Puisque J. Ziller a volontairement laissé de côté la question de la réglementation des marchés, c’est sur cet aspect que j’insisterai plus particulièrement en prenant l’exemple des services publics de réseau, dans lesquels les formes de l’intervention publique ont été profondément modifiées. On sait que l’ouverture à la concurrence des services publics de réseau, largement imposée par la mondialisation, a contraint les États à ouvrir leurs monopoles. Elle les a souvent incités à privatiser, au moins partiellement sinon totalement, leurs opérateurs. La libéralisation a également fait émerger partout un et parfois plusieurs nouveaux acteurs dans le paysage industriel : les Agences nationales de régulation, chargées de promouvoir la concurrence, c’est-à-dire ici de surveiller les opérateurs historiques mais aussi les États en ce qu’ils pourraient être tentés de les protéger.

Cette évolution a eu pour résultats :

Le domaine de l’information est caractérisé par la convergence des technologies des télécommunications, de l’audiovisuel et de l’informatique, une convergence qui risque de conduire à des superpositions de compétences, voire à des conflits de régulation.

Dans les télécommunications, on a d’abord effectué un partage des rôles entre le régulateur, chargé de promouvoir la concurrence et de préserver le Service universel d’une part et, d’autre part, la tutelle, à qui il revient de définir le contenu de ce Service universel et d’assurer les missions d’intérêt général. Que ce partage des rôles se soit opéré au profit du régulateur est dans une certaine mesure logique puisqu’on l’a créé exprès pour cela. On a estimé, en effet, que vu l’écart entre la situation initiale (le monopole) et la situation recherchée (la concurrence), il n’était pas possible de ne compter que sur l’action du Conseil de la concurrence pour évoluer suffisamment. Le Conseil de la concurrence n’effectue, en effet, qu’un contrôle ex post, une fois la fusion ou l’entente ou encore le comportement prédateur avérés. Il ne promeut aucune évolution de structure, il se contente de corriger des excès constatés. Il fallait donc créer un organe compétent ex ante et aussi moins transversal que le Conseil, plus dédié au secteur. D’où la création de l’ART. Mais cette évolution reflète aussi la priorité donnée désormais aux considérations concurrentielles sur celles de politique économique. L’État conserve (au mieux) un rôle d’actionnaire et la politique publique dans le secteur se confond avec la promotion de la concurrence, le rôle essentiel étant joué ici par le régulateur.

Dans l’audiovisuel (radio et télévision), la situation est assez proche. La libéralisation (partielle) du secteur, l’apparition de nouveaux acteurs privés et le souci (spécifique au secteur) d’éviter une ingérence de l’État dans les contenus, ont conduit à la création du CSA en 1989, Autorité administrative indépendante qui garantit l’exercice de la liberté de communication audiovisuelle. Le CSA n’est pas exactement un régulateur économique comme l’est l’ART. On le qualifiera tout de même de régulateur parce qu’il n’est pas seulement chargé de veiller au contenu de l’information, il doit aussi veiller à la pluralité de l’actionnariat des chaînes, et saisir le Conseil de la concurrence de tout abus de position dominante qu’il constate.

Le secteur de l’informatique, quant à lui, n’est pas du tout régulé. Or, ces trois secteurs convergent tant sur le plan des technologies – il y a longtemps que les cabloopérateurs font de la télévision et du téléphone, et bientôt on pourra se connecter à Internet à partir d’un portable – que sur celui des acteurs (Vivendi) et enfin des marchés. Pourtant, leurs régulateurs respectifs restent définis sur les anciennes bases sectorielles, c’est-à-dire antérieures à la convergence. L’Internet, qui n’est quasi-ment pas réglementé et qui s’appuie sur les trois technologies en question, illustre bien ce décalage entre des marchés dont les frontières se chevauchent et des autorités dont les compétences restent encore sectoriellement définies.

Comme en outre, au fur et à mesure de la libéralisation, le Conseil de la concurrence a pris plus d’importance, ce n’est pas un ni deux mais parfois trois organes de régulation et/ou de contrôle qui interviennent pendant qu’un secteur – à la frontière des trois –, l’Internet, n’est quasiment pas réglementé du tout. Il existe donc des risques de confusion voire de conflits entre régulateurs en raison de cette superposition de compétences et de domaines (que le Conseil d’État est parfois amené à trancher), et en même temps une zone de non-réglementation.

Ainsi, par exemple, la question se pose déjà de savoir qui régulera l’Internet, si toutefois il l’est un jour. Le CSA s’est mis en avant en disant que ce qui compte dans la définition des services de communication audiovisuelle ou de radiodiffusion, ce n’est pas le réseau physique qu’empruntent ces services (celui des télécommunications), mais le contenu du message qui passe sur le Web. Il tente ainsi de s’introduire dans la zone de convergence qu’est l’Internet.

L’ART de son côté régule l’accès à l’Internet mais pas les contenus. Elle est compétente pour ce qui concerne le transport, pas pour ce qui est transporté. Mais transport et contenu se mélangent de plus en plus comme en témoigne par exemple le changement des métiers d’éditeur et aussi de distributeur de services en ligne. La loi sur l’audiovisuel a donc conféré des pouvoirs supplémentaires à l’ART en obligeant le CSA à recueillir son avis sur certains points, ce que l’ART traduit comme « une nouvelle compétence indirecte » à elle conférée et qui lui permettra d’élargir le cercle de ses interlocuteurs habituels, notamment à certains éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle (ART Rapport d’activités 2000). Un autre exemple de cette superposition de compétences est notable en Europe. Ainsi, en France, c’est l’ART qui est compétente pour mener le processus d’attribution des fréquences hertziennes, utilisées à la fois par les opérateurs de téléphonie mobile troisième génération (licences UMTS) et pour le développement des boucles locales radio. En Grande-Bretagne, c’est un autre régulateur que celui des télécommunications qui a compétence dans ce dernier domaine, la Radiocommunications Agency (RA) et l’OFTEL ne joue aucun rôle dans la réglementation de la boucle locale radio. Mais pour la troisième génération de téléphonie en revanche c’est l’OFTEL qui a proposé le mode d’attribution des licences et organisé les enchères puisque c’est cette modalité qui a été retenue par le gouvernement anglais.