La libéralisation du commerce des services entre États membres de l’Union européenne est en cours depuis près de quarante-cinq ans. Elle a aujourd’hui pour fondement le Traité CE qui a succédé au Traité CEE de 1957 [5]. Dans ce rapport sont tour à tour examinées les méthodes prévues par le Traité pour assurer cette libéralisation progressive (2), la notion de services, objet de la libéralisation (3), le cercle des personnes bénéficiaires de la libéralisation (4), la notion d’entrave au commerce des services au sens de la jurisprudence communautaire (5), les justifications de nature à légitimer de telles entraves dans le commerce entre États membres (6), la notion d’entrave à la liberté d’établissement, la question du contournement des réglementations nationales et la question de la mise en concurrence de celles-ci (7), enfin quelques traits saillants de l’œuvre du législateur (8). Le régime applicable au commerce des services en vertu du Traité CE, tel qu’interprété par la Cour de justice, sera comparé au régime applicable au commerce des marchandises d’une part (sous les points 5 et 6), à l’établissement d’autre part (sous le point 7).

Dans le domaine des services, le juge communautaire a véritablement fait œuvre normative, autant ou plus encore que dans le domaine des marchandises. Il a, dans une large mesure, tracé le cadre qui gouverne la libéralisation du commerce des services. Le rôle du législateur communautaire dans le secteur des services s’est beaucoup accru depuis l’Acte unique et l’introduction de la règle de la majorité qualifiée pour l’adoption par le Conseil de directives d’harmonisation. Seul un législateur est capable d’organiser la libéralisation du commerce des services dans des matières complexes, économiquement et socialement sensibles, comme par exemple celle des services financiers. Le rôle du juge communautaire reste néanmoins important, comme en témoigne la jurisprudence récente relative aux services en matière de santé [6].

Le GATS, par contre, définit de façon précise quatre modes de fourniture de services : sans déplacement de personnes, avec déplacement du bénéficiaire, avec déplacement du prestataire et, le cas échéant, de son personnel, enfin au travers d’une présence commerciale, c’est-à-dire d’un établissement. Ceci tient au fait que le champ de l’OMC est plus étroit que celui de la CE et ne couvre ni l’établissement ni la circulation des personnes en soi. En outre, le GATS n’envisage pas une libéralisation générale du commerce des services ni même une libéralisation complète limitée à un secteur, mais une ouverture négociée par secteur et par mode de fourniture.

Dans le cas du Traité CE, la présence commerciale relève de la liberté d’établissement tandis que le déplacement d’un prestataire avec son personnel présente des liens avec la libre circulation des travailleurs salariés. Le déplacement du bénéficiaire d’un service vers le territoire où est établi le prestataire n’est pas mentionné dans le Traité CE. Il a cependant été inclus dans le champ de la libre prestation des services, ce qui est d’une importance pratique particulière pour les touristes [8].

La démarcation entre prestation de services et établissement est importante en pratique, même si les raisonnements suivis par la Cour de justice dans certains jugements ont pu créer un doute à ce sujet. Cette question est examinée plus loin dans ce rapport [14].

En revanche, la liberté reconnue à une entreprise établie dans un État membre de prester des services dans un autre État membre donne à l’entreprise prestataire le droit d’utiliser son personnel habituel, même si celui-ci est composé de ressortissants d’États tiers, pour autant que ces derniers fassent partie de la main-d’œuvre régulièrement employée dans l’État membre d’établissement [17]. Dans les rapports entre États membres, la libre circulation des services emporte donc avec elle la libre circulation de travailleurs de pays tiers qui, à titre personnel, ne bénéficient pas de la libre circulation des travailleurs [18]. La Cour de justice a raisonné de façon sensiblement différente lorsqu’une question de même nature s’est posée dans le contexte des relations externes de la Communauté. Dans l’Avis 1/94 [19], lorsqu’il s’est agi de déterminer la compétence de la Communauté pour conclure le GATS, la Cour jugea que les prestations de services sans déplacement de personnes relevaient de la notion de politique commerciale et donc de la compétence exclusive de la Communauté. Par contre, elle considéra que les prestations de services impliquant un mouvement de personnes n’entraient pas dans le champ de la politique commerciale au motif que, dans le Traité CE, prestation de services et circulation des personnes faisaient l’objet de dispositions distinctes. Les règles relatives à la circulation des personnes seraient tournées, estima-t-elle, si, sur le plan externe, les services impliquant un mouvement de personnes étaient traités au titre de la politique commerciale. Ceci ne fait qu’illustrer la tendance qu’a la Cour de justice à adopter des positions, et donc des raisonnements, moins intégrationnistes sur le plan externe que sur le plan interne.

Dans l’arrêt Van Binsbergen [21], le premier arrêt en matière de services, la Cour de justice a jugé que relevaient de l’interdiction les discriminations non seulement par rapport à la nationalité du prestataire, mais aussi par rapport au lieu d’établissement de celui-ci. L’interdiction de telles mesures discriminatoires a été appliquée dans une foule de cas, notamment dans le secteur de l’audiovisuel et dans le domaine de la taxation des services [22]. Cette jurisprudence n’appelle pas ici de commentaires particuliers, sous réserve de la question des exceptions à la règle de non-discrimina-tion (voy. infra sous 6.2).

Dès Van Binsbergen, la Cour de justice a également qualifié d’entrave en principe interdite l’obligation d’avoir un établissement dans l’État membre où la prestation s’effectue. Même si, de façon toute formelle, une telle exigence est « indistinctement applicable », elle prive la libre prestation des services de tout contenu propre par rapport à la liberté d’établissement. De la même manière, un État membre ne peut en principe imposer pour l’exécution d’une activité la forme du contrat de travail, car ceci exclut la possibilité pour des opérateurs économiques d’autres États membres d’exercer les mêmes activités à titre indépendant dans le cadre d’une prestation de services [23].

