L’interprétation du sujet que j’ai retenue est la suivante : comment analyser et tenter d’expliquer l’impact (ou les effets ?) de la mondialisation sur le droit encadrant l’interventionnisme de l’État ? Est-il vrai que la mondialisation conduise à une érosion sans précédent des possibilités d’action de l’État ? Ce changement, s’il est constaté, est-il dû à la mondialisation, ou l’intégration régionale, en ce qui concerne les États de l’Union européenne et de l’Espace économique européen, ou bien plutôt à un changement de la culture dominante et des paradigmes en matière économique ? Vaste sujet qui nécessite une définition des instruments d’intervention pris en compte : de façon quelque peu arbitraire, ce rapport se concentre essentiellement sur les subventions ou aides directes et indirectes aux entreprises – y compris la création d’entreprises publiques – et notamment la fiscalité ; bien entendu il serait souhaitable pour des recherches futures d’y ajouter la régulation des marchés publics, la question des monopoles d’État, voire le pouvoir de réglementation générale des marchés de l’État législateur.

L’objet des réflexions présentées ici est essentiellement l’évolution des principes fondamentaux qui dominent le droit positif – une analyse détaillée des différents régimes juridiques pertinents serait nécessaire à l’avenir pour l’étayer plus solidement. Ceci est lié à d’autres réflexions plus générales sur l’évolution des relations entre ordres juridiques, l’une des problématiques essentielles de la mondialisation pour la science juridique [2]. Par contre les oppositions disciplinaires entre droit public et droit privé ne me paraissent pas mériter de développements, tant il est vrai que les frontières – voire les définitions – de ces disciplines varient d’un système juridique à l’autre : pour ne prendre qu’un exemple, le droit administratif français inclut un droit des contrats, un droit de la responsabilité, un droit des biens, matières réputées relever seulement du droit privé dans des pays comme l’Italie et dans une moindre mesure l’Allemagne.

Ces réflexions sont à prendre beaucoup plus comme des hypothèses pour des recherches futures que comme des conclusions qui se dégageraient de travaux accomplis. Elles sont essentiellement fondées sur une série de réflexions menées dans le cadre de mes enseignements de droit comparé et européen à l’Institut universitaire européen de Florence [3] et sur mes recherches, en particulier pour la mise à jour de mes travaux d’administration comparée [4]. Elles seront articulées autour de trois propositions.

En matière d’aides sous toutes formes – subventions, dégrèvements fiscaux, voire créations d’entreprises, prises de participations ou même nationalisations – il faut éviter de tomber dans le piège de la rhétorique de l’« exception française », se garder d’une caricature selon laquelle il y aurait d’un côté la France « colbertiste » et de l’autre côté les soi-disant pays « anglo-saxons » libéraux, idée entièrement fausse. Pour ne prendre que les pays européens, l’histoire démontre que tous les États membres de l’Union européenne et de l’Espace économique européen ont un passé d’interventionnisme très fort, même s’il est moins clairement apparent, car moins organisé, que pour la France colbertiste.

Trois exemples parmi d’autres en attestent. Aux Pays-Bas c’est le Roi Guillaume 1^er lui-même qui a créé de toutes pièces les fleurons de l’économie néerlandaise parce qu’il voulait développer son pays ; quelques-unes des plus grandes entreprises des Pays-Bas qui sont désormais des multinationales privées, telles que DSM ou AKZO [6], ont été créées de toutes pièces par l’État. En ce qui concerne l’Allemagne, Volkswagen, faut-il le rappeler, a été créée par l’État sous le gouvernement nazi et ses avoirs transférés après la guerre à la Fédération et aux Länder ; mais bien d’autres entreprises avaient été créées longtemps auparavant et en particulier dans la seconde moitié du XIX^e siècle par les différents souverains allemands et notamment les rois de Prusse [7]. Quant à l’Angleterre, point n’est besoin d’attendre les gouvernements travaillistes après la deuxième guerre mondiale pour voir qu’elle n’a pas été uniquement le chantre du libéralisme économique : quel meilleur exemple d’interventionnisme économique que les politiques coloniales après la découverte de l’Amérique ?

