaires. Le Conseil aurait souhaité un Conseil d’administration des organismes plus « traditionnel », c’est-à-dire essentiellement composé de représentants nationaux. Cependant, dans sa proposition modifiée, la Commission maintint la composition initialement prévue du Conseil d’administration. L’AAE est en outre chargée de la communication relative aux questions alimentaires tombant dans sa sphère de compétence, même si la Commission demeure responsable de la communication des décisions relatives à la gestion du risque. L’AAE doit ainsi s’assurer que soit rapidement transmise au public ainsi qu’à toute partie intéressée « une information objective, fiable et aisément compréhensible » [93]. Bien que ces propositions soient loin de résoudre les tensions entre la raison scientifique et le raisonnement d’intervenants non scientifiques à la législation alimentaire, elles peuvent être considérées comme la première tentative destinée à apaiser ces tensions. En second lieu, la très intéressante proposition de la Commission concerne les cas de divergences d’opinions scientifiques [94] entre organismes nationaux et communautaires [95]. Ainsi que nous l’avons précédemment relevé, il est probable que ce type de situations se multiplie. L’exemple le plus manifeste de cette tendance consiste dans le conflit opposant la France, le Royaume-Uni et la Commission à propos du refus français, en 1999, d’autoriser le bœuf britannique à pénétrer son marché. Dans cette affaire, sur la base de l’avis rendu par le Comité directeur scientifique, la Communauté décida de lever l’interdiction à l’exportation du bœuf britannique suivant un schéma d’exportation spécifique applicable à partir du 1^er août 1999 [96]. Cependant, la France, à laquelle se joint par la suite l’Allemagne, refusa de lever l’interdiction dans la mesure où, suivant les preuves scientifiques apportées par son propre organisme sanitaire (l’Agence française de sécurité sanitaire des aliments [97]), le bœuf britannique présentait toujours un risque pour la santé humaine. Face à ce conflit, la Commission déploya d’importants efforts afin de dégager une solution qui soit respectueuse du droit communautaire tout en satisfaisant les autorités françaises et allemandes. Toutefois, déçue par la lenteur des négociations, la Commission avança une action contre la France devant la CJCE le 4 janvier 2000 [98]. Parallèlement à son action judiciaire, la Commission rechercha néanmoins une solution politique à ce conflit.

Ainsi, avec ses propositions, la Commission s’est efforcée de sortir de cette impasse politique, de rétablir la confiance des États membres et des citoyens européens dans son système d’évaluation des risques, et de renforcer la participation des États membres (et de leurs autorités compétentes) dans ce système. Dans ce contexte – sans précédent dans l’histoire de la législation communautaire – la Commission proposa que l’AAE joue un rôle déterminant dans l’anticipation des conflits entre organismes communautaires ou comités scientifiques, et entre l’AAE et les organismes nationaux. De manière extrêmement sage, la Commission n’habilite pas l’AAE à intervenir comme arbitre scientifique final de tels conflits, mais introduit une obligation de coopération [99]. Dans l’hypothèse d’une divergence au fond, cet organisme sera contraint de coopérer avec les organismes nationaux et, soit de résoudre le conflit avec eux, soit de présenter un document clarifiant les divergences d’opinions. Pareille obligation de coopérer peut en effet fonctionner comme un système de « mise en garde précoce » et permettre une forme de « processus d’apprentissage » analogue à celui prévu par la directive relative à l’information [100], tout en offrant une source d’innovation par le partage des connaissances. Même s’il apparaissait que l’AAE n’était pas capable de résoudre de tels conflits scientifiques, cette procédure permettrait dans tous les cas à la Commission de comprendre clairement les données scientifiques du conflit ainsi que les zones de litiges. Cette procédure, dès lors, sera appropriée chaque fois qu’un État membre invoquera le principe de précaution. Il est probable que lorsque les avis scientifiques continueront de diverger, ou lorsque avis scientifique et opinion publique seront en conflit, cela aboutira à une impasse dont il ne sera possible de sortir qu’au moyen d’une solution politique.

L’article 4 pose subséquemment à la charge des États membres une obligation d’agir en conformité avec le principe de précaution. Il énonce que :

La directive modifiée renforce les dispositions précitées, en particulier par l’introduction d’une consultation impérative du public, l’étiquetage obligatoire, la traçabilité à tous les niveaux de mise sur le marché des produits, et la surveillance de leurs effets à long terme. La directive impose également que l’évaluation du risque sur l’environnement (ERE) respecte le principe de précaution. À cette fin, l’Annexe II de la directive définit d’abord les principes applicables à l’évaluation des risques pour l’environnement et affirme que les objectifs de cette évaluation consistent, sur la base d’une approche au cas par cas, à mesurer les effets négatifs potentiels des OGM, qu’ils soient directs ou indirects, immédiats ou différés, que la dissémination volontaire ou la mise sur le marché d’OMG pourrait avoir. L’un des objectifs de l’ERE devrait être de déterminer s’il est nécessaire de mettre en place une gestion des risques et, dans l’affirmative, quelles sont les méthodes les plus appropriées pour ce faire. Dès lors, elle requiert, lorsqu’il est procédé à l’ERE et conformément au principe de précaution, de respecter les principes généraux suivants :

Tandis que les dommages et le danger potentiels des OGM, et tout spécialement ses effets sur la santé et sur l’environnement dans le futur, continuent d’être débattus, la Communauté européenne a décidé d’opter pour une approche libérale mais contrôlée de la question des OGM et des aliments génétiquement modifiés. Elle autorise la commercialisation de ces derniers [102] lorsqu’ils ont obtenu un agrément conformément aux procédures communautaires applicables, considérant que le consommateur demeure libre de consommer ou non ces produits. Par conséquent, le droit communautaire exige que le consommateur soit dûment informé sur la nature du produit par un étiquetage idoine [103]. L’article 4 (6) de la directive relative aux OGM exige des États membres qu’ils garantissent la traçabilité des OGM à tous les niveaux de leur mise sur le marché. Cette disposition est précisée et étendue par la Commission à tous les produits issus d’OGM par le biais de sa proposition de règlement relatif à la traçabilité et l’étiquetage des OGM [104]. Dans la mesure où les États-Unis ont généreusement autorisé les OGM sur le marché sans aucune exigence d’étiquetage, la question de la traçabilité et de l’étiquetage sera probablement à l’origine des principaux différends internationaux relatifs aux échanges ces prochaines années.