Selon la Cour de justice, l’application de réglementations nationales non discriminatoires à des prestations de services effectuées à partir d’un établissement situé dans un autre État membre n’est compatible avec le Traité que si deux conditions sont satisfaites. La réglementation doit poursuivre un objectif d’intérêt général et la seule application de la réglementation de l’État d’établissement ne suffit pas à protéger cet objectif. Depuis Webb, l’idée selon laquelle l’application d’une réglementation non discriminatoire à une prestation de services de caractère transfrontalier est en principe incompatible avec le Traité, sous réserve d’une bonne justification, a été réaffirmée et concrétisée par une abondante jurisprudence. Webb est, pour les services, ce que Cassis de Dijon est pour les marchandises. Toutefois, la notion d’entrave au commerce des services a été entendue de façon plus large que la notion d’entrave au commerce des marchandises. Ce point est examiné ci-dessous. La notion d’entrave au commerce des services est également entendue de façon plus large que la notion d’entrave à l’établissement. Ce point est examiné infra [25].

En ce qui concerne la notion de restriction à l’importation, les jugements clefs sont Cassis de Dijon [26], Keck [27], qui a circonscrit la portée de Cassis, et Gourmet [28], qui a précisé la portée de Keck. En ce qui concerne la notion de restriction à l’exportation, le jugement le plus important reste Groenveld [29].

Depuis Cassis de Dijon, l’existence d’une restriction à l’importation est en quelque sorte présumée lorsque les producteurs établis dans un État membre d’importation sont contraints d’adapter leurs produits à l’ensemble des prescriptions qui, dans l’État membre d’importation, régissent la composition, l’emballage, l’étiquetage, la dénomination des produits nationaux. Cette présomption est fondée sur l’idée que, dans l’État d’importation, les produits importés sont ainsi désavantagés dans la concurrence avec les produits nationaux. Ce désavantage serait dû au fait que l’adaptation des produits importés aux standards en vigueur dans l’État d’importation accroîtrait le coût unitaire de ces produits par rapport à celui des produits nationaux. Ceci serait le cas soit parce que les produits importés auraient déjà supporté le coût lié au respect des standards en vigueur dans l’État d’exportation, soit parce que ces produits seraient commercialisés dans l’État d’importation en quantité Slynn, Kluwer International, 2000, 541-556 ; V. HATZOPOULOS, Recent Developments of the Case Law of the ECJ in the Field of Services, 37 CML Rev. 2000, 43-82 ; P. OLIVER, Goods and Services : Two Freedoms Compared, in Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, Bruylant, Bruxelles, 1999, Vol. II, 1377-1405 ; D. MARTIN, « Discriminations », « Entraves » et « Raisons impérieuses » dans le Traité CE : Trois concepts en quête d’identité, Cah. Dr. eur. 1998, 261-318 et 561-637 ; M. BERNARD, La libre circulation des marchandises, des personnes et des services dans le Traité CE sous l’angle de la compétence, Cah. Dr. eur. 1998, 11-45 ; F.PICOD, La nouvelle approche de la Cour de justice en matière d’entraves aux échanges, RTD eur. 1998, 159-189 ; S. WEATHERILL, After Keck : Some Thoughts on How to Clarify the Clarification, 33 CML Rev. 1996, 885-906. généralement moindre que les produits nationaux [30]. Quoi qu’il en soit, depuis Cassis de Dijon, l’obligation d’adapter les produits importés aux normes de fabrication et de commercialisation en vigueur dans l’État d’importation n’est légitime que si une raison d’intérêt général peut la justifier.

En sens inverse, depuis Keck, la Cour de justice part de la présomption que l’application des réglementations nationales relatives non aux caractéristiques des produits comme tels, mais aux « modalités » de leur vente (lieux, périodes, publicité, clientèle…) n’a généralement pas pour effet de désavantager les produits importés par rapport aux produits nationaux. Il s’ensuit qu’en principe l’application de telles réglementations à la vente de produits importés ne constitue pas une restriction à l’importation au sens du Traité et ne doit pas être l’objet d’une justification. Toutefois, comme l’atteste Gourmet [31], cette présomption d’absence d’effet protecteur peut être renversée lorsque l’on peut croire que la modalité de vente indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés est de nature à désavantager la vente des seconds par rapport à celle des premiers. La modalité de vente constitue alors une entrave qu’il importe de justifier.

Keck ne remet pas en cause le noyau essentiel de la jurisprudence Cassis de Dijon, mais limite le champ d’application de cette jurisprudence aux cas où une mesure indistinctement applicable est capable de défavoriser le commerce d’importation.

Depuis Groenveld [32], les mesures restrictives qui affectent de la même manière les produits nationaux, que ceux-ci soient destinés au marché national ou à l’exportation, ne sont pas considérées comme des restrictions à l’exportation au sens du Traité. Leur application aux produits destinés à l’exportation ne requiert donc pas une justification particulière. Cette jurisprudence paraît fondée sur l’idée que l’application de telles réglementations ne risque pas d’avoir un effet protecteur, c’est-à-dire en l’espèce que les produits exportés ne risquent pas d’être désavantagés par rapport aux produits commercialisés sur le marché national. Effectivement, dans le cas de réglementations régissant la production nationale, on ne voit pas en quoi leur respect pourrait s’avérer plus coûteux lorsque le produit est destiné à l’exportation que lorsqu’il est destiné au marché national. Aucun coût d’adaptation particulier n’est à supporter à l’occasion de l’exportation des produits, à tout le moins dans l’État d’exportation. Tous les produits nationaux sont soumis aux mêmes standards au même stade. La jurisprudence dont le fondement vient d’être discuté suscite certaines observations.

Une réglementation nationale indistinctement applicable aux produits destinés au marché national et à l’exportation peut produire un effet protecteur, mais à un autre niveau. Ainsi une mesure qui prescrirait l’embouteillage d’une boisson à la source de production ne désavantage pas l’exportation du produit par rapport à sa commercialisation sur le marché national. Mais elle a l’effet de protéger une activité de conditionnement sur le marché national. Ceci doit être considéré comme une entrave à la libre circulation, dont la justification doit être démontrée, tout autant que lorsqu’une telle mesure se présente sous un aspect discriminatoire [33].