D’une manière générale, l’interventionnisme économique de l’État n’était pas appréhendé par le droit. Il relevait largement de la prérogative royale en droit constitutionnel anglais – un domaine échappant tant au contrôle du Parlement qu’à celui des tribunaux – et lorsque cela n’était pas le cas, au Royaume-Uni comme ailleurs, rien ne venait brider la liberté d’action du parlement, même dans les pays à constitution écrite.

Le droit ne commence à être utilisé comme moyen de limiter l’interventionnisme de l’État que dans la deuxième moitié du XX^e siècle, un peu plus tôt dans quelques rares cas, par l’application du principe d’égalité, dans les cas où existait un contrôle juridictionnel effectif de la puissance publique, ou bien dans les cas où le législateur voulait bien s’en inspirer dans son action économique. La protection constitutionnelle de la liberté du commerce et de l’industrie ou encore de la liberté d’entreprendre apparaît de manière plus tardive. Il serait utile à cet égard d’étudier de façon comparée la manière dont les juridictions constitutionnelles italienne et allemande, et plus récemment française ou espagnole ont développé ces principes non seulement pour brider l’activité normative de l’État, mais aussi pour l’empêcher de fausser par son action en faveur de telle ou telle entreprise le jeu du marché. Au tournant du XXI^e siècle, la nouvelle Constitution suisse vient confirmer cette évolution en consacrant un principe étendu de liberté économique qui limite la marge de manœuvre de l’État en matière de politique économique [8]. Ces développements sont contemporains à la mise en place du marché commun européen et au développement du marché intérieur, et aux débuts de la réglementation internationale dans le cadre du GATT et de l’OMC.

Le lien entre fiscalité et souveraineté est sans doute encore plus évident que celui qui relie souveraineté et régime des aides publiques. Or même si la fiscalité relève du droit et intéresse depuis longtemps la science juridique, il faut rappeler que le droit fiscal est très largement une discipline descriptive, et à l’intérieur de la discipline, l’essentiel relève de l’application du principe d’égalité devant l’impôt ou le respect d’un certain nombre de principes procéduraux. Même dans les pays où le contrôle de constitutionnalité est le plus développé en matière de fiscalité, il n’y a guère de principe d’ordre juridique qui puisse limiter l’État dans sa volonté de taxer tel ou tel produit ou activité dès lors que l’égalité est respectée [9].

Quant à l’impact possible de l’intégration régionale et de la mondialisation sur la fiscalité, il a été et reste très largement négligé [10]. C’est dans le cadre du marché intérieur européen que les États membres perdent le plus leur marge de manœuvre en matière de politique fiscale. Mais le maintien de l’unanimité pour les décisions du Conseil de l’Union en matière fiscale empêche jusqu’à présent une remise en cause véritable de la souveraineté de l’État. En effet, malgré l’illusion d’optique que créent les contraintes acceptées en matière d’harmonisation des fiscalités, il reste que les gouvernements ne concèdent que ce qu’ils considèrent compatible avec la défense de leurs intérêts économiques nationaux : l’exemple du Luxembourg, qui résiste pour garder ses avantages de place financière internationale, le démontre amplement. Par ailleurs la Commission européenne reste très prudente lorsqu’il s’agit de considérer les exonérations fiscales comme des aides indirectes. Pour l’amateur que je suis, l’OMC semble plus audacieuse lorsqu’il s’agit du contrôle des subventions et l’on peut considérer que les règles du commerce international seront peut-être bientôt la première source de limitation de la souveraineté fiscale des États [11].

Pour peu étendues qu’en soient encore les manifestations, il y a bien un changement de principes : la souveraineté territoriale n’implique plus nécessairement la liberté de choix des États en matière d’interventionnisme économique, dès lors qu’ils s’insèrent dans les organisations internationales qui ont pour tâche de réguler la mondialisation, et plus encore lorsqu’ils participent au système européen d’intégration régionale. On serait tenté d’en déduire que le droit applicable à cet interventionnisme a été constitué de toutes pièces dans le cadre de ces organisations et ne doit rien aux expériences juridiques nationales préalables. En cherchant bien, il est néanmoins possible de trouver de rares précédents pertinents, qui pourraient aider à la compréhension du droit émergent.

