« L’impact de la mondialisation sur l’interventionnisme étatique », c’est ainsi que l’on pourrait résumer la présentation de Jaques Ziller. Voici quelques commentaires très brefs, anecdotiques plus que systématiques, venant d’un avocat pratiquant le droit communautaire de la concurrence, qui a depuis longtemps oublié ce qu’il était censé savoir en droit public, et qui ne connaît malheureusement pas (encore ?) très bien les failles du droit international mondial érigé sous l’égide de l’OMC. Mais venons-en directement aux trois thèses de Jacques Ziller.

Il est vrai que le contrôle des aides d’État par la Commission européenne s’est intensifié depuis une vingtaine d’années, et que la Commission y a fait preuve d’une certaine audace et de créativité qui a parfois surpris les États membres. On constate une extension non seulement par rapport aux mesures qui peuvent constituer des aides – contributions à la formation d’employés, contribution à un plan social, ou tout simplement présence d’un élément discrétionnaire dans le domaine des impôts directs – mais également par rapport aux secteurs économiques susceptibles de recevoir des aides qui peuvent fausser la concurrence intracommunautaire – passant de l’industrie dans le sens strict du terme aux services financiers, à la télévision et dernièrement à la culture. La Notice de la Commission sur les aides en matière d’impôts directs en particulier montre que la Commission n’hésite pas à utiliser l’arme du contrôle des aides là où les États membres n’avancent pas suffisamment vite en matière d’harmonisation fiscale. Elle déploie à ce niveau un zèle qui vise à « discipliner » les États membres plutôt que de répondre à un souci de globalisation. Lorsqu’on lit les décisions de la Commission et la jurisprudence des tribunaux communautaires, il n’y a pas, de mon point de vue, un saut qualitatif ou un instant où la Commission serait définitivement allée ultra vires. On dirait plutôt qu’elle s’est réveillée un jour en découvrant tout le potentiel contenu dans les article 87-89 du Traité CE (ex-articles 92-94). La jurisprudence des tribunaux communautaires, qui est le véritable « moteur de l’intégration européenne » (Ole Due), y a certainement apporté sa contribution. Il serait intéressant de savoir (ignorant si cet aspect a déjà fait l’objet d’une thèse) si et dans quelle mesure le principe d’interprétation dynamique d’effet utile a été utilisé en matière d’aides d’État. Concernant l’arrêt de la Cour de justice «PreussenElektra » du 13 mars 2001 [1], je ne pense pas qu’il ait comme objectif de révolutionner le domaine des aides d’État en rétrécissant la portée de la notion d’aide d’État telle qu’elle figure dans l’article 87 du Traité CE (ce que de toute façon la Cour ne saurait faire). Sur base des conversations avec des membres de la Cour, j’ai plutôt l’impression que cet arrêt est un arrêt « comme tous les autres » et que les interprétations plus ou moins excentriques qu’il a suscitées n’étaient ni prévues ni voulues.

On pourrait donc avancer la thèse que le contrôle des aides d’État au niveau communautaire doit son succès surtout à son enracinement très solide dans le cadre institutionnel général établi par le Traité CE qui vise à réaliser tout d’abord un marché interne avec ses synergies propres, et en second lieu seulement une réponse « colbertiste » à une globalisation quelconque.

De ce point de vue, il n’y a donc pas de changement dans la « nature » du contrôle exercé sur les subventions aux entreprises privées depuis le XIX^e siècle, si ce n’est que la Commission européenne a en quelque sorte pris la place de la municipalité de Nevers dont Jacques Ziller nous cite l’exemple, parce que l’évolution économique et sociale (que le droit suit [2]) exige que les mesures soient prises à une échelle supérieure. Ceci n’a rien de surprenant pour un historien : au Moyen Âge, les seigneurs locaux s’étaient soumis à un suzerain afin d’assurer l’organisation de leur propre survie économique et militaire. Dans l’ère républicaine, la municipalité de Nevers s’est substituée aux seigneurs locaux et la République au suzerain. À l’époque de l’intégration régionale, les institutions européennes assument certaines attributions des États nationaux.

Les règles en matière de subventions au niveau de l’OMC sont prima facie comparables à celles du Traité CE, mais leur nature me paraît différente étant donné leur contexte juridique et leur finalité différents. L’objectif de ces règles est d’arriver à un équilibre dans les échanges entre des pays ayant des structures très diverses et non de renforcer la cohérence interne d’une entité régionale. Leur finalité est plus « distributive » que « colbertiste ». Le contexte juridique est également différent. Les règles de l’OMC sont plus étroitement définies, hautement techniques et plus nettement délimitées dans un esprit « minimaliste ». En outre, il me semble qu’aucune cour de justice mondiale ne risquerait de surprendre les États signataires avec une interprétation dynamique (effet utile) au-delà des limites expressément consenties. Par conséquent, il semble que les règles de l’OMC en matière de subventions, qui sont une réponse directe au phénomène de la mondialisation, enlèvent moins de souveraineté aux États signataires que le fait le Traité CE aux États membres dans un but de cohérence interne.