La Cour de justice a déjà jugé qu’une mesure qui, en plus de soumettre à certaines normes toute production entreprise sur son territoire (que celle-ci soit destinée au marché national ou à l’exportation), vise d’une certaine façon « à exporter » ces normes constitue une entrave à l’exportation. Tel était le cas dans Compassion Farming [34], où la mesure en cause aurait limité l’exportation d’animaux vivants à partir du Royaume-Uni vers les seuls États partageant la même conception élevée que le Royaume-Uni en matière de bien-être animal [35]. Mais de façon plus générale, l’existence d’une entrave à l’exportation devrait également être constatée si jamais l’obligation de respecter intégralement la réglementation en vigueur dans l’État membre de production empêche une entreprise d’adapter une partie de sa production aux standards différents en vigueur dans les États membres sur le marché desquels elle compte écouler celle-ci. En d’autres termes, l’État d’exportation doit permettre à un producteur de réduire ou d’éliminer le coût d’adaptation qu’il devrait sinon supporter pour les produits qu’il met dans le commerce intracommunautaire.

Dans le cas particulier des réglementations de prix, la notion de restriction à l’importation est explicitement fondée sur le critère de l’effet protecteur. La compatibilité d’une réglementation de prix avec l’article 28 du Traité dépend du point de savoir si son application aux produits importés est de nature à désavantager ces derniers par rapport aux produits nationaux [36]. La jurisprudence relative à l’élimination des entraves aux importations parallèles est pour sa part fondée sur l’idée que ces entraves protègent un circuit d’importation par rapport à d’autres circuits d’importation.

Le critère de l’effet protecteur est en accord avec le texte de l’article 28 (ex-30) qui se réfère aux restrictions quantitatives et aux mesures ayant le même effet que celles-ci. Même interprétée largement, la notion de mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative ne peut être étendue au cas de réglementations qui n’ont pas à tout le moins l’effet – même non voulu – de désavantager le commerce d’importation ou d’exportation. En s’en tenant au critère de l’effet protecteur, le juge communautaire évite de devoir se prononcer, comme il le fit à une certaine époque [37], sur le bien-fondé de toutes sortes de réglementations nationales qui limitent la liberté de comportement des opérateurs économiques, mais qui ne pèsent en général pas plus lourdement sur les produits importés que sur les produits nationaux. Lorsqu’une réglementation nationale n’a pas pour effet de gêner davantage la commercialisation des produits importés que celle des produits nationaux et n’a donc aucune parenté même lointaine avec la notion de restriction quantitative, l’on est en peine d’identifier la base qui, dans le Traité, donnerait compétence à la Cour pour pouvoir déclarer une telle réglementation incompatible avec celui-ci. L’article 28 (ex-30) donne compétence à la Cour de justice pour traquer les mesures auxquelles un effet protecteur peut être raisonnablement attribué, mais non pour faire œuvre de déréglementation.

L’application du traitement national aux services prestés à partir du territoire d’un autre État membre produit sans conteste un effet protecteur lorsque le prestataire est soumis à des conditions et des contrôles qui poursuivent le même objectif que ceux auxquels il est – ou a déjà été – soumis dans l’État d’établissement. Le refus par un État membre de reconnaître les mesures, analogues aux siennes, appliquées dans d’autres États membres représente au fond une forme de discrimination indirecte. Une grande partie de la jurisprudence de la Cour de justice relative aux entraves à la prestation de services transfrontaliers se rattache au souci d’éliminer les formes de « double contrôle ». Mais la jurisprudence visant à libéraliser le commerce des services va au-delà.

Est également considéré comme une entrave le fait pour un État de subordonner le droit de prester un type de service sur son territoire à des exigences différentes de celles applicables dans l’État d’établissement du prestataire. La question cruciale est alors de savoir si une telle entrave sera considérée comme justifiée. Sinon, la voie s’ouvre à une concurrence entre les règles régissant une activité de service dans les différents États membres.

Dans la mesure où une entrave à la libre prestation de service naît de la différence entre le niveau d’exigence respectivement imposé par deux États membres, l’on peut se demander si la notion d’entrave repose encore sur le critère de l’effet protecteur. La réponse dépend en fait du jugement que l’on portera sur le bien-fondé ou la justification du niveau d’exigence imposé par l’État le plus sévère. Estimer que le degré d’exigence imposé par l’État le plus strict est déraisonnablement élevé équivaut, au moins dans certains cas, à considérer que ce degré d’exigence sert également à protéger les prestataires établis sur le marché national de la concurrence émanant de prestataires établis dans d’autres États membres [38].

Il n’y a guère de doute que la notion d’entrave à la prestation de services n’est pas fondée sur le critère de l’effet protecteur lorsqu’elle est étendue à des réglementations qui concernent non pas les conditions d’accès à une activité de service, mais la façon même de vendre un service sur le marché d’un État membre. La Cour de justice voit pourtant dans de telles restrictions, qui limitent la liberté de comportement des prestataires de services, mais ne pèsent généralement pas plus lourdement sur la fourniture de services transfrontaliers que sur la fourniture de services dans le contexte national, des entraves à la prestation de services. Elle n’a en effet pas donné d’application concrète à la jurisprudence Keck dans le domaine des services. Invitée à appliquer Keck dans l’affaire Alpine Investments [39], elle ne rejeta pas explicitement le principe de l’application de cette jurisprudence aux services, mais elle jugea que la restriction en cause, l’interdiction de faire du démarchage par téléphone pour vendre des services financiers sur le territoire des Pays-Bas ou à partir de celui-ci, n’était pas une « modalité » de vente au sens de Keck, car elle « conditionnait » l’accès au marché des services. Le terme « conditionner » est un artifice qui sert en quelque sorte à masquer le refus de la Cour d’importer Keck dans la matière des services [40]. La réglementation hollandaise en cause, dans Alpine, était destinée à protéger le consommateur et n’avait en aucune façon l’effet de désavantager la fourniture de services transfrontaliers.