La France a en effet connu relativement tôt un droit de l’interventionnisme des collectivités territoriales : il s’agit de la jurisprudence du Conseil d’État applicable à ce qu’il était convenu d’appeler le « socialisme municipal ». Dans son arrêt du 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers [12], le Conseil d’État affirmait « que les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l’initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ». Comme le font remarquer les auteurs des «Grands arrêts» : « Cette jurisprudence est très marquée par le contexte économique et social dans lequel elle a été rendue. Depuis lors, l’évolution de la société a comporté un double mouvement : elle a d’abord été favorable à une extension des initiatives publiques dans le domaine industriel et commercial ; mais aussi elle a permis de les admettre à condition qu’elles s’exercent à égalité avec les initiatives privées. » [13] L’un des aspects remarquables de cette jurisprudence, propre au droit administratif français, est l’affirmation prétorienne d’une liberté du commerce et de l’industrie en tant que principe général du droit. En effet ce principe avait bien été consacré par l’article 7 de la loi des 2-17 mars 1791 (citée en général comme décret d’Allarde ou loi Le Chapelier), mais aucun texte constitutionnel ne l’avait consacré, et il ne figurait pas dans la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

L’interventionnisme des collectivités locales n’était permis par le Conseil d’État que si deux conditions étaient à son avis respectées dans le cas d’espèce : carence de l’initiative privée et but d’intérêt général de l’intervention publique. L’absence d’un texte de référence détaillé a permis au Conseil d’État de développer un contrôle approfondi sur la base d’une théorie économique plutôt que par l’exégèse des textes. À cet égard la jurisprudence européenne est beaucoup moins flexible, encadrée qu’elle est par la formulation somme toute relativement précise de l’article 87 (exarticle 92) du Traité de Rome : « 1. Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. » [14] La comparaison entre les droits applicables aux collectivités locales françaises et ceux qui s’appliquent aux aides d’État en Europe fait ressortir deux différences essentielles. Du point de vue des contrôles, le système français reposait pour l’essentiel sur l’action des particuliers s’estimant lésés par une concurrence soutenue par les collectivités locales, ou mécontents de l’utilisation des deniers publics, alors que le système européen repose essentiellement sur l’action de la Commission en tant qu’autorité de régulation de la concurrence, déclenchée par un système de notification qui en accentue le caractère d’action publique. En ce qui concerne les objectifs, alors que l’objectif d’intérêt général se retrouve dans les deux cas, la condition de la carence de l’initiative privée n’est pas mentionnée en droit européen.

Ce droit de l’interventionnisme des collectivités locales française a longtemps été une originalité, ce qui s’explique assez facilement. Cette jurisprudence a été développée sur la base d’une forme d’action publique générée pour l’essentiel comme réaction à la crise économique de 1929, elle est donc très clairement marquée dans l’histoire. Or à cette époque ni l’Italie, ni l’Allemagne (en tout cas à partir de 1933) ni l’Espagne à partir de la guerre civile n’étaient en mesure de voir se développer l’équivalent de cette jurisprudence, car il leur manquait à la fois un pouvoir juridictionnel suffisamment indépendant et les normes de références en matière d’économie de marché. En ce qui concerne la Belgique, les Pays-Bas ou le Royaume-Uni, il n’y avait pas à cette époque de contrôle juridictionnel de l’autorité publique locale susceptible de donner au juge l’occasion de limiter l’action publique autrement que sur la base d’un non-respect évident de ses compétences (doctrine de l’ultra vires en droit anglais). Le libéralisme politique et économique commun à ces derniers pays et à la France ne trouvait pas à s’exprimer en matière juridique du fait d’une carence d’ordre procédural à laquelle il ne sera remédié qu’après la deuxième guerre mondiale en Belgique avec la création du Conseil d’État, et dans les années soixante-dix aux Pays-Bas avec la création de voies de recours administratives générales, comme au Royaume-Uni avec la réforme du judicial review. L’idée d’un contrôle des aides publiques était alors déjà présent depuis longtemps dans les traités communautaires.