L’État fédéral tel que nous le connaissons comme phénomène historique présuppose un élément d’extranéité. On se fédère contre autrui. Ceci a des conséquences pour le droit économique, qui gère les échanges économiques à l’intérieur de l’État et avec l’extérieur. À l’intérieur d’un État, le droit économique est un droit complet et hiérarchisé comme le droit civil, le droit fiscal ou le droit social. Il s’inscrit dans un contexte juridique et institutionnel pleinement développé qui peut donner des impulsions fortes au développement du droit. La Communauté européenne, que l’on peut déjà considérer comme une sorte d’État fédéral régional, en est la preuve. À l’extérieur d’un État, le droit économique gère le commerce (« trade ») avec les autres, qui sont « différents » et qu’il faut respecter dans leur différence. Le droit économique ne peut se développer dans ce domaine comme à l’intérieur d’un État, il restera plus « minimaliste ». Il organise un échange «inter pares».

Cela n’empêche pas de consentir à l’élaboration de certains mécanismes et règles plus institutionnalisés. Il est tout à fait naturel que ces mécanismes soient modelés d’après des mécanismes ayant fait leur preuve dans les systèmes juridiques internes tels les États, originaires du droit privé comme du droit public. Mais ne nous trompons pas. Un tel « mimétisme » ne doit pas nous induire à voir un État fédéral global là où il n’y en a pas. L’OMC est bien une « organisation », mais ce n’est ni un « État » ni même une « communauté ».

Cette constatation ne vise pas à inspirer une résignation quelconque. La tâche à réaliser à l’aide du droit économique extérieur est claire : il s’agit d’assurer à tout homme le minimum nécessaire à mener une vie digne et décente sans pour autant verser dans le « tiers-mondisme » ou « l’antiglobalisme ». Mais il me paraît important de canaliser les efforts de toute réforme du système actuel dans une direction viable qui n’est pas, par définition, un « cul de sac ». L’échange actuel des biens matériels est évidemment inefficace. Les images de pauvreté nous le montrent. Les règles en place, celles de l’OMC, sont une étape importante dans la bonne direction. Elles peuvent être améliorées progressivement, « step by step ». Le droit interne, privé, public ou économique peut fournir une expérience valable, à condition de ne pas perdre de vue qu’au niveau mondial nous parlons d’« organisation » et non d’« État ». Disons aussi que les règles et mécanismes consentis dans le contexte d’une organisation « inter pares » ne peuvent pas assumer une pleine « obligation de résultat » dans la mesure où la dimension politique fait défaut. Le mécanisme pour la résolution des disputes entre membres de l’OMC n’est pas responsable de la famine dans le monde.

En tant que juristes faisant face à la mondialisation, pensons donc à deux niveaux : (i) en interne, évitons un unilatéralisme trop poussé qui négligerait les intérêts légitimes des autres ; (ii) en organisant nos rapports avec l’extérieur, lançons-nous dans une amélioration continuelle des règles de l’OMC. Le droit constitutionnel allemand connaît un concept élaboré par Konrad Hesse, libéral, protestant, professeur très éminent de droit constitutionnel à Freiburg et juge à la Cour constitutionnelle de Karlsruhe : la « concordance pratique » («praktische Konkordanz»). L’idée de ce concept est qu’en cas de conflit entre deux objectifs, le droit interne doit faire prévaloir l’un sans pour autant écraser l’autre. À l’origine, ce principe vise à limiter la puissance interne de l’État national, mais on pourrait l’appliquer dans l’élaboration des règles de droit externe pour mieux vivre la mondialisation. Un principe tout à fait semblable a fait ses preuves dans le droit communautaire, c’est le « principe de la proportionnalité » (voir Jürgen Schwarze, Le droit européen administratif). Son contenu est simple : tout doit être fait avec mesure, avec du common sense. C’est dans cet esprit que les États nationaux souverains, en particulier ceux qui ont une position économique relativement confortable, pourraient poursuivre la recherche de ce qui est bien pour eux-mêmes ainsi que pour l’ensemble du globe, aidés en ceci par les ingénieurs, scientifiques, économistes et jurisconsultes. En principe, cela ne devrait pas être trop difficile, notamment dans les relations économiques, puisque la majorité des maîtres de la pensée économique de tous les temps nous ont montré que l’échange – donner pour recevoir – est la voie la plus prometteuse pour l’ensemble de tous les participants.