Alpine Investments révèle une autre différence entre la jurisprudence relative aux services et celle relative aux marchandises. La restriction en cause dans l’affaire précitée portait sur la vente, à partir du territoire des Pays-Bas, de services financiers à des clients situés dans d’autres États membres. Elle limitait donc de la même façon la vente de services financiers sur le marché des Pays-Bas et à l’exportation. Cependant, la Cour de justice n’a pas ici fait application de la jurisprudence Groenveld [41], à laquelle elle ne s’est d’ailleurs pas référée [42].

Expliquer les raisons pour lesquelles la Cour de justice donne à la notion d’entrave une portée plus large dans le champ des prestations de services que dans le champ de la circulation des marchandises est affaire de conjectures [43]. Peut-être la Cour de justice éprouve-t-elle des doutes sur le bien-fondé de sa jurisprudence Keck [44]. Ne pouvant aisément renverser cette jurisprudence dans le domaine des marchandises, elle ne désire en tout cas pas l’étendre à la matière des services, pas plus qu’à celle de l’établissement ou de la circulation des salariés [45]. Peut-être sa position est-elle liée au fait que, dans le domaine des marchandises, la distinction entre modalités de vente et prescriptions affectant les produits eux-mêmes est possible, par contre, dans le domaine des prestations de services, qui ont un caractère très diversifié et dont l’objet ne se laisse pas aisément appréhender physiquement, la distinction entre « modalités de vente » et réglementations affectant le service lui-même peut, dans certains cas, être malaisée à cerner [46]. Se méfiant d’une distinction dont les contours sont ici fort incertains, la Cour de justice préfère donner à la notion d’entrave aux prestations de services une portée fort large, quitte à devoir faire ensuite le tri entre celles qui lui paraissent justifiées et les autres. Le caractère fort large de la notion d’entrave au commerce des services donne d’autant plus d’importance à cette question des justifications.

Toutefois, la Cour de justice n’a pas voulu reconnaître que les « exigences impératives » s’ajoutaient aux causes de justification énumérées à l’article 36 et que, par conséquent, les premières devaient être traitées à l’égal des secondes. Peut-être s’est-elle sentie prisonnière de déclarations qu’elle avait faites antérieurement, à savoir que l’article 36 (devenu 30) était d’interprétation limitative et que l’on ne pouvait y ajouter. Quoi qu’il en soit, elle a tenu à séparer les deux catégories de justifications : les « exigences impératives » ne peuvent être invoquées que pour justifier une entrave à l’importation de nature non discriminatoire (« indistinctement applicable ») tandis que les causes de justification figurant à l’article 36 peuvent être invoquées, que la restriction en cause soit de nature discriminatoire ou non discriminatoire [49]. Cette distinction a un caractère artificiel. Les deux catégories de justifications concernent la protection d’objectifs d’intérêt public. Les unes et les autres ne peuvent être invoquées qu’en l’absence de législations communautaires (pour autant que celles-ci aient un caractère exhaustif). Les unes et les autres ne sont de nature à justifier une mesure restrictive que si celle-ci n’a pas un caractère disproportionné par rapport à l’objectif poursuivi.

En fait, la Cour de justice elle-même éprouve des difficultés à maintenir la séparation entre les deux catégories lorsque sont en cause des mesures nationales destinées à protéger l’environnement, mais qui ont un caractère discriminatoire. Dans cette hypothèse, la protection de l’environnement, en tant qu’« exigence impérative », ne devrait pas pouvoir être invoquée. Pour éviter cette conséquence, la Cour de justice a, dans le cas Déchets wallons [50], qualifié de mesure « indistinctement applicable » une interdiction d’importation et, dans le cas PreussenElektra [51], s’est abstenue d’expliquer pourquoi la protection de l’environnement pouvait servir à justifier une entrave directe à l’importation [52]. Dans un souci de simplification, la Cour de justice devrait admettre que, tout comme les causes de justification prévues par l’ancien article 36 (devenu 30), les « exigences impératives » peuvent être invoquées même lorsque l’entrave au commerce intracommunautaire a un caractère discriminatoire. En toute hypothèse, ceci ne conduirait pas la Cour de justice à devoir accepter le bien-fondé de la justification. L’inventaire de la jurisprudence relative à l’article 28 (ex-30) du Traité révèle que les cas où des entraves de caractère discriminatoire ont été considérées comme justifiées sont très peu nombreux [53]. La même observation vaut pour les mesures « indistinctement applicables » qui restreignent les importations au sens de Cassis de Dijon. Fort peu nombreux sont en effet les cas où l’application de telles mesures restrictives à des produits importés a été jugée pleinement justifiée [54]. Dans la grande majorité des cas, cette application a été considérée, sinon comme dénuée de toute justification, au moins comme étant disproportionnée au regard de l’objectif d’intérêt public poursuivi par l’État membre, par exemple lorsqu’un État membre interdit l’importation d’un produit au nom de la protection du consommateur contre les confusions alors qu’imposer un étiquetage approprié permet d’atteindre cet objectif à un moindre coût pour le commerce intracommunautaire.

En principe, la Cour de justice laisse les États membres libres de choisir le niveau de protection qu’ils entendent donner à un certain intérêt public (par exemple la santé publique ou la protection de l’environnement). Elle se contente de vérifier si, d’une part, un lien existe entre la protection de cet intérêt public et l’entrave au commerce et si, d’autre part, cette dernière n’est pas excessive au regard de l’objectif poursuivi. Mais le maniement du test de proportionnalité peut à l’occasion aboutir à la mise en cause du niveau de protection fixé par l’État membre d’importation [55]. Il est même arrivé que le niveau de protection fixé par l’État membre soit directement mis en cause [56].