Une comparaison avec les États-Unis serait à cet égard la plus intéressante, du fait de l’existence d’un contrôle juridictionnel spécifique lié au fédéralisme et au l’Allemagne, dans la mesure où elles sont nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette division. 3. Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun : a) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, b) les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre, c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun, d) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure contraire à l’intérêt commun, e) les autres catégories d’aides déterminées par décision du Conseil statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission.» contrôle diffus de constitutionnalité des lois. Un examen superficiel de la jurisprudence de la Cour suprême face au New Deal du président Roosevelt fait apparaître un paradoxe à première vue étonnant : c’est le Conseil d’État français, institution d’un État connu pour son attachement à l’interventionnisme public, qui fait les plus grands efforts pour développer un droit protecteur de la liberté du commerce et de l’industrie sur des fondements ténus, à l’époque même où la Cour suprême des États-Unis abandonne la référence directe à la liberté contractuelle de common law pour se baser sur le fondement beaucoup plus spécifique et éloigné de la liberté économique de la commerce clause, qui ne concerne que la répartition des compétences entre le Congrès de l’Union et les États [15].

L’approfondissement de la démarche comparative ici esquissée, entre les quelques anciens droits nationaux pertinents comme ceux de la France et des États-Unis d’un côté, entre ces droits – en particulier le droit administratif français – et le droit communautaire, entre ce dernier et le droit de l’OMC de l’autre, devrait permettre de mieux comprendre ce qui, dans l’encadrement juridique du droit à subventionner, est effectivement une conséquence de l’intégration régionale et de la mondialisation, et ce qui est plutôt dû aux spécificités des voies de recours associées à tel ou tel système de contrôle.

On me permettra d’ouvrir ici une parenthèse relative à l’absence de la notion de service public [16] dans le régime européen des aides d’État, car elle aussi s’explique très facilement sur une base comparative. Partout en Europe, l’expression services publics (au pluriel) est utilisée comme équivalent d’administration publique, au sens organique. Mais à partir de 1873 (avec le célèbre arrêt Blanco) le Conseil d’État et la doctrine de droit public française – emmenée par André Hauriou et Léon Duguit, chacun à sa manière – ont privilégié une notion fonctionnelle du service public (au singulier) : celle de la mission de service public. Les enjeux étaient doubles. Pour le Conseil, confirmé dans sa qualité de juridiction administrative par le législateur républicain, il s’agissait de récupérer les litiges abandonnés au cours du XIX^e siècle à la juridiction ordinaire par la théorie des actes de gestion. L’exaltation de la notion de service public était destinée entre autres à démontrer la supériorité du système démocratique et républicain de droit administratif guidé par la satisfaction des besoins collectifs sur ceux des empires centraux, où la notion de Rechtsstaat apparaissait comme une justification formaliste de la puissance autocratique. Le caractère ouvert et pour tout dire peu lié à la logique de cette conception fonctionnelle du service public explique sans doute son peu de succès à l’étranger. L’absence de cette notion fonctionnelle du service public dans la plupart des autres ordres juridiques européens – et notamment en Belgique, au Luxembourg et aux Pays-Bas – se reflète de manière éclatante dans les différentes versions linguistiques des Traités de Rome et d’Amsterdam. Le Traité de Rome, rédigé pour l’essentiel à Messine en décembre 1956, n’utilise qu’une seule fois la formule service public (à l’article 73 ex-77) contre une dizaine de fois celles d’ordre public ou d’intérêt général. Le Traité d’Amsterdam quant à lui consacre la notion de services d’intérêt économique général (article 16), que l’on trouvait déjà à dire vrai dans l’article 86 ex-90. Une bonne partie de la classe politique et de la doctrine française s’était émue de ne pas voir le Traité reprendre la notion de « service public à la française » ; seuls quelques professeurs de droit avaient fait à l’époque remarquer l’absence de contenu d’une expression visant les services publics à caractère industriel et commercial (SPIC) qui relèvent du droit privé en France même, et le débat n’a jamais vraiment quitté le terrain politique. Or une confrontation des différentes versions linguistiques révèle la difficulté technique fondamentale qu’il y avait à transposer en droit communautaire une notion aussi peu commune que celle de service public.