Les conditions d’application de ces exceptions et justifications sont analogues à celles qui gouvernent les justifications des entraves au commerce de marchandises et qui ont été rappelées ci-dessus. En particulier, ici également, la Cour de justice tente d’établir une distinction entre, d’une part, les exceptions qui sont expressément prévues dans le Traité et qui peuvent être invoquées même lorsque la mesure restrictive est discriminatoire et, d’autre part, les « exigences impérieuses d’intérêt général », qui ne pourraient être invoquées que si la mesure restrictive est non discriminatoire [59]. Mais, tout comme dans le domaine des marchandises, la Cour de justice oublie d’appliquer cette distinction lorsque la chose lui paraît opportune. Il lui est ainsi arrivé d’accepter à titre de justification une « exigence impérieuse d’intérêt général » même lorsque l’entrave à la prestation de services comportait une discrimination en fonction du lieu d’établissement du prestataire [60]. Mieux vaudrait donc faire, ici aussi, œuvre de simplification et abandonner ce genre de distinction artificielle, à la portée pratique pour le moins incertaine. D’un plus grand intérêt est l’examen de ce sur quoi débouche concrètement cette jurisprudence relative aux justifications des entraves au commerce des services.

Les entraves à la prestation de services ayant un caractère discriminatoire par rapport au lieu d’établissement du prestataire ou au lieu de résidence du bénéficiaire ont été jugées injustifiées et donc interdites dans leur très vaste majorité. Les très rares cas où la justification d’une entrave de ce type a été acceptée correspondent à des situations où, en l’absence de mécanismes ou d’institutions au plan communautaire, la Cour de justice reconnaît que les pouvoirs de contrôle d’un État membre s’arrêtent aux frontières de son territoire [61] ou que les autorités d’un État membre ont une responsabilité particulière vis-à-vis de leur population [62].

Comme il a déjà été indiqué précédemment, le fait de subordonner le droit de prester des services transfrontaliers à des conditions identiques ou similaires à celles qui sont d’application en cas d’établissement constitue une entrave qui ne peut être justifiée que si des conditions équivalentes n’ont pas déjà dû être satisfaites par le prestataire dans l’État où il est établi et si, en outre, la nature de l’activité prestée requiert l’imposition de telles conditions. À cet égard, de nombreux cas d’application de réglementations « indistinctement applicables » imposant au prestataire l’obtention d’une licence ou d’une autorisation administrative, l’inscription à un registre au terme d’une procédure d’examen, la possession d’un titre ou de qualifications particulières ont été jugés en tout ou en partie injustifiés et donc contraires au Traité [63]. Toutefois, lorsque la nature de l’activité prestée présente un caractère sensible du point de vue des intérêts des consommateurs, des justiciables, des travailleurs, du marché de l’emploi ou des conceptions sociales ou morales en vigueur dans un État membre, la Cour de justice est prête à considérer comme justifiées des mesures telles qu’une agréation ou une autorisation préalable [64], l’exigence de la possession d’un titre ou de qualifications particulières [65], l’application des règles professionnelles nationales à l’exercice de l’activité [66], l’obligation pour une raison fiscale d’immatriculer dans l’État d’utilisation un véhicule pris en leasing auprès d’une société établie dans un autre État membre [67], l’adoption de mesures à l’encontre d’annonceurs en raison de certaines formes de publicité télévisée [68], l’interdiction d’offrir des services financiers par téléphone [69], voire même une interdiction totale de prester un certain type de services [70].

Tout particulièrement lorsque sont en cause des questions de nature éthique ou morale, à propos desquelles les conceptions des États parfois divergent considérablement dans l’espace ou varient dans le temps [71], la Cour de justice laisse une large marge de discrétion aux États membres. Elle ne tente ni d’appliquer une conception « moyenne », ni de faire prévaloir une forme de reconnaissance mutuelle, ni de s’engager dans une discussion détaillée de la proportionnalité de l’entrave à la prestation de services pour autant qu’elle ne soit pas de nature discriminatoire et ne cache pas une forme de protectionnisme économique.

À cet égard, la jurisprudence relative à la question de savoir si des travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services peuvent être soumis, du point de vue des salaires, des congés et des formalités administratives, à un régime identique à celui des travailleurs nationaux du même secteur présente un intérêt particulier. En effet, ici diverses sortes d’intérêts sont en jeu qui soit s’opposent, soit se mélangent : libre prestation des services, protection des travailleurs détachés, protection de la main-d’œuvre locale et protection des entreprises locales. En conséquence, les arbitrages demandés à la Cour de justice sont de nature délicate. Pour s’en tenir à la question centrale des salaires, il ressort de la jurisprudence que l’État sur le territoire duquel la prestation de services a lieu peut en principe faire respecter le salaire minimum en vigueur sur ce territoire [72].

Cependant, dans une affaire récente, le juge communautaire se livre à une sorte de « balancing act », ou plus exactement, il demande au juge national de s’y livrer. Ce dernier est en effet invité à s’assurer que l’obligation de respecter ce salaire minimum assure réellement la protection des travailleurs détachés et ne sert pas principalement à protéger les entreprises nationales concurrentes. Or, il va de soi que l’obligation faite aux prestataires étrangers de respecter le salaire minimum en vigueur sur le territoire de la prestation sert à protéger les travailleurs et les entreprises des États membres à salaires relativement élevés de la concurrence des États à salaires plus bas [73].

Dans une autre affaire récente, qui ne concernait pas le cas typique de travailleurs dans le secteur de la construction, détachés à temps plein, pour des périodes plus ou moins longues, mais des travailleurs d’une société de gardiennage, détachés à temps partiel, et de façon épisodique, la Cour de justice nuance le principe du respect du salaire minimum en vigueur dans l’État d’accueil [74]. L’obligation d’appliquer ce salaire minimum pourrait, dans le contexte de l’affaire, s’avérer « disproportionnée ». Elle demande, en conséquence, au juge national d’examiner si l’objectif de protection sociale poursuivi à travers le respect du salaire minimum dans l’État d’accueil n’est pas déjà satisfait via le régime fiscal ou social de l’État d’établissement, dans la mesure où ceci compenserait le salaire moindre en vigueur dans cet État. Le juge national doit donc se livrer à une comparaison globale du statut fiscal et social des travailleurs respectivement dans l’État de la prestation et dans l’État d’établissement du prestataire et déterminer quel est celui qui, au total, est le plus favorable aux travailleurs détachés. Au départ du Traité CEE, peu sans doute ont imaginé que la libéralisation du commerce des services amènerait des juges nationaux à devoir prendre position sur les mérites respectifs, du point de vue des travailleurs, des systèmes de salaires, de taxation et de sécurité sociale en vigueur dans les différents États membres.

Ainsi en l’absence de législation communautaire, l’État d’accueil ne peut pas nécessairement exiger la possession d’un titre ou d’un diplôme national comme condition d’accès à une profession réglementée. Il est tenu de procéder à une comparaison de caractère substantiel et détaillé entre la formation attestée par un titre ou diplôme obtenu dans un autre État membre et la formation qui mène au titre ou diplôme national normalement exigé pour accéder à une profession réglementée. Il doit prendre en compte ce qu’il y aurait d’équivalent entre la formation acquise dans le pays d’origine et celle qu’il exige. Il doit également tenir compte de toute expérience professionnelle additionnelle que le candidat à l’établissement pourrait avoir acquise sur son territoire [75]. Cette jurisprudence s’apparente à celle qui prescrit l’élimination des formes de double contrôle.

En outre, une règle nationale, indistinctement applicable, mais qui entrave objectivement la liberté d’établissement entre États membres, telle que la règle de l’unicité du cabinet, en vigueur dans certaines professions, a été jugée incompatible avec le Traité [76]. La règle de l’unicité du cabinet entrave sérieusement la libre circulation dans la mesure où elle subordonne le droit de s’établir dans un État membre à l’abandon de son établissement dans l’État d’origine.

De façon plus générale, dans plusieurs affaires, la Cour de justice a laissé entendre que des réglementations nationales, qui limitent l’accès à des activités non salariées et leur exercice, devaient être justifiées par une « exigence impérieuse d’intérêt général » et satisfaire un test de proportionnalité même si elles étaient de nature indistinctement applicable [77]. La notion d’entrave à la liberté d’établissement rejoindrait ainsi la notion d’entrave à la libre prestation de services. Cette conception du droit d’établissement a été critiquée, car elle fait naître la crainte que tout État membre ayant une législation plus stricte que l’État membre d’origine du candidat à l’établissement soit désormais tenu de justifier une telle entrave [78]. La position de la Cour de justice mériterait d’être clarifiée. Il ne paraît pas raisonnable d’aligner le régime applicable à la liberté d’établissement – et ce contre le texte du Traité – sur celui de la libre prestation des services et d’ainsi obliger les États membres à justifier systématiquement l’application de règles indistinctement applicables concernant tant l’accès à une activité non salariée que l’exercice de celle-ci lorsque la personne qui s’établit vient d’un État à la législation moins stricte.

Cependant, sous réserve de cas relatifs aux diplômes [79], du cas Klopp [80] et du cas Centros [81] relatif au droit des sociétés, la Cour de justice s’est gardée de décider qu’une législation nationale, indistinctement applicable, gouvernant l’accès à une activité salariée ou son exercice, était effectivement contraire au Traité. Si l’on examine sa jurisprudence, en mettant l’accent moins sur les formules générales qu’elle utilise que sur le résultat concret de ses arrêts, l’impression se dégage que la Cour de justice souhaite surtout conserver la possibilité de contrôler l’application par un État membre des mesures qui limitent l’accès à une activité non salariée. En revanche, elle laisse normalement les États membres libres de régler l’exercice d’une profession sur leur territoire et d’édicter des règles plus strictes que celles en vigueur dans d’autres territoires [82].

Il s’ensuit que la démarcation entre établissement et prestation de services garde une importance pratique du point de vue du droit communautaire. En résumé, un État membre peut normalement soumettre les personnes qui s’établissent sur son territoire en vue de mener une activité non salariée aux règles qui régissent l’exercice de cette activité lorsqu’elle est le fait des nationaux, même s’il n’en est pas toujours ainsi en ce qui concerne des règles relatives à l’accès lui-même. Par contre, l’application pure et simple du traitement national à une personne qui preste des services sur le territoire d’un État membre sans s’y être établie est dans la grande majorité des cas considérée comme une entrave incompatible avec le Traité.