Selon l’article 77 du Traité de Rome : « Sont compatibles avec le présent traité les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public » (je souligne). La version italienne donne sans sourciller nozione di pubblico servizio, compréhensible de prime abord, bien que n’ayant pas les mêmes corollaires juridiques qu’en France. La version allemande donne Begriff des öffentlichen Dienstes, ce qui n’a guère de sens, l’expression öffentlicher Dienst étant utilisée au singulier pour désigner la fonction publique (les fonctionnaires) et au pluriel dans un sens organique pour désigner les entreprises assurant certains services publics. La difficulté n’a pas échappé aux traducteurs néerlandais du Traité qui ont rendu le français notion de service public par begrip « openbare dienst », mettant entre guillemets la formulation openbare Dienst – qui a un sens identique en néerlandais et en allemand. Seize ans après, il eut été malvenu outre-Manche d’avoir des états d’âme vis-à-vis de la traduction anglaise du traité qui donne the concept of a public service: ce n’était qu’un concept bizarre du point de vue juridique parmi tant d’autres qu’il allait falloir digérer dans la foulée de l’adhésion au Marché commun. On comprend dès lors que les négociateurs de Messine aient préféré recourir au vocabulaire moins ambivalent de la notion d’intérêt général du Traité de Rome, à l’article 86 (ex-90) dont le deuxième paragraphe évoque le régime des services publics industriels et commerciaux du droit français : « Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté. » Le juriste français n’aura pas manqué d’être frappé par le fait qu’à aucun moment la notion de service public n’ait été citée au titre des principes communs de droit administratif.

Ici encore une comparaison détaillée entre le droit communautaire européen et celui du GATT et de l’OMC serait révélatrice. Elle permettrait en particulier de mesurer si le changement d’époque et de cadre de référence se retrouve dans la formulation des principes juridiques et ainsi de cerner quel est l’impact spécifique de la mondialisation en matière d’encadrement des subventions étatiques.

Avant les années soixante-dix – autrement dit avant la mise en place du marché commun européen – l’on pouvait trouver des systèmes de limitations de l’autonomie fiscale par le droit dans les différents droits des collectivités locales. Peut-être un examen approfondi révèlerait-il plus de parentés qu’on ne pourrait le penser entre certains systèmes nationaux et le droit communautaire. Deux pistes mériteraient d’être creusées à cet égard.

L’on peut en effet trouver des parallèles en matière de fixation, voire de prélèvement de l’impôt, entre les rapports Communauté européenne / États membres d’une part et de l’autre entre les États et leurs collectivités locales. Point n’est besoin de se limiter au fédéralisme fiscal, bien au contraire. Paradoxalement en effet, la marge d’autonomie d’une collectivité locale française en matière fiscale est depuis longtemps beaucoup plus forte que celle des collectivités locales néerlandaises pour prendre le cas d’un autre pays unitaire réputé moins centralisé que la France, ou même des collectivités locales, voire des Länder de l’Allemagne fédérale. Dans tous ces cas, comme dans les domaines ou la fiscalité est partiellement harmonisée au plan communautaire, c’est en matière d’assiette que l’autonomie est restreinte, voire supprimée, l’autonomie résidant dans la fixation des taux. En matière d’autonomie de fixation des taux d’impôts tous les cas de figure se retrouvent à travers les législations nationales : absence totale d’autonomie pour la fixation des grands impôts fédéraux (en Allemagne [17]) ou nationaux (aux Pays-Bas) qui fournissent l’essentiel des ressources ; autonomie quasi inexistante dans le cas de la poll tax britannique ; possibilité de fixation des taux en complément à des impôts nationaux ou dans le cadre d’une fourchette fixée au niveau national ou communautaire (taux de TVA) ; autonomie très large de fixation des taux pour un grand nombre de taxes locales très spécifiques (taxe sur les chiens en Allemagne ou aux Pays-Bas, taxe sur les immatriculations [vignette] en France jusqu’à 2000). L’on pourrait même faire un parallèle entre le régime fiscal des collectivités basques qui collectent l’impôt pour en reverser une part des ressources à l’État espagnol et les États membres de la Communauté européenne. À première vue toutefois, il manque de fils directeurs qui permettent de théoriser ces exemples de manière utile pour en déduire des principes relatifs à la limitation de l’autonomie de l’État interventionniste.

Par contre, le thème des techniques de contrôle fait apparaître des différences considérables entre d’une part les relations entre collectivités locales et État, d’autre part celles entre États membres et Communauté ou OMC. Ceci est particulièrement évident dans le cas du contrôle juridictionnel.

Dans les deux cas certes le contrôle juridictionnel porte sur le respect par chaque organe de ses compétences (en matière de fixation d’assiette ou de taux). Mais le droit communautaire connaît un système de principes juridiques tout à fait étranger aux systèmes nationaux qui concernent essentiellement la fiscalité indirecte : celle des taxes d’effet équivalant à des droits de douane [18] – alors que la notion d’imposition (intérieure) discriminatoire est plus facile à rapprocher des différents droits fiscaux nationaux. Le droit communautaire pertinent relève pour l’essentiel de la problématique de l’intégration négative, alors que dans le cas des différents droits nationaux – réserve faite du droit des États-Unis – le marché interne préexiste au droit administratif et fiscal. Les différences qui en résultent se retrouvent, comme en matière d’aides publiques, sur deux axes. D’une part les critères de contrôle sont très spécifiques en droit communautaire : l’interdiction des discriminations est liée à la nationalité en droit communautaire, alors qu’elle est beaucoup moins spécifiée en droit interne et, plus encore, le droit communautaire évalue les effets sur le commerce intracommunautaire alors qu’en droit national le seul effet pris en compte est, le cas échéant, l’équilibre des finances locales. D’autre part le thème des voies de recours fait apparaître des différences qui mériteraient d’être approfondies : rôle spécifique du particulier taxé dans les voies de recours directes en droit interne et dans le mécanisme de la question préjudicielle en droit communautaire, rôle des tiers intéressés, et surtout rôle des autorités de contrôle que sont les gouvernements nationaux ou leurs représentants (préfets, Landrat, etc.) dans le déclenchement du contrôle.

Une étude comparative plus approfondie que les quelques pistes embryonnaires qui viennent d’être exposées permettrait peut-être de se défaire de ce préjugé selon lequel – pour le meilleur pour les uns, ou pour le pire pour les autres – la limitation en droit communautaire européen et en droit de l’OMC des possibilités d’intervention économique de l’État ne sont pas tant liées à la mondialisation qu’à d’autres phénomènes relevant du changement des paradigmes en matière de politique économique et du développement de la juridicisation de la vie publique. Il faut néanmoins rester très prudent et ne pas exagérer la portée des ressemblances entre certaines relations État – collectivités locales d’une part, Organisation internationale ou régionale – États d’autre part.

L’État de droit se caractérise par l’existence d’un système de contrôle juridictionnel extrêmement intégré, qui peut prendre la forme d’une dualité ou d’une pluralité d’ordres juridictionnels, comme dans la majorité des États membres de l’Union européenne ou aux États-Unis – avec la dualité entre juridictions fédérales et juridictions d’États –, ou d’un système plus ou moins unifié de tribunaux et cours comme au Danemark et en Norvège, au Royaume-Uni et en Irlande, en Espagne ou bientôt aux Pays-Bas. L’intégration de ces systèmes de contrôle juridictionnel résulte d’un système de voies de recours plus ou moins complexe mais fondé pour l’essentiel sur un accès direct des parties intéressées à la justice.

Un tel système intégré ne se retrouve pas encore en droit communautaire, malgré l’instrument de la question préjudicielle (article 234 ex-177 du Traité de Rome), à cause de la limitation de l’accès aux recours en annulation (article 230 ex-173) et en carence (article 232 ex-175), et plus encore du fait que le recours en manquement (articles 226 et 227 ex-169 et 170) ne peut être engagé que par la Commission ou les États membres.