Le problème du contournement des règles nationales a également surgi dans une affaire où les autorités hollandaises confrontées au placement sur le territoire des Pays-Bas de travailleurs intérimaires recrutés par une entreprise établie en Irlande, se plaignaient de voir là une forme de dumping sur le plan de la sécurité sociale. En l’espèce, le règlement communautaire 1408/71 prévoyait que la législation à appliquer était celle de l’État où était établie l’entreprise qui employait les travailleurs. La Cour de justice jugea que tel devait rester le cas pour autant qu’une partie significative des activités de l’entreprise ait habituellement lieu dans l’État d’établissement [85]. Uni. L’affaire VT4, C.J.C.E., 5 juin 1997, aff. C-56/96, Rec. 1997, I-3143, portait sur le refus des autorités flamandes de permettre la distribution sur leur territoire par la voie du câble des programmes émanant de VT4, un organisme de diffusion établi et agréé au Royaume-Uni, qui émettait des programmes et des messages publicitaires exclusivement à destination du public flamand et qui disposait d’un établissement sur le territoire flamand. Pour justifier cette entrave à la prestation de services, les autorités flamandes se fondaient en particulier sur le fait que VT4 se serait établi au Royaume-Uni pour se soustraire à l’application de la législation de la Communauté flamande. Celle-ci avait en effet concédé à une autre entreprise, VTM, le monopole de la télévision commerciale et de la publicité télévisée sur son territoire. La Cour de justice invita le juge national à appliquer le critère de l’établissement tel qu’elle l’avait interprété dans l’affaire précédente, Commission c. Royaume-Uni, pour déterminer quel était, du Royaume-Uni ou de la Belgique, l’État compétent pour appliquer ses règles à VT4. Toutefois, elle précisa que le fait pour VT4 d’émettre des messages télévisés exclusivement à destination du public flamand et de n’offrir aucun service au Royaume-Uni ne permettait pas de conclure que VT4 n’était pas établi au Royaume-Uni et que celui-ci n’était pas l’État compétent pour contrôler VT4. Cet arrêt VT4 a implicitement pour conséquence que la jurisprudence anticontournement n’est pas invocable en raison du seul fait que l’organisme émetteur de programmes télévisés n’offrirait pas de services sur le territoire de l’État membre où il est établi. Il ne permet cependant pas de conclure que cette jurisprudence n’aurait plus aucun champ d’application depuis l’entrée en vigueur de la directive Télévision sans frontières. La directive reconnaît aux États membres le droit de soumettre les organismes de radiodiffusion établis sur leur territoire à des règles plus strictes que celles prévues par la directive et ne tente pas d’harmoniser de façon complète les législations nationales applicables aux organismes de radiodiffusion. Dans cette mesure, la jurisprudence anticontournement devrait garder un champ d’application pour autant que les règles nationales qui seraient « tournées » poursuivent des objectifs d’intérêt général de caractère non économique ; voy. en ce sens les conclusions de l’A.G. Lenz sur VT4 ainsi que le préambule de la directive 97/36 du 30 juin 1997, modifiant la directive 89/552, J.O.C.E. 1997, L 202/60. En tout état de cause, les faits à l’arrière-plan de l’arrêt VT4 se distinguaient des faits présents dans TV10 et Veronica. Les autorités flamandes ne tentaient pas d’éviter le contournement de règles destinées à protéger le pluralisme culturel et le caractère non commercial de la radiodiffusion sur leur territoire. Elles voulaient, pour de pures raisons économiques, protéger le monopole de la télévision commerciale et de la publicité télévisée qu’elles avaient concédé à une autre entreprise, VTM. Ultérieurement, la Commission décida que la législation flamande qui réservait à VTM le droit exclusif d’émettre de la publicité télévisée sur le territoire de la Communauté flamande était contraire aux articles 90 §1 (devenu 86 §1) et 52 (devenu 43) du Traité, car elle aboutissait « à exclure tout opérateur d’un autre État membre, qui voudrait s’installer ou créer un établissement secondaire en Flandre, afin de transmettre, sur le réseau de télédistribution belge, des messages publicitaires destinés au public flamand », voy. Décision 87/606 de la Commission, J.O.C.E. 1997, L 244/18, confirmée par le TPI, 8 juillet 1999, aff. T-266/97, Rec. 1999, II-2329. Un critère important pour déterminer si la jurisprudence anticontournement est applicable et si une activité de caractère transfrontalier peut être traitée au titre de l’établissement plutôt que des services paraît donc constitué par le caractère non significatif des activités menées par le prestataire dans l’État d’établissement [86]. Dans la mesure où le prestataire a une activité importante dans son État d’établissement (et n’a pas simultanément son activité principale dans l’État de prestation ?), il bénéficie du régime de la libre prestation des services dans les autres États.

Tout d’abord, l’abondante jurisprudence fondée sur l’élimination des « doubles contrôles » n’engendre pas, à proprement parler, de concurrence entre normes du pays d’établissement et normes du pays de la prestation. Cette jurisprudence est en effet fondée sur l’idée qu’une équivalence substantielle existe entre les unes et les autres. Au-delà, l’examen de la jurisprudence effectué précédemment révèle que la Cour de justice n’a que peu souvent ouvert la porte à une concurrence entre normes nationales au contenu substantiel différent [87]. Au contraire, elle a tenu cette porte close dans une série de cas où les normes de l’État d’établissement et celles de l’État de la prestation divergeaient à propos de questions de nature sensible [88].

Une certaine concurrence entre réglementations nationales relatives à l’accès à des activités professionnelles et à l’exercice de celles-ci n’apparaît souvent qu’à la suite d’une intervention du législateur communautaire, c’est-à-dire d’un accord entre la majorité des États membres. Ainsi lorsque le législateur ouvre un droit à la libre circulation dans le cadre d’une coordination des règles nationales ou d’une harmonisation partielle de celles-ci.

Au nombre des directives importantes concernant spécifiquement les services figurent la directive relative aux prestations de services des avocats, les directives portant coordination des procédures de passation respectivement des marchés publics de travaux, des marchés publics de service et des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie et des télécommunications, ainsi que la directive relative à la télévision sans frontières. Est également d’une importance particulière pour les services, la directive sur le commerce électronique. Celle-ci introduit comme principe de base l’application du droit de l’État membre d’origine. Même si ce principe est l’objet d’exceptions, il ouvre la voie à une concurrence entre normes. Ce point est analysé en détail ailleurs dans ce numéro [90]. Mérite aussi d’être mentionnée l’application récente aux services de la société d’information d’un mécanisme de notification des projets de nouvelles règles techniques nationales, analogue à celui qui est en place depuis 1983 pour les marchandises. Ce mécanisme préventif est d’une importance cruciale pour le maintien d’un vrai marché interne [91]. Le législateur communautaire est enfin intervenu pour assurer la libéralisation progressive du commerce des services dans des secteurs réservés jusqu’il y a peu à un opérateur national, tels le secteur des services postaux ou des télécommunications. Les directives organisant la reconnaissance des diplômes soit dans un secteur (professions médicales par exemple) soit de façon générale (diplômes d’enseignement supérieur couvrant une formation d’une durée de plus de trois ans par exemple) concernent tant les personnes qui s’établissent sur le territoire d’un État membre que celles qui prestent des services. De même les directives adoptées dans le domaine des banques et dans celui des assurances traitent des établissements et des services.

La deuxième directive bancaire et les troisièmes directives assurance (et d’autres directives à leur suite) mettent en œuvre ce que l’on appelle le « passeport européen » [92], notion qui sous-tend également la directive « Télévision sans frontières » [93] et la directive relative au commerce électronique, et qui mérite d’être présentée. Elle est présentée ci-dessous dans le contexte des services financiers.

Malgré ce système de « passeport européen », la réalisation d’un vrai marché unique dans le secteur financier [94] et dans le secteur des assurances continue de se heurter à des obstacles. Certains sont d’origine fiscale [95]. D’autres tiennent aux diverses mesures restrictives maintenues par les États d’accueil au nom de leur conception de l’intérêt général et qui entravent directement les prestations de services et indirectement la création de succursales. Un opérateur économique ne peut, en outre, que difficilement se faire une image complète des règles générales qu’il devra respecter dans le pays d’accueil [96].

Sur la base du passeport européen, une certaine concurrence entre les systèmes nationaux de contrôle et de garantie peut se développer au travers de la création de succursales et de la prestation de services. Mais ceci n’a été accepté par les États membres que lorsque les systèmes nationaux ont été au préalable l’objet d’une harmonisation suffisante. Ceci est illustré par la directive de 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts bancaires. Même si ce cas ne concerne pas spécifiquement la prestation de services, mais l’activité de succursales, il mérite d’être détaillé vu son intérêt en ce qui concerne l’établissement du marché intérieur et la place laissée à la concurrence entre normes nationales.

Les systèmes et niveaux de garantie offerts dans les différents États membres n’ayant pu être suffisamment harmonisés, le législateur communautaire décida de rompre temporairement sur deux points avec le système du passeport européen afin d’égaliser les conditions de concurrence sur chaque marché national. La directive avait pour effet que, durant une période transitoire, les succursales d’établissement de crédit ne pouvaient offrir une garantie supérieure à celle qui était prévue par le système de l’État d’accueil. En bref, le système éventuellement plus protecteur des déposants existant dans l’État d’origine ne pouvait pas être « exporté ». En sens inverse, la directive prévoyait que sur le territoire de l’État d’accueil, les succursales devaient pouvoir adhérer au système existant lorsque celui-ci fournissait une garantie supérieure à celle découlant du système du pays d’origine.

L’Allemagne, où existait depuis longtemps un système très protecteur des déposants, s’était vivement opposée à l’adoption de la directive. Elle critiquait l’interdiction d’« exporter » un niveau de garantie élevé, y voyant une entrave à la liberté d’établissement dans la mesure où l’interdiction privait les succursales d’un avantage concurrentiel. Elle critiquait également la faculté accordée aux succursales de s’affilier au système du pays d’accueil lorsque celui-ci était plus protecteur, y voyant une contradiction avec le principe du contrôle des succursales par l’État d’origine dans la mesure où le système de l’État d’accueil pouvait être amené à supporter le risque d’insolvabilité d’une succursale alors qu’il ne disposait pas des pouvoirs de contrôle détenus par l’État d’origine. Elle critiquait enfin l’instauration d’une obligation d’adhérer à un système de garantie au motif qu’en Allemagne un système d’adhésion volontaire avait bien fonctionné.

Le recours en annulation introduit par l’Allemagne ne fut pas accueilli par la Cour de justice [97]. Les arguments allemands reposaient fondamentalement sur l’idée de permettre aux règles des différents États membres de se faire concurrence à travers la création de succursales et de s’en remettre au jugement du marché intérieur. Mais, pour sa part, la Cour de justice ne s’engagea pas sur ce terrain de discussion. Elle ne voulut pas substituer son jugement à celui du législateur communautaire. Celui-ci, déclara-t-elle, n’avait pas pris des décisions manifestement erronées au vu des risques de perturbation que la concurrence entre systèmes pouvait entraîner, de l’existence de situations nationales très diverses au moment de l’adoption de la directive et des efforts que celle-ci impliquait déjà pour certains États membres.

À la fin de 1999, la Commission publia son Rapport au Conseil et au Parlement européen sur l’application de la clause d’interdiction d’exportation de la directive relative aux systèmes de garantie des dépôts (94/19/CE). La Commission déclara que :

Le cas détaillé ci-dessus montre que, au moins dans le domaine financier, la concurrence entre règles et systèmes nationaux n’est admise par les États membres que dans des limites bien circonscrites [98].

Dans cette perspective, la directive de 1998 relative à l’établissement des avocats mérite une attention particulière à l’égal de la directive sur le commerce électronique déjà mentionnée. Elle organise en effet la libre circulation des avocats sous leur titre d’origine et ouvre ainsi la voie à une concurrence entre les titres et formations juridiques au sein de la Communauté. La légalité de cette directive fut également contestée par un État membre, en l’occurrence le Grand-Duché, qui soutenait qu’une telle exportation des titres et des formations juridiques violait les dispositions du Traité en matière d’établissement. En l’espèce, le Grand-Duché attaquait la directive pour une raison inverse à celle qui avait conduit l’Allemagne à attaquer la directive relative à la garantie des dépôts. Pas plus qu’à l’Allemagne, la Cour de justice ne donna raison au Grand-Duché [99]. Ici également elle reconnut au législateur communautaire une marge de discrétion appréciable quant à la manière de concevoir la mise en œuvre des libertés économiques prévues par le Traité CE.

La notion d’entrave au commerce des services a été interprétée par la Cour de justice plus largement que la notion d’entrave au commerce des marchandises. Toutefois, si l’on examine la jurisprudence relative aux justifications pour des raisons d’intérêt général, il n’apparaît pas qu’au bout du compte, la jurisprudence en matière de services soit plus rigoureuse que la jurisprudence en matière de marchandises.

L’interprétation par la Cour de justice de la notion d’entrave interdite ne paraît pas avoir ouvert un large champ à la concurrence entre normes nationales régissant les activités non salariées. Sous réserve d’un inventaire approfondi et détaillé à entreprendre, l’intervention du législateur dans le domaine des services et de l’établissement ne paraît avoir ouvert le champ à une concurrence significative entre les normes et systèmes nationaux que dans des cas particuliers.

Le propos du rapport qui précède était limité. Il se borne à survoler rapidement l’une des matières relevant de l’établissement du marché intérieur communautaire. Dans le futur, il serait intéressant d’examiner de façon systématique, à travers l’ensemble des matières couvertes par le marché intérieur, la mesure dans laquelle l’établissement de ce dernier soit par le juge soit par le législateur ouvre un champ à la concurrence entre normes nationales et, le cas échéant, d’analyser les effets de cette concurrence. Inversement, il serait intéressant d’examiner systématiquement la mesure dans laquelle une telle concurrence existe – et d’analyser ses effets – dans les domaines où la Communauté n’est pas intervenue pour harmoniser ou unifier les normes et systèmes nationaux.