Ceci conduit en particulier à un hiatus en matière de responsabilité publique, très évident lorsqu’il s’agit de mesurer l’effectivité des règles qui nous intéressent ici : celles qui limitent la puissance publique. Pour des raisons habillées en termes juridiques mais qui ont très largement un fondement budgétaire, la Cour de justice n’admet pas en principe le cumul de responsabilités de la Communauté et des États membres et essaie de repousser l’essentiel de la responsabilité sur les États membres. En droit français, la sanction principale des règles jurisprudentielles développées par le Conseil d’État pour encadrer l’interventionnisme des collectivités locales était la responsabilité de ces dernières qui permettait une condamnation – par le même juge – au plein contentieux conjointement à l’annulation de la décision litigieuse ; la menace d’une telle condamnation et ses conséquences éventuelles sur le budget des communes jouaient sans doute un rôle important, avant même que le législateur de la fin du XX^e siècle ne comble les carences d’effectivité du système à l’égard des élus locaux réticents ou de mauvaise foi pour l’exécution des jugements. En droit communautaire, la CJCE essaie certes de faire la même chose, mais à travers un mécanisme qui lui échappe en grande partie. Ce sont en effet les États membres qui sont responsables des manquements au droit communautaire vis-à-vis de ceux qui ont à se plaindre de ces manquements ; la Cour établit le principe du manquement, mais il reste aux systèmes juridiques nationaux à fixer la compensation qui sera versée aux victimes. Pire encore, le système fonctionne particulièrement mal dans certains cas relatifs aux aides publiques, où le droit national de la responsabilité vidait de son sens la sanction fondamentale en droit communautaire qu’était l’obligation de rembourser les aides illégales.

Il est inutile de détailler l’argumentation en ce qui concerne l’OMC, où l’embryon de système de contrôle juridictionnel n’est pas ouvert directement aux parties intéressées et où les sanctions non seulement ne leur bénéficient pas en termes de responsabilité, mais pire encore, peuvent nuire à des tiers « innocents ».

Les différences entre les systèmes juridiques nationaux et les systèmes régionaux ou globaux sont encore plus importantes en termes de structures. Malgré l’impact de la mondialisation sur les ordres juridiques internes, ceux-ci restent essentiellement organisés en termes hiérarchiques : hiérarchie des normes à l’intérieur du droit public, hiérarchie des sources du droit dans le cadre national, hiérarchie entre droit public et droit privé marquée par le maintien de la prééminence de la loi sur le contrat et plus encore par les notions d’ordre public en matière contractuelle comme en matière de droit processuel.

Dans le système juridique en voie de mondialisation, une telle vision moniste, qui correspond à une construction kelsenienne atrophiée, n’est pas adaptée. C’est beaucoup plus par recours à la théorie des ensembles que l’on arrive à comprendre les rapports entre systèmes. Il y a un certain nombre de domaines où deux ou plusieurs droits s’appliquent : droit national, droit communautaire, droit de l’OMC, différents droits nationaux. Dans le cas où deux systèmes juridiques sont pertinents pour la solution du litige, la solution hiérarchique existe parfois – comme dans l’essentiel des compétences partagées en droit communautaire – alors que dans d’autres cas seul le recours aux mécanismes de conflits de lois bien connus du droit international privé est possible. Plus le nombre de systèmes juridiques pertinents est important et plus ces derniers mécanismes prendront le pas sur les principes hiérarchiques. C’est vrai dans le cas des litiges avec l’existence de différentes modalités de contrôle juridictionnel ou quasi juridictionnel ; c’est encore plus vrai en matière normative ou en matière de prévention de conflits.

Face à cette complexité grandissante d’ordres juridiques partiels et se chevauchant, il serait vain de chercher dans l’OMC l’esquisse d’un super-État en matière économique. La Déclaration ministérielle finale adoptée à Doha le 14 novembre 2001 [20] par la Conférence des membres de l’OMC est révélatrice, dans sa platitude bureaucratique, d’un système qui n’a pour objet que l’ouverture des marchés aux échanges internationaux, même si ses effets à long terme peuvent aller au-delà.

H. U.